占善剛 徐 瑩

目 次

一、問題的提出

二、廢除因果關系標準的原因及其錯誤認知

三、因果關系標準缺失導致的實踐問題

四、重建因果關系標準的必要性

五、因果關系標準的重建路徑

六、結語

一、問題的提出

關于如何設置第二審法院處理第一審審判程序違法的標準這一問題，隨著我國民事訴訟法的立法變化該標準由1982年《民事訴訟法（試行）》規(guī)定的因果關系判斷標準、發(fā)回重審與自行裁判的雙重處理方式，逐漸演變?yōu)?012年《民事訴訟法》〔1〕由于2022年《民事訴訟法》第177條規(guī)定與2012年《民事訴訟法》第170條內容一致，且2012年《民事訴訟法》對170條進行了修改，故而本文仍以2012年修法為對象進行分析。規(guī)定的只有滿足嚴重違反法定程序的條件才能發(fā)回重審的處理方式，直至2015年最高人民法院發(fā)布的《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》（以下簡稱《民訴法解釋》）進一步限縮了嚴重違反法定程序標準的范圍（見表1）?？梢?，我國民事訴訟立法活動比較關注第二審法院對第一審審判程序的處理問題，如何設置該標準不僅涉及兩審終審制度下第二審法院的角色定位問題，而且關涉續(xù)審制度下第二審法院與第一審法院的關系問題，值得深究。

表1 程序違法事由處理方式之立法流變

根據(jù)現(xiàn)行《民事訴訟法》第177條第1款第4項“原判決遺漏當事人或者違法缺席判決等嚴重違反法定程序的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審”的規(guī)定，我國審判程序違法處理的法定標準乃“嚴重違反法定程序”。2012年《民事訴訟法》首次將“嚴重違反法定程序”標準寫入立法，代替了舊法中“可能影響案件正確判決”的因果關系標準。1982年《民事訴訟法（試行）》及1991年《民事訴訟法》規(guī)定“可能影響案件正確判決的程序違法”是當時審判程序違法處理的法定標準，2012年修法者認為“原《民事訴訟法》未對發(fā)回重審的程序標準作具體列舉，只是將標準限定為‘原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決’，條件模糊，缺乏可操作性，造成實踐中的兩種傾向：一是只要原判決有程序上的瑕疵，不論是否嚴重，均作為二審發(fā)回重審的理由，造成發(fā)回重審的濫用；二是重實體輕程序，過分強調‘可能影響案件正確判決’的主觀標準，當原審裁判出現(xiàn)重大程序瑕疵時不敢發(fā)回重審”，〔2〕江必新主編：《新民事訴訟法理解適用與實務指南》，法律出版社2012年版，第643-644頁?！斑@樣修改是為了保證法院適用法律的確定性，抑制恣意發(fā)回重審的現(xiàn)象”?！?〕全國人大常委會法制工作委員會民法室編：《中華人民共和國〈民事訴訟法〉條文說明、立法理由及相關規(guī)定》，北京大學出版社2012年版，第281頁。自2012年《民事訴訟法》修法以來，“嚴重違反法定程序”成為我國民事審判程序違法處理的法定標準。1982年《民事訴訟法（試行）》的規(guī)定實際上采用了因果關系的判斷標準，也就是說只有可能導致判決結果錯誤的程序違法方能成立第二審法院撤銷原判決的理由，“可能”一詞是對因果關系判斷標準證明程度的界定，而非司法實務所謂條件模糊、缺乏可操作性。

“嚴重違反法定程序”標準最早可追溯至1992年最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《民訴法意見》）第181條的規(guī)定，該條對1991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項“可能影響案件正確判決的程序違法”以“列舉+兜底”的方式進行了解釋，列舉了三種程序違法事由并在兜底條款中首次提出“嚴重違反法定程序”的概念?？紤]到最高人民法院司法解釋的適用范圍及程度，可以認為自1992年《民訴法意見》出臺以來，“嚴重違反法定程序”標準成為民事司法實踐的操作標準。但何謂嚴重違反法定程序，當時的最高人民法院并沒有進行明確的界定。既可以從該意見是對1991年《民事訴訟法》第153條的解釋的角度出發(fā)，認為嚴重違反法定程度是對“可能影響案件正確判決的程序違法”的解釋，即嚴重違反法定程序是因果關系標準的另類表達；也可以對該意見進行體系解釋，從例示規(guī)范的立法方法的角度出發(fā)，認為嚴重違反法定程序是和違反回避規(guī)定、違反開庭審理規(guī)定、違法缺席判決的程序違法行為具備同等嚴重性的程序違法情形。對此，由于2012年的修法意見并未認識到原先標準的合理性，甚至沒有意識到原先標準乃因果關系判斷標準，可以認為我國司法實務界沒有將嚴重違反法定程序與因果關系掛鉤，因此，嚴重違反法定程序可以理解為獨立于因果關系標準的另一套標準。

值得注意的是，2015年《民訴法解釋》對“嚴重違反法定程序”進行了更加嚴苛的解釋。從立法技術上講，2012年《民事訴訟法》第170條第1款第4項是例示規(guī)范，換言之，只要與“遺漏當事人或者違法缺席判決”處于同一嚴重層面的程序違法即可適用本條發(fā)回重審。然而，2015年《民訴法解釋》基于嚴格限制發(fā)回重審，防止法院肆意擴大發(fā)回重審的范圍而損害當事人權益的考慮，〔4〕參見李相波：《關于〈民事訴訟法〉司法解釋第二審程序修改內容的理解與適用》，載《法律適用》2015年第4期，第24頁。刪除了1992年《民訴法意見》第181條第4項“其他嚴重違反法定程序”的兜底規(guī)定，〔5〕參見江必新：《新民事訴訟法司法解釋修改要點及爭議問題解讀》，中國法制出版社2015年版，第53頁；沈德詠：《最高人民法院民事訴訟法司法解理解與適用》，人民法院出版社2015年版，第865頁。如此一來，我國第二審法院發(fā)回重審的程序違法事由實際上僅為2012年《民事訴訟法》第170條第1款第4項列舉的兩種情形以及2015年《民訴法解釋》第325條規(guī)定的四種情形（以下簡稱“六種嚴重違反法定程序”的情形），包括：（1）原判遺漏當事人，（2）違法缺席判決，（3）審判組織的組成不合法，（4）應當回避的審判人員未回避，（5）無訴訟行為能力人未經法定代理人代為訴訟，（6）違法剝奪當事人辯論權。根據(jù)相關解釋，第二審法院不得以其他嚴重違反法定程序的事由裁定撤銷原判決，發(fā)回重審?！?〕參見江必新：《新民訴法解釋法義精要與實務指引》，法律出版社2015年版，第768頁。我們認為，此規(guī)定是對《民事訴訟法》的錯誤解讀，2012年《民事訴訟法》出于限制第二審法院發(fā)回重審范圍的目的，已將其限縮在嚴重違反法定程序的范圍內。在此背景下，2015年《民訴法解釋》的規(guī)定刪除原有兜底條款，對“嚴重違反法定程序”標準的范疇作進一步限定，實際上將法律規(guī)定的例示規(guī)范改為限定規(guī)范。上述“六種嚴重違反法定程序”的情形（違法剝奪當事人辯論權利除外〔7〕剝奪當事人辯論的權利可以認為是二審發(fā)回重審的另一個條件“剝奪當事人審級利益”的表現(xiàn)，但是程序違法與剝奪當事人審級利益應當是二審發(fā)回重審的并列條件，而非選擇性條件，且“剝奪當事人辯論的權利”的表述亦存在一定問題。參見占善剛、薛娟娟：《“違法剝奪當事人辯論權”不應作為再審事由》，載《時代法學》2019年第1期，第16-22頁。）是外國立法體系中的“絕對上告理由”，而絕對上告理由的嚴重程度高于上告理由，且無需證明因果關系的成立，其違法程度當然高于第二審法院發(fā)回重審的審判程序違法理由。可見我國司法實踐所采用的“嚴重違反法定程序”不僅不等同于因果關系標準，其適用范圍更是非常狹窄。然而我國審級制度采取兩審終審制，并沒有與國外上告制度相對應的第三審程序，若第二審法院發(fā)回重審的理由設置與國外的絕對上告理由一樣嚴格，既不符合訴訟制度的基本理論，也不能滿足司法實踐對不同程序違法行為進行相應處理的需求。

在民事訴訟中，第二審法院應當遵循續(xù)審制的基本要求，以第一審言詞辯論終結時的訴訟資料為基礎，結合其在第二審審理中獲取的訴訟資料，對上訴人的上訴請求作出相應的判斷。〔8〕參見張衛(wèi)平：《民事訴訟法》（第4版），法律出版社2016年版，第352-353頁。上訴無理由者駁回其上訴請求（維持原裁判），上訴有理由者支持其上訴請求（撤銷原裁判），此乃各國民事訴訟確立的第二審裁判的基本框架。面對繁多且復雜的民事訴訟案件，法院應保持判斷標準的一致性以維護其司法權威，特別是在涉及審判程序的問題上，法院尤應保持處理方式的適當性及連貫性而適用相對統(tǒng)一的判斷基準。2012年《民事訴訟法》出于減少發(fā)回重審的適用頻率之立場規(guī)定撤銷原判決發(fā)回重審僅僅適用于“嚴重違反法定程序”的情形，無法完全規(guī)制司法實踐中存在的各類審判程序違法行為。我國民事訴訟立法一直以來對審判程序違法規(guī)制中的因果關系的重要性認知所產生的偏差，引發(fā)了諸多問題，亟待修正。

二、廢除因果關系標準的原因及其錯誤認知

（一）立法者錯將發(fā)回重審濫用的原因歸諸于因果關系判斷標準

2012年修法錯誤地將“發(fā)回重審濫用”的原因歸結為“可能影響案件正確判決”的主觀隨意性較大，但“嚴重違反法定程序”標準自1992年《民訴法意見》業(yè)已建立，可見當時已經存在將第二審法院發(fā)回重審的程序違法事由歸于嚴重違反法定程序之傾向，但依然未能有效遏制發(fā)回重審的泛濫現(xiàn)象，〔9〕參見張衛(wèi)平主編：《最高人民法院民事訴訟法司法解釋要點解讀》，中國法制出版社2015年版，第294頁。2012年修法者的邏輯不能自洽。我們認為，發(fā)回重審被濫用的根本原因在于：1991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項剝奪了第二審法院以自行裁判的方式糾正第一審審判程序違法的選擇，因此第二審法院只能夠以程序違法為由發(fā)回重審。1982年《民事訴訟法（試行）》第151條第1款第3項規(guī)定：“違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判?！?991年《民事訴訟法》第153條第1款第4項規(guī)定：“原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發(fā)回原審人民法院重審?！笨梢?，1991年《民事訴訟法》改變了1982年《民事訴訟法（試行）》的既可發(fā)回重審也可查清事實后改判的規(guī)定，將程序違法情形單列為一項，使得第二審法院對第一審程序中的程序違法只能通過發(fā)回重審的方式糾正。1991年《民事訴訟法》的立法轉變違反了發(fā)回重審的基本原理，對后來的民事訴訟立法產生了深遠影響。

發(fā)回重審應遵循兩個基本要求：其一，發(fā)回重審構成第二審法院自行裁判的例外；其二，發(fā)回重審必須以案件有必要在第一審程序中由當事人進行進一步的言詞辯論為前提?！?0〕參見占善剛：《民事訴訟發(fā)回重審的理由比較研究》，載《比較法研究》2015年第6期，第145頁。在民事訴訟中，第二審程序是事實審程序，是第一審程序的續(xù)行，基于續(xù)審制，為保障當事人能夠就其訴訟資料接受兩個事實審法院的判斷之要求，第二審法院認為上訴有理由而撤銷第一審判決時原則上應自行裁判。〔11〕參見菊井維大＝松村俊夫『法律學體系 コンメンタール民事訴訟法Ⅱ』（日本評論社，1971年）501-502頁；新堂幸司『新民事訴訟法（第6版）』（弘文堂，2019年）926-927頁。也即第二審有義務消除第一審程序中存在的審判程序違法行為，并在排除審判違法行為的基礎上自行裁判，〔12〕參見斎藤秀夫編『注解民事訴訟法（6）上訴』（第一法規(guī)，1982年）202頁；河野正憲『民事訴訟法』（有斐閣，2009年）818頁；小林秀之『法學講義 民事訴訟法』（弘文堂，2018年）364-365頁。僅當存在維護當事人審級利益的必要時才能發(fā)回重審。1991年《民事訴訟法》在審判程序違法處理問題上事實上否定了第二審程序通過自行裁判對第一審審判程序違法行為進行處理。將本應成為例外選擇的發(fā)回重審作為常規(guī)手段加以適用，不合理地減輕了第二審程序自行消除第一審審判程序瑕疵的義務。

1991年《民事訴訟法》的改變是后來司法實踐中第二審法院以程序違法為由發(fā)回重審現(xiàn)象泛濫的根源，這也導致實務部門一直認為審判程序違法只能通過發(fā)回重審加以處理，忽略了第二審法院自行糾正程序違法，自行裁判的必要性。此外，1991年《民事訴訟法》的規(guī)定也未體現(xiàn)發(fā)回重審制度的宗旨。“可能影響案件正確判決的程序違法”只是第二審法院撤銷原判決的事由，而非發(fā)回重審的事由。第二審法院因程序違法撤銷原判決后，應進一步對案件是否有發(fā)回重審的必要進行判斷。

（二）現(xiàn)行法立法者未能正確理解因果關系標準的內涵

1982年《民事訴訟法（試行）》第151條第1款第3項規(guī)定：“違反法定程序可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判，發(fā)回原審人民法院重審，也可以查清事實后改判。”可以看出，1982年《民事訴訟法（試行）》將可能影響案件正確判決的審判程序違法與認定事實不清、證據(jù)不足并列規(guī)定為第二審法院撤銷原判決的理由，或發(fā)回重審或自行裁判。1982年的立法文本與傳統(tǒng)大陸法系立法非常相似，例如，日本《民事訴訟法》第312條上告理由規(guī)定的“對判決有影響的顯著的法律違反”（判決に影響を及ぼすことが明らかな法令の違反），其表述與1982年《民事訴訟法（試行）》“可能影響案件正確判決”極其相似，可以認為我國1982年《民事訴訟法（試行）》第151條的立法應當直接或間接受到日本立法的影響，而日本民事學者在翻譯德國文獻時習慣以“判決に影響を及ぼす”表達因果關系（Kausalit?t/Urs?chlichkeit），據(jù)此可以認為1982年《民事訴訟法（試行）》第152條所謂“可能影響案件正確判決的程序違法”本指程序違法行為與原判決錯誤存在因果關系，并非如2012年修法理由所述“可能影響案件正確判決的程序違法條件模糊，缺乏可操作性”。

雖然傳統(tǒng)大陸法系國家和地區(qū)的民事訴訟法中關于第二審程序的設置并沒有以明確的立法用語直接規(guī)定程序違法與原判決結論存在因果關系，但其學說判例均認為，只有與判決結論有因果關系的審判程序違法方構成第二審法院撤銷原判決自行裁判之程序瑕疵?！?3〕Vgl. Schilcken, Zivilprozessrecht, 7.Aufl., 2014, S.438.松本博之『民事控訴審ハンドブック』（日本加除出版株式會社，2018年）540頁；斎藤秀夫編『注解民事訴訟法（6）上訴』（第一法規(guī)，1982年）170頁；兼子一ほか『條解民事訴訟法條』（弘文堂，2011年）1577、1589頁；姜世明：《民事訴訟法（下）》，新學林出版2015年版，第436-438頁；李淑明：《民事訴訟法 特殊與救濟程序》，元照出版社2017年版，第292-293頁。此外，德日民事訴訟立法均在上告審中明確規(guī)定了審判程序違法處理中的因果關系，德國《民事訴訟法》第545條與日本《民事訴訟法》第312條第3款均規(guī)定了法律違反成立上告理由，根據(jù)其解釋，法律違反是指對實體法或程序法的違反，均需因該法律違反導致原判決的結論無法維持時方成立上告理由。〔14〕Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung,23.Aufl.,2018,§545,Rn.24.高田裕成ほか『注釈民事訴訟法第5巻』（有斐閣，2015年）281-282頁；加藤新太郎＝松下淳一編『新基本法コンメンタール民事訴訟法2』（日本評論社，2017年）296頁；松本博之『民事上告審ハンドブック』（日本加除出版株式會社，2019年）227頁。在德國，成立控訴理由的法律違反與成立上告理由的法律違反的內涵存在一致性，〔15〕德國《民事訴訟法》在第513條規(guī)定的成立控訴理由的法律違反時，直接以注意規(guī)范提示在理解513條的法律違反時應與546條上告理由中的法律違反的內涵保持一致。無論是實體錯誤還是程序違法均統(tǒng)一適用因果關系判斷標準。1982年《民事訴訟法（試行）》明確規(guī)定程序違法與原判決結論的因果判斷標準，也兼顧了我國國情。1982年《民事訴訟法（試行）》頒行時，適值改革開放初期，司法實踐法官水平參差不齊，明確因果關系的判斷標準有利于司法實務操作。此外，1982年《民事訴訟法（試行）》第151條第1款第3項中“可能影響案件判決”的文義表達更是蘊含了對因果關系采“蓋然性說”還是“可能性說”的判斷。

然而自1992年《民訴法意見》出臺以來，在第二審法院如何處理第一審審判程序違法問題上，立法及司法實踐存在根深蒂固的錯誤認知，認為“可能影響案件正確判決”僅是法官自由裁量的范圍，未能正確理解“審判程序違法”與“原判決結論的錯誤”之間存在因果關系的內涵，此種錯誤認知不斷發(fā)展，最終在2012年《民事訴訟法》修法時進入立法，并在2015年《民訴法解釋》第325條到達頂峰。

我國民事審判程序違法處理工作中存在將第二審法院撤銷原判決后原則上自行裁判，特殊情形下發(fā)回重審的問題簡化為第二審法院發(fā)回重審的程序違法事由的設置，致使我國法院適用發(fā)回重審制度的混亂，加之司法實務界長期未能正確理解因果關系標準，導致2012年修法認為需通過更改發(fā)回重審的程序違法事由的設置以遏制發(fā)回重審制度的濫用，錯誤的修法原因雖不必然導致錯誤的立法，然而根據(jù)近年來司法實務的數(shù)據(jù)可知我國法院在審判程序違法處理問題中適用標準不統(tǒng)一的現(xiàn)象尤為突出，因此我國2012年《民事訴訟法》第170條第1款第4項的修法所確立的“嚴重違反法定程序”標準存在相當大的問題，并不符合我國司法改革框架下建立運行良性循環(huán)的訴訟制度、發(fā)揮各審級應有功能之要求，亟待修正。

三、因果關系標準缺失導致的實踐問題

2012年修法本意是將本不由發(fā)回重審處理的程序瑕疵剔除，遏制發(fā)回重審泛濫的現(xiàn)象，建立良好的第二審法院發(fā)回重審機制。然而良好的運行機制必須以科學的判斷標準為前提，遺憾的是，2012年修法重新確立的“嚴重違反法定程序”標準表面上看似對發(fā)回重審泛濫的現(xiàn)象起到一定的遏制作用，但由于犧牲了第二審程序對第一審審判程序違法行為的處理機能，司法實踐出現(xiàn)了諸多問題。

（一）第二審法院自行糾正功能失靈

從可能涉及第二審法院對第一審審判程序違法的處理方式及其所占比例分析（見表2），自2012年《民事訴訟法》第170條修法以來，在可能涉及審判程序違法的案件中，第二審法院自行裁判的比例為10%～16%，〔16〕由于此種搜索可能會導致當事人提及審判程序違法，而法院因其他原因發(fā)回重審的情形也記入在內，故而比例應當?shù)陀?0%～16%。而發(fā)回重審的比例為5%～8%。當然，第二審法院自行裁判的比例并不存在一個標準值，但是通過發(fā)回重審以及自行裁判這兩種裁判方式的所占比可以看出，基本上發(fā)回重審的案件數(shù)量與自行裁判案件數(shù)量的比例接近1∶2，顯然不符合發(fā)回重審為例外的第二審裁判制度的要求。

表2 2013年—2021年第二審法院對第一審審判程序違法的處理方式〔20〕本文數(shù)據(jù)來源于中國文書裁判網和聚法案例，以2020年數(shù)據(jù)為例說明數(shù)據(jù)收集方式。截至2022年6月30日，在裁判文書網中以“案件類型：民事案件；案由：民事案由；法院層級：全部；裁判日期：2020.1.1到2020.12.31；全文：審判程序違法；審判程序：民事二審”檢索出2654個案件。在此結果中進行二次檢索，分別以“判決結果：維持”“判決結果：發(fā)回”“判決結果：撤銷”為條件分別檢索出2143、144、584個結果，因此維持原判的數(shù)據(jù)為2143個，發(fā)回重審的數(shù)據(jù)為144個，改判的數(shù)據(jù)為584-144=440個。

從當事人的角度對2019—2021年數(shù)據(jù)〔17〕本文數(shù)據(jù)來源于中國文書裁判網和聚法案例，以2020年數(shù)據(jù)為例說明數(shù)據(jù)收集方式。截至2022年6月30日，在聚法案例中以“全文：審判程序違法；裁判日期：2019.1.1～2021.12.31；案由：民事；審理程序：二審”檢索出7845個案件（2019—2021年數(shù)據(jù)），下文中根據(jù)關鍵詞在聚法案例中進行二次精確搜索的數(shù)據(jù)均以2019—2021年數(shù)據(jù)為檢索基礎；并對2019—2021年數(shù)據(jù)抽樣調取700個案件（抽樣數(shù)據(jù)）。進行分析時發(fā)現(xiàn)，當事人以審判程序違法為由提起上訴時存在兩種傾向，一是上訴人并未提出具體的審判程序違法行為或其提出的審判程序違法并非程序違法，〔18〕抽樣數(shù)據(jù)中，未提出具體程序違法的案件數(shù)量為46個；提出理由并非程序違法的案件數(shù)量為70個。二是上訴人傾向于將本不該成立發(fā)回重審的程序違法行為作為嚴重違反法定程序的情形提起上訴，希望第二審法院可以發(fā)回重審?！?9〕截至2022年6月30日，在2019—2021年數(shù)據(jù)樣本中以“發(fā)回重審”檢索出720個結果，去除法院發(fā)回重審的133個案件，仍然有587個案件；以“發(fā)回重審；改判”檢索出637個結果。為何我國當事人傾向于以“嚴重違反法定程序”為由請求第二審法院發(fā)回重審，卻鮮有單獨請求第二審法院對程序違法進行糾正或重做的案件呢?拋開其他非法律性原因，我們認為這與2012年《民事訴訟法》第170條有關第二審法院裁判的理由與方式的規(guī)定密切相關。

2012年《民事訴訟法》第170條規(guī)定了第二審法院自行裁判的適用情形，即“原判決、裁定認定事實錯誤或者適用法律錯誤”，按照文義解釋，適用法律錯誤應當包括適用實體錯誤和適用程序錯誤，審判程序違法應當符合“適用法律錯誤”這一情形。但是，由于同條第4項已經對嚴重違反法定程序規(guī)定了發(fā)回重審的處理手段，故而有意見認為此種規(guī)定會導致法院不必為非嚴重的程序違法承擔任何訴訟上的法律后果，〔21〕參見趙鋼、占善剛：《我國民事訴訟法對法院審判行為約束軟化的若干表現(xiàn)及其矯正》，載《武漢大學學報（哲學社會科學版）》1998年第2期，第45頁；孫山、易利娟：《重審中“發(fā)”與“回”的審級表達及其訴訟解構——從民事裁判的質量標準上詮釋司法行為的妥當性》，載《天津法學》2012年第2期，第36頁。其中趙鋼教授及筆者當時的觀點是以“可能影響案件正確裁判”為前提的，但是該觀點依然認為是不達到某種嚴重程度（如1992年《意見》第181條規(guī)定的情形）就無需承擔訴訟法上的責任。孫山法官與易利娟律師亦認為原判決程序錯誤但裁判結果正確時，該案件并不會被發(fā)回重審，原審法院的程序錯誤也不予追究。由此也可以看出學者及法官在看待程序違法以及適用法律錯誤時習慣將二者分離，故而多數(shù)意見亦默認“適用法律錯誤”并不包括程序法適用錯誤。實踐中以適用法律錯誤為由依法改判、撤銷或者變更原判決的第二審裁判中，實體法律適用錯誤占絕大多數(shù)比例，而程序法適用錯誤的案例則相形見絀?！?2〕截至2022年6月30日，在裁判文書網中以“案件類型：民事案件；案由：民事案由；理由：適用程序法；審判程序：民事二審；裁判日期：2013.1.1到2021.12.31”檢索出43個結果，在此結果中再以“判決結果：撤銷”檢索出14個結果，其中僅（2019）晉05民終51號案件中第二審法院根據(jù)適用程序法錯誤為由撤銷原判決，自行判決。與此相對的是，2013—2021年可能涉及程序違法的案件數(shù)量為15465，可見我國民事訴訟實踐中“適用法律錯誤”事實上演變?yōu)檫m用實體法錯誤。現(xiàn)行法的規(guī)定使得實踐中程序違法僅能通過發(fā)回重審加以處理，如此一來，當事人及其訴訟代理人只能將本可以通過第二審程序自行糾正的程序違法作為嚴重違反法定程序的情形請求第二審法院發(fā)回重審。故而大多數(shù)二審法院只需審查此種行為是否構成嚴重違反法定程序的情形，缺少了是否需要自行糾正的判斷階段；加之上訴人提出的審判程序違法中多數(shù)情形并非必須發(fā)回重審的程序違法，對于那些非嚴重違反法定程序的情形，第二審法院對其僅以“雖程序存在瑕疵，但并不屬于《民事訴訟法》規(guī)定的嚴重違反法定程序的情形”〔23〕截至2022年6月30日，在2019—2021年數(shù)據(jù)中以“本院認為：不屬于《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百二十五條”和“本院認為：不屬于《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第四項”共檢索出414個結果。為由而駁回其上訴請求，并不對相關程序違法行為進行糾正，第二審法院對第一審審判程序的糾正功能被大大削弱?！?4〕實踐中也有少數(shù)第二審法院在判決時會運用因果關系的判斷標準，但此種情形極其少有，且其都是作為第二審法院駁回上訴人上訴請求的理由而存在。

（二）第二審法院辨識程序違法能力弱化

我國立法者認為應當通過限制發(fā)回重審的理由，特別是對審判程序違法事由的限制，抑制法院恣意發(fā)回重審的現(xiàn)象。此種考慮屬于方向選擇錯誤，不當限定了因審判程序違法發(fā)回重審的事由，進一步削減了司法實踐對審判程序違法處理方式的正確認知，法院以“上訴人提出的程序違法事由并非法定的程序違法事由”駁回上訴請求的情形頻繁發(fā)生，相當比例的審判程序違法事由事實上并未得到第二審法院的審查判斷?！?5〕截至2022年6月30日，2019—2021年數(shù)據(jù)中共有735份判決沒有對上訴人提出的程序違法事由進行回復。即便是第二審法院進行處理的情形，也呈現(xiàn)出判斷標準不統(tǒng)一，適用方式不一致的特征。對抽樣數(shù)據(jù)進行分析發(fā)現(xiàn)，審判程序違法的表現(xiàn)形態(tài)多元，處理方式存在較大差別，以下根據(jù)審判程序違法的表現(xiàn)形式對其進行分類，分析現(xiàn)階段法院對不同形態(tài)的審判程序違法行為的辨識能力。

1.有關審判組織的程序違法行為

當事人提出的有關審判組織的程序違法行為的裁判文書共77份，第二審法院對該類程序違法的處理方式有：作出發(fā)回重審的判決24份，作出駁回訴訟請求的判決33份，沒有作出答復的判決20份。以審判不一為例，絕大多數(shù)法院并沒有支持上訴人的上訴理由，如（2019）豫15民終3537號、（2019）豫01民終21895號案件中，第二審法院以“上訴人提出開庭的法官與判決書署名法官并非同一人，但未提供相應證據(jù)加以證明”為由不予采信。然而此類程序違法行為屬于法院依職權應當調查的事項，不應要求當事人對其進行證明，而應以法庭筆錄證明之。

2.舉證

當事人提出的有關舉證的程序違法的裁判文書共168份，第二審法院對該類程序違法的處理方式有：作出發(fā)回重審的判決4份，第二審法院重新進行程序而排除違法程序的判決10份，作出駁回訴訟請求的判決110份，沒有作出答復的判決44份?！?6〕有關當事人的訴訟行為有舉證、反訴、變更訴訟請求，由于反訴、變更訴訟請求的行為的案件數(shù)量較少，作為分析對象數(shù)據(jù)較少且無法體現(xiàn)本部分主題，故而本部分以舉證為例進行分析。在有關證據(jù)的程序違法方面，法院的處理方式尤顯混亂，主要表現(xiàn)在：首先，第二審程序中出現(xiàn)的新證據(jù)與第一審程序中逾期提出的證據(jù)，雖同屬于逾期提出的攻擊防御方法，第二審法院的處理方式卻截然不同，對于前者第二審法院或重新展開證據(jù)調查程序或因此判決發(fā)回重審，對于后者第二審法院大多駁回該請求。其次，證據(jù)申請未被許可的案件中有被判決發(fā)回重審的情形，但并沒有第二審法院重新調查自行排除的情形；證據(jù)申請未得到回復的案件中有第二審法院以自行排除的方式加以糾正的情形，卻沒有第二審法院發(fā)回重審的情形。在第二審法院認為應對上訴人提出的證據(jù)進行調查的前提下，未得到回復的違法程度應當高于（至少等于）未被許可的違法程度，那么未得到回復的處理方式的嚴肅程度應當高于或等于未被同意的違法程度。〔27〕在德國，嚴重違反舉證義務也可以引起發(fā)回重審，例如忽略了合法的證據(jù)申請。參見［德］羅森貝克、施瓦布：《德國民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1076頁。雖然是否需要重做程序、發(fā)回重審與證據(jù)和案件事實的關聯(lián)度有關，但是基于證據(jù)申請未得到回復案件中被發(fā)回重審的情形為零，可以推測認為我國司法實務對于這兩種程序違法的認定及處理方式較為混亂，并不存在相對統(tǒng)一的判斷標準。最后，證據(jù)未經質證即被采納、鑒定程序違法的情形中，既存在發(fā)回重審的案件，也存在重新進行程序以排除該違法程序的案件。

3.送達、期間

當事人提出的有關送達、期間的程序違法的裁判文書共51份，第二審法院對該類程序違法的處理方式有：作出發(fā)回重審的判決3份，作出駁回訴訟請求的判決36份，沒有作出答復的判決12份?！?8〕有關法院的訴訟行為表現(xiàn)為送達與期間、中止審理、合并審理、管轄權異議、超請求等，因為送達問題比較典型，其他問題并不涉及法院辨識能力強弱問題，故而此處選擇送達、期制度間進行說明。發(fā)回重審的理由主要是送達程序違法導致違法缺席判決，包括開庭傳票的違法送達、舉證通知書的違法送達以及合議庭組成人員變更未通知。有關期間與送達程序，當事人若對法院違法的送達行為阻礙其參與訴訟的權利盡到疏明義務，法院即應當核實第一審法院的送達行為是否合法。如（2019）冀10民終3316號案件中開庭通知未送達、（2019）黑02民終258號案件中送達給公司職員、（2019）冀07民終3213號案件中開庭前一日通知開庭時間的行為若屬實，且因該審判程序違法行為導致上訴人未能參與庭審，屬于程序違法行為，第二審法院應當對此作出判斷，而這三個案件中法院均未對此作出裁判。有關公告送達的案件中，如（2019）魯02民終6275號案件，上訴人認為法院先進行公告送達后進行郵寄送達的行為違法，法院亦應核實一審卷宗確認公告送達以及郵寄送達的時間，然而在判決書中卻沒有這樣的描述，無法斷定一審法院公告送達是否違法。

綜上，2012年修法非但無法達到其修法的最初目的，還會弱化法官對審判程序違法的識別能力。司法實踐中，對于非“六種嚴重違反法定程序”的情形尚未形成統(tǒng)一的處理方式及判斷標準，辨識審判程序違法行為的能力較低。單一的“嚴重違反法定程序”標準在司法實踐中逐漸演變?yōu)榧兇獾摹芭懦睒藴剩瑯O大程度地削弱了法院裁量權的適用可能性，且“嚴重違反法定程序”之標準也無法滿足司法實踐的現(xiàn)實需求，因此重新構建審判程序處理中的標準至關重要。

四、重建因果關系標準的必要性

民事判決的正當性是民眾接受司法裁判的基礎，為保障因不正當判決而遭受不利益的當事人，訴訟制度賦予當事人上訴的權利。第二審程序作為第一審程序的延續(xù)，其主要任務除對案件進行繼續(xù)審判之外，還包括發(fā)現(xiàn)并糾正第一審判決的錯誤，此種錯誤既包含對于第一審原告請求的判斷錯誤，也包括訴訟程序適用錯誤。〔29〕參見伊藤眞『民事訴訟法 第4版補訂版』（有斐閣，2014年）696頁。第二審法院在認定第一審判決存在錯誤時原則上應撤銷原判決自行裁判，只有在案件存在進一步辯論的必要時才能發(fā)回重審?！?0〕參見菊井維大＝松村俊夫『法律學體系 コンメンタール民事訴訟法Ⅱ』（日本評論社，1971年）501-502頁；新堂幸司『新民事訴訟法（第6版）』（弘文堂，2019年）926-927頁。第一審判決錯誤構成第二審法院撤銷原判決的內因，無論是實體判斷錯誤還是審判程序適用錯誤都需滿足與原判決結論成立因果關系的要求。

（一）第二審法院撤銷原判決應滿足因果關系要件

當事人上訴必須聲明對原判決的不服，只有上訴人聲明之不服有理由時第二審法院方能撤銷原判決?！?1〕參見小山昇『民事訴訟法Ⅲ訂版』（青林書院新社，1979年）553、556頁。通常情況下，只有原判決主文存在錯誤，且此錯誤與當事人提起之不服存在因果關系時，法院才能據(jù)此撤銷原判決。本文所謂審判程序違法處理中的因果關系，特指上訴人提起的上訴理由與判決結論之間存在的原因與結果之間的作用關系，具體而言是指上訴法院在判斷上訴理由是否有理由時需運用的該上訴理由是否導致原判決主文錯誤的標準。由于事實認定錯誤以及實體法適用錯誤經常導致判決主文錯誤，因此第二審法院對此種情形進行判斷時時常運用因果關系判斷標準。然而審判程序法適用錯誤與此不同，程序法的適用場合及情形決定了程序法與判決之間并不具備特別強烈的內在聯(lián)系，第二審法院對當事人提出的第一審審判程序違法行為進行處理時容易忽略審判程序違法與原判決結論之間是否存在因果關系的問題，故而大陸法系各國在立法或解釋時均強調審判程序違法與原判決結論之間的因果關系。

傳統(tǒng)大陸法系國家、地區(qū)的民事訴訟法均認可因果關系是第二審法院處理審判程序違法時的通用標準。德國《民事訴訟法》第513條第1款規(guī)定法律違反可以構成控訴理由，根據(jù)該條解釋，法律違反的因果關系是判斷第一審程序是否違法必須被考量的因素，只有原判決的錯誤是基于該法律違反作出，才會因該法律違反導致控訴有理由?！?2〕Prütting/Gehrlein, ZPO Kommentar, 8.Aufl., 2016, § 513, Rn.7; Wolfgang Krüger/Thomas/Rauscher, Münchener Kommentar zur ZPO, 4.Aufl., 2012, § 513, Rn.12.倘若存在法律違反但是原判決結論正確，出于訴訟經濟的考慮并沒有提供進一步法律保護的必要。〔33〕Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23. Aufl., 2018, § 561, Rn.2.控訴審法院對第一審審判程序違法行為進行責問時，只有當需要對原判決進行實質性變更時方可成立第520條第2款第2項規(guī)定的“法律違反的重要性”，〔34〕Fellner,Tatsachenfeststellung in der ersten Instanz -Bedeutung für das Berufungsverfahren und die Korrekturm?glichkeiten,MDR, 2003, S.721.但程序瑕疵并不影響原判決主文的正確性時則不具備“法律違反的重要性”?！?5〕Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 520, Rn.32.日本《民事訴訟法》第305條規(guī)定第一審判決存在不當時方可撤銷，根據(jù)該條解釋，所謂不當不僅包括實體判斷的不當，亦包括作為判決內容基礎的審判程序的不當，〔36〕參見高田裕成ほか『注釈民事訴訟法 第5巻』（有斐閣，2015年）214頁。只有因為該審判程序違法導致無法維持第一審判決內容時才能撤銷原判決?！?7〕參見兼子一ほか『條解民事訴訟法條』（弘文堂，2011年）1587、1589頁。

德日等傳統(tǒng)大陸法系國家在設置民事訴訟發(fā)回重審的程序違法事由時也考慮到因果關系判斷標準。在德國及我國臺灣地區(qū)，只有在第一審審判程序有重大瑕疵且事件有進一步辯論必要時，第二審法院方能發(fā)回重審，換言之，能夠導致第二審法院撤銷原判決發(fā)回重審的程序瑕疵需滿足兩個基本要件：該瑕疵為重大瑕疵且事件有進一步辯論的必要，如德國《民事訴訟法》第538條第2款第1項以及我國臺灣地區(qū)“民事訴訟法”第451條第1款。根據(jù)相關解釋，“重大程序瑕疵”是指能夠導致原判決存在錯誤的程序瑕疵，更準確的說是指審判程序違法與判決內容存在因果關系。〔38〕Vgl. Stein/Jonas,Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 538, Rn.12. 林東法：《民事訴訟法（下冊）》，2008年自版發(fā)行，第49頁；陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》（修訂六版），臺灣三民書局2015年版，第42-43頁；陳計男：《民事訴訟法論（下）》，臺灣三民書局2017年版，第297頁。違反法律必須是被聲明不服的判決是以之為基礎的，也就是說，程序違法行為必須是裁判的原因，沒有程序違法行為，判決就可能是另外的結果。〔39〕參見［德］羅森貝克、施瓦布：《德國民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1103頁。根據(jù)我國臺灣地區(qū)相關判例，“第二審法院對于第一審訴訟程序有重要瑕疵之判決應否發(fā)回，得酌情定之，并非必須發(fā)回”，〔40〕我國臺灣地區(qū)“最高法院”28年（1939年）上字第1740號判決，參見姜世明：《民事訴訟法（下）》，新學林出版2015年版，第436頁。對其“民事訴訟法”第451條進行反面解釋，如不存在維持審級制度之必要，第二審法院對于合法之上訴，應自為調查審判，不得因第一審訴訟程序有重大瑕疵即廢棄其判決而將事件發(fā)回原法院?！?1〕我國臺灣地區(qū)“最高法院”98年（2009年）臺上字第84號判決，參見姜世明：《民事訴訟法（下）》，新學林出版2015年版，第436-437頁?？梢姡魧徟谐绦蜻`法于原判決結論有影響，亦能接受第二審法院的判斷，最終是否能夠被改判由第二審法院根據(jù)案件而定。日本將第二審程序的判斷分為兩個階段，第一階段判斷判決是否存在不正當性。根據(jù)日本相關判例及見解，并非所有的審判程序違法均能導致原判決被撤銷，只有審判程序違法達到維持原判決存在不正當?shù)某潭龋▽徟谐绦蜻`法于判決結果有影響）時方能被撤銷?！?2〕參見笠井正俊＝越山和広編『新?コンメンタール民事訴訟法（第2版）』（日本評論社，2013年）1062頁；秋山幹男＝伊藤眞編『コンメンタール民事訴訟法Ⅵ』（日本評論社，2014年）243頁。第二階段判斷是否需要發(fā)回重審，第二審法院若認為事件有進一步辯論的必要則可以發(fā)回重審。由于許多第一審審判程序的法律違反程度并未達到剝奪當事人審級利益的情形，因此第二審法院應在第二審審理當中重新進行該程序或在排除該程序違法行為的基礎上自行判斷，第二審法院認定原判決結論確有不當且與此審判程序違法相關，則應當以此審判程序違法為由撤銷原判決自行裁判；若認定原判決結論正確，日本學說大多認為沒有撤銷原判決的必要，〔43〕參見賀集唱ほか『基本法コンメンタール民事訴訟法3』（日本評論社，2012年）55頁。而判例則認為需要在撤銷原判的基礎上判斷是否需要發(fā)回重審。〔44〕參見大審院1937年10月4日判決，大審院民事判例集16卷1488頁；最高裁判所1954年4月27日判決，最高裁判所裁判集民事13號685頁。

上述立法例均認可撤銷原判須以審判程序違法與原判決結論之間成立因果關系為前提，在我國則更需要堅持撤銷原判以因果關系成立為前提的立場，原因在于以下三點。

第一，從我國《民事訴訟法》的歷次修改可以看出，無論是實務界還是理論界長期以來均忽略因果關系判斷標準的重要性，間接導致因果關系判斷標準在我國審判程序違法處理中的缺失，使得第二審法院撤銷原判決的判斷標準較為模糊。

第二，基于續(xù)審制的基本構造，第二審法院的判決以第一審言詞辯論終結時所形成的訴訟資料為基礎，斟酌其在第二審程序中收集到的訴訟資料，并以第二審言詞辯論終結時為基準時對上訴人的上訴請求作相應的判斷，〔45〕參見占善剛：《民事訴訟發(fā)回重審的理由比較研究》，載《比較法研究》2015年第6期，第144頁以下。第二審法院撤銷原判決后原則上應當自行裁判，發(fā)回重審僅僅作為例外存在?！?6〕參見小島武司『要論 民事訴訟法』（中央大學出版社，1977年）338頁；吉村徳重ほか『講義 民事訴訟法』（青林書院新社，1982年）383頁；斎藤秀夫編『注解民事訴訟法（6）上訴』（第一法規(guī)，1982年）189頁；小林秀之『ポロブレム?メソッド新民事訴訟法（補訂版）』（判例タイムズ社，2005年）484頁；中野貞一郎等『民事訴訟法講義（第2版補訂版）』（有斐閣，2011年）610、613頁。上訴審法院需對第一審程序進行事實與法律兩方面的審理，出于維護程序法定原則的立場，除職權調查事項外，還需對當事人提出的審判程序違法進行審查，在認定第一審審判程序于原判決結論有影響而撤銷原判決時，自行斟酌是否需要發(fā)回重審，若該審判程序違法可通過第二審法院排除或補正的方式消除其違法性則無再發(fā)回重審之余地?！?7〕參見賀集唱編『基本法コンメンタール民事訴訟法3』（日本評論社，2012年）55頁；林家祺、劉俊麟：《民事訴訟法》，書泉出版社2014年版，第596頁?；诖耍覈跇嫿▽徟谐绦蜻`法處理體系時需明確自行裁判是第二審法院撤銷原判決后的原則性選擇。

第三，在傳統(tǒng)大陸法系國家及地區(qū)，法律規(guī)定可進行抗告的程序違法事由均可通過抗告及時處理，〔48〕參見安西明子等『民事訴訟法』（有斐閣，2012年）248頁。而在僅對三種裁定可進行上訴的我國并不存在此類完整的抗告制度。于我國當事人而言，無論是程序違法事由還是實體違法事由均需待第一審法院終局判決作出后以上訴的形式聲明不服，故我國應以更加嚴謹、科學的態(tài)度制定第二審法院的裁判方式及裁判情形，顯然現(xiàn)行法簡單羅列的規(guī)定并不符合此種要求。

（二）因果關系標準是救濟當事人之上訴目的的內在要求

根據(jù)民事訴訟通說，第二審程序的主要目的在于救濟因第一審違法判決遭受不利益的當事人?！?9〕參見新堂幸司編『実務民事訴訟講座〔第3期〕第6巻』（日本評論社，2013年）24頁；伊藤眞「上訴制度の目的」伊藤眞＝徳田和幸編『講座新民事訴訟法Ⅲ』（弘文堂，1998年）2、10頁?；诩扰辛碚?，當事人只有在判決結果于己不利時方可能遭受不利益，于判決結論無影響之判決理由并不會對當事人造成任何實質上的不利益。故而，只有判決結果存在錯誤時方存在救濟該當事人的可能。第一審程序認定事實錯誤、適用法律錯誤均可能導致原判決錯誤的發(fā)生，基于第二審程序事實審的性質，第二審法院負有更正第一審判決錯誤的責任。至于如何判斷第一審法院的錯誤，需以該事實認定錯誤、適用法律錯誤與原判決結論錯誤之間存在因果關系為前提?！?0〕日本學者在論述法律違反與判決之間存在因果關系的根據(jù)時認為，由于因果關系之要求太過理所當然，所以體系書等文獻均沒有對此進行過多論述。參見大須賀虔「民事訴訟法三百九十四條の再検討」民事訴訟雑誌25號（1979年）104-105頁。上訴制度以糾正第一審判決錯誤為主要目的，因果關系判斷標準符合上訴制度的邏輯構造，是救濟當事人之上訴目的的內在要求。

因果關系不僅是第二審法院判斷是否需要撤銷原判決的重要標準，更是當事人集中攻擊防御方法時的有效判斷標準，并且有助于促進敗訴當事人接受判決結果。于當事人而言，其在民事訴訟活動中以己方勝訴為最終目的進行訴訟行為，只有于判決結論有影響的程序違法行為值得當事人花費較多訴訟精力。僅對判決結論無影響的程序瑕疵，即便當事人對此提出異議，并不能導致原判決結論被撤銷的結果。因果關系判斷標準有助于當事人明確自身攻擊防御方法的方向，避免其過度關注于判決結論并無影響之程序瑕疵而忽視其他重要的攻擊防御方法，有助于當事人正當權利的實現(xiàn)。另一方面，只有充分實現(xiàn)當事人的合法訴訟權利，才能使敗訴當事人接受于己不利之判決結果。具體而言，判決必然有利于一方當事人的同時不利于另一方當事人，民事訴訟法除保障當事人的權利實現(xiàn)外，還需盡可能地使敗訴當事人接受判決結果。從程序保障的角度考慮，只有讓敗訴當事人合理使用訴訟制度賦予的各種救濟途徑，敗訴當事人才可能接受于己不利之判決結果，〔51〕參見吉垣実「民事事件における上訴の目的」アメリカ法1號（2001年）144-145頁。若與判決結果有因果關系的審判程序違法行為未得到處理，敗訴當事人有不服之理由，自然無法接受基于違法程序作出的判決。我國現(xiàn)階段審判程序違法處理手段的不完整、判斷標準的不合理，導致當事人對大部分程序違法行為只能以“嚴重違反法定程序”為由請求第二審法院發(fā)回重審，不僅有礙第二審法院處理審判程序違法行為的規(guī)范化進程，更有害于當事人正當權利的實現(xiàn)，降低當事人對判決的接受度，長久以來必然會危及司法的權威性，動搖國民對民事司法活動的信賴。

此外，有意見認為判決理由沒有既判力是因果關系標準的根據(jù)。民事訴訟中，原則上僅判決主文中表示的對訴訟請求的判斷具有既判力?！?2〕詳細論述請參見占善剛：《民事訴訟撤銷原判決之程序違法事由》，載《法學研究》2021年第1期，第92頁。判決理由無既判力的通說表明，倘若第一審審判程序存在違法行為，但由于程序違法僅僅構成判決理由，即使在判決確定后原則上也不具備既判力，亦不會損害民眾對司法的信賴，上訴審法院自然不必因于判決結論無影響的程序瑕疵而撤銷原判決。

五、因果關系標準的重建路徑

縱觀我國在第二審法院處理第一審審判程序違法行為的適用標準之歷史流變，其適用標準幾經波折卻走向誤區(qū)，1982年《民事訴訟法（試行）》雖然確立了先進的因果關系標準，無奈司法實踐長期存在理解的錯誤、適用的混亂等問題，導致2012年《民事訴訟法》廢除原標準而建立了適用范圍較為嚴苛的嚴重違反法定程序之標準?，F(xiàn)行《民事訴訟法》曲解了其他國家及地區(qū)立法所謂“重大的程序瑕疵”的內涵，將其等同于我國法律語境中的“嚴重違反法定程序”，為防止第二審法院濫用發(fā)回重審將處理程序違法的標準從“因果關系”改為“嚴重違反法定程序”。這不僅弱化了實踐對于程序違法的辨識能力，還進一步加劇了二審自行糾正原審裁判的功能的喪失。對其廢除原因進行分析可知，修法者在制定相應標準時并未考慮上訴制度的基本理論，即在第二審程序采取續(xù)審制構造的背景下，第二審法院不應區(qū)別對待程序違法與實體錯誤；若上訴人的上訴有理由，第二審法院原則上應撤銷原判自行裁判，有維護當事人審級利益的必要時應當發(fā)回重審。第二審法院撤銷原判應采因果關系的判斷標準。我國立法將來修正時，應回歸到將審判程序違法與判決錯誤存在因果關系作為撤銷原判決的前提要件之路徑，將“可能性”作為此種因果關系的證明標準。

（一）明確審判程序違法處理中因果關系的證明性質

法律錯誤的樣態(tài)分為原判決判斷違反法律的情形（判斷上的錯誤）和原審審判程序違反訴訟法規(guī)的情形（程序上的錯誤）?！?3〕參見小室直人『上訴制度の研究』（有斐閣，1961年）205頁。對于能否成立適用法律錯誤，通常要求該法律錯誤與原判決結論（即判決主文）之間具備因果關系?！?4〕參見小島武司『要論 民事訴訟法』（中央大學出版社，1977年）354頁。這一要求對于實體法違反來說不成問題，但對于程序法違反來說卻存在相當大的實現(xiàn)難度。本文所探究第二審法院對第一審審判程序違法的因果關系判斷標準與侵權法中因果關系有相似之處，均需從事實層面判斷違法行為與損害（判決錯誤）之間是否能夠建立法律上的因果關系，但在證明程度上存在顯著差別。因果關系的判斷在傳統(tǒng)民法中屬于自由心證的范疇，實體法中判斷違法行為與損害之間存在因果關系相對而言較為容易，但是審判程序違法與原判決結論之間的因果關系的聯(lián)系較難建立，故其應與其他證明責任應有所區(qū)分。根據(jù)德國《民事訴訟法》第520條的相關解釋，控訴人必須對其提起的法律違反與原判決之間的關聯(lián)性、相關性進行說明?！?5〕Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 520, Rn.30.此種說明責任并不是單純地聲明審判程序違法與判決錯誤有因果關系，而是需要進行具體闡釋以動搖法院的心證，以證人證言為例，如果當事人在第二審程序中提出對證人重新進行證據(jù)調查，當事人需要盡可能具體說明該當證人的證詞在揭示判決存在錯誤中的作用，當事人僅聲明對該證人的尋問將揭示判決的錯誤并未完全盡到其說明責任?！?6〕Vgl. Stein/Jonas, Kommentar zur Zivilprozessordnung, 23.Aufl., 2018, § 520, Rn.32.因此，審判程序違法與判決錯誤之間的因果關系證明并非傳統(tǒng)證據(jù)法中的嚴格證明責任，而是當事人的一種說明責任，當事人至少需要提出具體的審判程序違法行為并聲明其對原判決的不服，具體而言，此種因果關系證明要求當事人側重證明原判決存在錯誤，說服法官原判決的錯誤可能與該項審判程序違法行為相關，只需要動搖第二審法院對于原判決正確性的判斷即可。

（二）審判程序違法處理中因果關系的認定標準

因果關系的證明標準存在“可能性說”和“蓋然性說”兩種對立觀點?！翱赡苄哉f”認為，對于審判程序違法不應強調高度蓋然性的要求，〔57〕參見笠井正俊＝越山和広編『新?コンメンタール民事訴訟法（第2版）』（日本評論社，2013年）1077頁。因果關系判斷的重點應當在如若沒有審判程序違法法院將作出何種正當判決。而根據(jù)上告審的法律審性質，不能進行事實審理的上告審法院無法調查審判程序違法對原審判決造成何種影響，況且可能性與蓋然性的區(qū)別在于心證上的細微差別，不過是“量”的問題，二者界限難以劃分，強行區(qū)分不符合上告制度的機能及本質，尚有阻礙上告審審理之虞。因此不應過于重視法律條文“顯著”之表述，只要無法排除審判程序違法與判決結論之間因果關系成立的可能性，就應當認可其上告理由成立。與此對立的蓋然性說認為，當事人證明審判程序違法與原判決結論之間因果關系成立，僅達到沒有該審判程序違法判決結論“可能”不同的程度并不夠，而是需要達到若沒有該審判程序違法判決結論“大概”不同的程度?！?8〕參見鈴木正裕＝鈴木重勝『注釈民事訴訟法（8）』（有斐閣，1998年）253頁；新堂幸司編『講座 民事訴訟⑦ 上訴?再審』（弘文堂，1985年）257-259頁。蓋然性說是日本民事訴訟立法的立場，其始于日本1926年《民事訴訟法》的規(guī)定，這是出于減少日本最高法院的負擔的考慮，基于限制上告案件的目的而要求審判程序違法與原判決結論之間的因果關系具備蓋然性?！?9〕參見斎藤秀夫『民事訴訟法概論（新版）』（有斐閣，1982年）573頁。

采取兩審終審制的我國究應采取何種標準，我們認為審判程序違法處理中因果關系的證明標準宜采用可能性標準。首先，1982年《民事訴訟法（試行）》年采用了可能性標準說，條文表述為“可能影響案件正確判決”。雖然不能盲目沿用已廢止之立法，但是該種立法被廢止的理由有欠妥當，且該當條文較符合審判程序違法處理的原理，具體而言，可能性說更為貼合違法程序處理中因果關系的說明屬性。蓋然性說下當事人的證明責任較重，審判程序違法與判決結果之間是否存在正相關性在大多數(shù)情形中屬于抽象問題，蓋然說的采納必然會導致適用情形的減少。然而，我國上訴審為第二審法院，第二審法院通常為各中級人民法院或高級人民法院，第二審法院數(shù)量較多，并不存在減少最高法院負擔的考慮。其次，出于審判程序違法與原判決結論之間因果關系的證明難度的考慮，可能性說與蓋然性說的界限較為模糊，屬于法官自由心證的范圍，若是立法采用蓋然性說反而有導致法官將本應發(fā)回重審的案件自行裁判之虞，有害于當事人訴訟權利的保障。最后，作為日本母法的德國亦采納可能性說，〔60〕Vgl. Wolfgang Krüger/Thomas/Rauscher, Münchener Kommentar zur ZPO, 4.Aufl., 2012, §513, Rn.12.在違反訴訟法時，因果關系很難確定，在正確的程序中是否會作出不同的判決，故而只需存在其他判決的可能性即可，尤其是通過不同的事實認定可能作出不同的裁判?！?1〕參見［德］羅森貝克、施瓦布：《德國民事訴訟法（下）》，李大雪譯，中國法制出版社2007年版，第1103頁。可見，蓋然性說是日本立法的獨特考慮。不過，盡管其法條表述采蓋然性說，但相關判例通說仍采可能性說，這很可能是因為蓋然性說的適用條件較為苛刻，并不能達到很好的法律效果，因此可能性說更符合當下的中國。

如前述，審判程序違法與原判決結論之間的因果關系較為抽象，當事人很難證明若無此種審判程序違法則原判決的結論（當事人的勝?。耆煌@一因果關系，即便當事人進行了此種證明，由于該種判斷個體差異性大且模糊性強，具有極大難度。為維護民眾對司法裁判的信任、保護當事人的權利、維持法的秩序，各國對于違反民事訴訟原則、訴訟基本制度的程序違法行為，擬制其與原判決結論之間存在因果關系，此類事由均屬于違反訴訟程序之重大事由，原則上有此類事由者，即可以該事由之存在為上訴理由而該上訴為有理由，不問此事項之存在對原判決之結果有無因果關系，不允許被上訴人提出反證證明該項事由之存在與原判決結果無因果關系，也不允許就該因果關系為相反之推定?！?2〕參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法（下）》（修訂六版），臺灣三民書局2015年版，第64頁。采取三審終審制的德國、日本，由上告審程序規(guī)制的審判程序違法的范圍事實上廣于我國第二審法院發(fā)回重審的審判程序違法事由。對于這些重要的審判程序違法，上告審法院無需顧慮因果關系是否存在即可據(jù)此進行上告審的審理，至于其他審判程序違法僅在滿足因果關系的條件下進行規(guī)制。雖然我國立法中不存在絕對上告理由，但是我國現(xiàn)行《民事訴訟法》以及2015年《民訴法解釋》第325條規(guī)定的“六種嚴重的程序違法行為”（違法剝奪當事人辯論權利除外）實際上成立傳統(tǒng)大陸法系國家民事訴訟制度中的絕對上告理由，故而對于這些成立絕對上告理由的審判程序違法不僅應通過上訴程序進行規(guī)制，并應推定其與原判決結論之間存在因果關系，且此種推定不能以反證推翻。

六、結語

我國1982年《民事訴訟法（試行）》乃至1991年正式頒行的《民事訴訟法》均明文規(guī)定了審判程序違法處理中的因果關系標準，但未在司法實踐中得以妥當適用，并對2012年《民事訴訟法》修改時以“嚴重違反法定程序”標準代替因果關系標準產生了重要影響。2015年《民訴法解釋》出臺以來，我國第二審法院對第一審法院程序違法需要進行糾正的情形被嚴格限制在“六種嚴重違反法定程序”的情形中，違背審判程序違法處理中的基本規(guī)律，進一步弱化第二審法院對第一審程序違法的處理功能。第二審程序以救濟因第一審不當判決遭受不利益之當事人為主要目的，只有當程序違法對判決結論造成影響時當事人方有遭受不利益之可能，因此第二審法院不應忽略處理“六種嚴重違反法定程序”之外的與判決結論錯誤存在因果關系的程序違法行為，審判程序違法處理中的因果關系標準亟待重新建立。我們認為其構建路徑可作如下考慮：其一，程序違法與判決結論錯誤之間存在因果關系之證明并非傳統(tǒng)證據(jù)法中的嚴格證明，更類似于當事人對法院進行具體闡釋以動搖法院心證的說明責任；其二，因果關系的證明標準宜考慮可能性說而非蓋然性說；其三，將涉及民事訴訟根本制度的程序事由作特殊化處理，即凡存在相關事項者直接推定判決結論存在錯誤且因果關系成立。