彭嘉怡

摘 要：我國對國有公司董事兼職、兼任的代理風險進行了嚴格控制。但現有規(guī)范存在不統一、不完整等缺陷，并且缺乏理論支撐。國有公司經歷了從行政管理到商事規(guī)制的蛻變，受路徑依賴的影響，相關規(guī)范存在變形和錯位情況。董事兼職、兼任限制規(guī)則就是其中的典型代表，兼具行政管制的實質和商事法律制度的形式。這類規(guī)則所指向的前端實質審查機制在防范代理風險上的有效性和合理性存疑，應當予以調整。上市公司的治理規(guī)范既約束關聯交易又約束關聯關系，既有內部治理規(guī)則又有外部監(jiān)管規(guī)則，符合國有公司董事兼職、兼任的規(guī)范目的?；诖?，國有公司應參考上市公司董事兼職、兼任限制規(guī)則，引入信息披露要求和比例、數量配置規(guī)則。

關鍵詞：國有公司;董事兼職（任）;忠實義務;信息披露;比例

基金項目：國家社會科學基金項目“市場經濟背景下國有資本運營的法律制度構建”（19FFXB027）。

[中圖分類號] D922.291.91 [文章編號] 1673-0186（2022）006-0117-012

[文獻標識碼] A ? ? [DOI編碼] 10.19631/j.cnki.css.2022.006.009

近幾年，學界逐漸將公司法研究的視野從組織轉向個體的具體研究上①[1]。本文以國有公司董事為研究對象，關注因兼職、兼任導致董事具雙重身份所帶來的特別規(guī)制問題。董事兼職、兼任是一種較普遍的現象。董事兼職指董事同時在不同公司擔任職務，且至少在一家公司擔任董事的情況，主要包括連鎖董事、共同董事、政府董事等。董事兼任是指董事在公司內部擔任多種職務，如董事兼任經理、職工董事及董事兼任黨組織成員等②。兼職董事和兼任董事有共通的問題也有特殊的觀照。具體而言，兼職董事主要涉及公司內部人和外部的關聯性。這一關聯可能造成公司的損失，也可能增加董事的負擔，需要在組織和個人間實現平衡。而兼任的董事主要涉及內部人控制的問題。共通的是，對董事兼職、兼任的風險探討主要落腳于其履職的適當性和充分性。因而，將二者放到一起討論更加完整，也便于對照觀察。

一、設計國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的必要性

董事兼職、兼任具有其積極的一面。就董事兼職而言，公司作為社會組織，在經濟組織逐利特性前提下，目標和功能逐漸多元，由此呈現不同樣態(tài)，如所有者管理型公司、經營者管理型公司、利益相關者型公司、社會型公司等[2]。不同的公司類型引發(fā)對董事需求的多元化趨勢。相對于傳統的僅考慮公司利益的公司類型，關注利益相關者或者社會公共利益的公司所選擇的董事素質評價標準更為復雜，所帶來的結果是董事可能具備更為復雜的身份。此外，當個人自身所有的資源成為公司發(fā)展所爭搶的對象時，其個人資本轉化為企業(yè)資本[3]的同時，帶來了附加效應，即實現公司間的有效溝通、資源的充分共享及信息的相對對稱[4]。因而，許多公司不排斥甚至樂于選擇此類個體擔任董事。對于董事兼任經理，有研究表明，這樣能夠通過內外部的共同激勵降低管理層因代理問題導致的低水平風險承擔行為。同時，作為重要的激勵手段之一，董事兼任經理還能夠形成對企業(yè)股權激勵及薪酬制度安排失調的一種有效的替代機制[5]。因而，董事兼職、兼任具有正向激勵的作用。同時，董事的選擇屬于公司自治的范疇?；诖?，現代公司法律制度大多對此不予限制。

國有公司對此進行限制既有一般的考量，也有特殊的緣由。一般來說，董事兼職、兼任確實會有一定的負面效應。個體受制于主觀和客觀的局限會給公司帶來一定的“麻煩”。從主觀角度看，個體作為自然人有其自身的利益和價值追求，這種追求與公司利益是相互依存的，但在一定情況下存在分歧。實現個體追求和公司利益的同一性是《中華人民共和國公司法》（以下簡稱《公司法》）調整的重點和難點。而這一矛盾在董事具有雙重身份時顯得尤為突出。兼職的董事個體必然面對多元的利益和目標的選擇，使得公司的代理風險呈現外溢趨勢。多重身份獲取的信息優(yōu)勢便于個體以關聯交易、內幕交易形式為自己或他人獲取利益。這種沖突除了影響公司利益外，還可能帶來損害他人和公共利益的風險。董事兼任經理則可能因公司內部控制權力過于集中提升董事自我逐利的風險。此外，出資人選擇采用公司體制，其目的是充分發(fā)揮公司的效率機制作用，達到設立社團的目的，而一權獨大的“大家長”的存在會打破公司制度設計所設想的社團民主的正常運行，使相關的制度機制不能發(fā)揮實際作用。從客觀的角度看，董事的精力、能力是有限的，實證研究一般將董事在三家及三家以上公司任職定義為“忙碌”。董事的過多兼職會導致其難以勤勉盡責，形成大量“花瓶董事”和董事不作為的亂象，降低公司治理水平[6]。這些負面影響是不容忽視的。因此，雖然各國的限制逐漸放寬，但并不意味著沒有規(guī)制的必要。

從國有公司的特殊性上也可以找到國有公司需要對董事兼職、兼任設置較普通公司更為嚴格規(guī)制的緣由。一方面，國企作為國家資本積累的主要方式和主要載體擔負著維護公共利益和實現保值增值的雙重目的。由于國企資本來源天然具有公共性、社會性特質，國企的興衰關系著國家經濟的沉浮，也關系著整個社會體制的穩(wěn)定和經濟體制的驅動力。基于此，國有公司的法律制度必然帶有強制性特質。另一方面，國有公司往往以大型集團公司的形式存在。比之一般集團公司，國有集團公司更加具有科層制特性，在集團內部通常有上下級公司董事的兼職或者兼任情況?，F下，因為金字塔結構在公司間和公司內的不斷生長，從公司—股東—董事三者利益沖突疊加到多公司間的利益沖突導致關聯問題嚴重，進一步增加了國有公司的治理風險。當前國有企業(yè)腐敗案件呈現集團化、網絡化的特征，這種腐敗窩案背后可以關注的共性往往是由于母子公司、關聯公司之間交叉任職形成的連鎖網絡[7]。因此，國有公司董事兼職、兼任的風險更大、影響的范圍更廣，有必要設計一定的防范機制予以限制。

二、國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的問題梳理

各國對董事兼職、兼任有不同程度的限制規(guī)則。但隨著公司自治理念的逐漸強化，各國對此皆有從多重限制逐漸放寬的趨勢。我國對一般公司的董事兼職、兼任問題亦采取由公司自治的態(tài)度?！豆痉ā肺磳Χ录媛氉髦苯酉拗?，其第五十條、第一百一十四條將董事兼任經理亦交由公司或董事會決定。相對的，限制規(guī)則主要存在于特殊公司類型中，如國有公司、上市公司。本文擬從現有規(guī)范和理論依托兩個角度對國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的問題進行具體分析。

（一）董事雙重身份限制規(guī)范存在的缺陷

一方面，董事雙重身份限制規(guī)范的缺陷體現為規(guī)則的不統一。國有公司董事兼職、兼任的限制規(guī)則在《公司法》和《中華人民共和國企業(yè)國有資產法》（以下簡稱《企業(yè)國有資產法》）皆有規(guī)定。二者有相似之處，但不一致的地方甚多。首先，在規(guī)范的公司類型上，《公司法》針對國有獨資公司，《企業(yè)國有資產法》還對國有資本控股公司和國有資本參股公司也作了規(guī)定;其次，在規(guī)則形式和性質上，《公司法》和《企業(yè)國有資產法》對董事兼職采取了相同的模式，即“未經……同意，……不得……”，這是一種限制性規(guī)則，對董事兼任問題，《企業(yè)國有資產法》采取和董事兼職相同的規(guī)范模式，但《公司法》則采取“經……同意，……可以……”的形式，這是一種授權性規(guī)則;再次，在行權主體上，《公司法》規(guī)定的是國有資產監(jiān)督管理機構，《企業(yè)國有資產法》則為履行出資人職責的機構;從次，在限制的對象方面，《公司法》和《企業(yè)國有資產法》的規(guī)定就更為混亂，一方以所有董事為對象，另一方則以個別董事為對象;最后，在限制的范圍上，主要針對董事兼職問題，《公司法》對兼職企業(yè)的限制放在經濟組織，《企業(yè)國有資產法》則涵蓋所有企業(yè)。需要特別指出的是，《企業(yè)國有資產法》針對國有資本控股公司和國有資本參股公司董事兼職則限制為經營同類業(yè)務的其他企業(yè)。

另一方面，董事雙重身份限制規(guī)范的缺陷表現在缺乏體系構架上?？梢钥吹?，雖然《公司法》《企業(yè)國有資產法》對國有獨資公司董事兼職、兼任進行了規(guī)定，但卻缺乏配套的制度架構。一是缺乏法律效果規(guī)定。在不符合法律規(guī)定的情況下，董事兼職、兼任會產生無效的后果嗎？違反規(guī)定兼職、兼任，董事需要承擔什么責任？特別是在董事兼任的情況下，除了董事，董事會作為經理的聘任機關，需要承擔責任嗎？二是缺乏程序規(guī)定。國有資產監(jiān)督管理機構/履行出資人職責的機構或股東（大）會的同意決定如何行使？如果不符合規(guī)定，解除、處罰或追責的程序是什么？這些問題都缺乏相應的機制設計。

（二）董事雙重身份限制規(guī)則缺乏理論依托

國有公司董事兼職、兼任限制的正當性基礎主要是代理問題。二者雖各有偏重但實質相同?！豆痉ā穼Χ麓韱栴}的最直接規(guī)定就是董事的忠實、勤勉義務。從形式看，董事兼職、兼任限制規(guī)則確與《公司法》第一百四十八條第五項規(guī)定的同業(yè)競爭限制有一定的相似性。且《企業(yè)國有資產法》第二十五條對國有資本控股公司和國有資本參股公司董事兼職的限制亦強調了經營同類業(yè)務這一要件。似乎可以佐證兼職、兼任限制規(guī)則的依托是董事忠實義務規(guī)則。但可以看到的是，國有獨資公司董事兼職的限制范圍不限于同業(yè)。且董事兼任規(guī)則不屬于《公司法》第一百四十八條第五項的涵攝范圍。同時，《公司法》第一百四十八條是對董事的忠實進行考察，但董事兼職、兼任還考慮董事精力、能力問題，似乎包含了對董事勤勉的關照。這是否意味著董事兼職、兼任屬于信義義務的規(guī)制范圍，是《公司法》第一百四十八條的擴張，可以適用該條的責任條款？

信義義務最初產生于社會信任問題，往往與誠實信用相連接，具有明顯的道德屬性。但在發(fā)展過程中，逐漸去道德化，走向規(guī)范化、類型化[8]。在我國，立法和司法主要通過證明董事客觀行為的存在導向對董事主觀過錯的判斷。法律的表現形式為對忠實義務的消極行為的列舉加概括規(guī)定和對勤勉義務的概括規(guī)定，目的是對董事違約和侵權行為的追責，其主要基于公平考量審查董事信用問題。

正如前文所述，我國《公司法》第一百四十八條第五項規(guī)定的同業(yè)競爭的限制與兼職、兼任的限制有一定的關聯。首先，同業(yè)競爭和兼職、兼任的目的都是防范代理風險;其次，二者皆以股東（大）會的前置同意作為要件，以保障公司對自身風險的知曉和自我判斷;最后，二者都是對行為的限制。董事兼職、兼任首先表現為一種行為，而后形成雙重身份的結果。通常理解，第一百四十八條規(guī)定是立法者為了促使董事履行忠實義務，也便于司法判斷，所施加的客觀行為要求。這一客觀行為要求的履行與否是司法判斷董事是否履行忠實義務的重要因素。將違反忠實義務的主觀過錯以客觀行為表現，便利司法審判。但二者亦有明顯的差別。同業(yè)競爭是忠實義務的典型形式，其是基于董事與公司的抽象利益沖突所作的限制。這種限制有兩個前提：一是所涉公司與本公司存在利益沖突，二是董事的自營或為他人經營行為與為本公司經營行為存在利益沖突。前者體現為一種關聯關系，后者體現為關聯交易的具體行為。關聯關系的客觀存在并不當然侵害公司利益。關聯關系也不是公司法所調整的對象，基于關聯關系發(fā)生的交易才是《公司法》管控和關注的重點。這些交易不一定是不正當的，但須受程序限制，使公司決策主體在知悉的情況下作出相應的判斷[9]。事實是，董事兼職、兼任表現為一種關聯關系。董事兼職不當然意味著利益沖突的存在。因此，董事兼職“不發(fā)生雙方代理問題，也不存在禁止與否的問題”，不能將其“納入違反忠實義務之列”[10]。從這一角度看，董事兼職應當是同業(yè)競爭的一種可能的表象或者影響因素，但不足以構成違背忠實義務的要件，需要結合具體的事實或行為加以確定。換言之，同業(yè)競爭規(guī)范的是董事的具體經營行為而非董事的兼職行為。此外，忠實義務本具有彈性和含有主觀判斷色彩，剛性規(guī)則可能影響忠實義務之目的解釋的使用功能，進而影響董事忠實義務的內涵[10]。相較而言，自營或為他人經營更有解釋空間，而兼職則更偏向于一個剛性規(guī)則。因此，目前對于董事兼職的限制是不適當的，也是不匹配的。董事兼任本不在該項規(guī)范的范圍內。其亦和兼職一樣，過于剛性。

但董事兼職和兼任確會提升利益沖突風險產生的可能。正如前文所述，信義義務規(guī)則是一種對具體經營行為的風險防范或責任追究機制。這種機制規(guī)范的對象從時間上看相對靠后。董事兼職、兼任則為靠前的事實。強行將董事兼職、兼任作為是否履行信義義務的前置實質審查要件，可能對該理論造成一定的破壞。要找到國有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則的適當方式，需要深挖這一規(guī)制的來源，找到規(guī)制的方向。

三、國有公司雙重身份限制規(guī)則的來源

正如前文所述，兼職、兼任限制規(guī)則相對于信義義務規(guī)則更具剛性也更靠前規(guī)制。此外，通常情況下，董事是否兼任經理是由董事會決定的，這種模式將兼任作為經理的任職問題來處理。但國有公司，卻采取和兼職一般的限制，由履行出資人職責的機構或股東（大）會來決定是否兼任，其出發(fā)點是將其作為董事的任職問題來處理，這也是向上集權的一種表現。種種跡象，都體現了強管制的色彩。

在制度趨同化和相異化的爭論中，諾斯從各國制度走向事實上的不一致性出發(fā)，提出路徑依賴理論。路徑依賴理論強調的是一種“歷史因果關系”，即過去的選擇會影響到現在[12]。從公司角度理解，某一時點、某一經濟體制所擁有的公司結構依賴于早期的公司結構[13]。國有公司的前身往往是具有行政組織色彩的企業(yè)或者非企業(yè)組織[14]，因此帶有行政管理的先天基因。對于國有公司，政府往往脫離不開管人、管事、管資產的全面管制思維。近幾年雖然強調管資本，但人事管理亦一直是黨政機關所重視的一項重要職權。根據《公司法》和《企業(yè)國有資產法》，履行出資人職責的機構對公司董事有委派權或提名權。但實際上，“選擇管理者”的出資人權利并非由國資委獨享。與之相反，管理者的選擇權和任免權其實視管理者職務而由國資委與其他黨政部門共同行使[15]。特別是國企領導的任免，大多由組織部門直接任命[16]。這一事實導致履行出資人職責的機構缺乏權威，也使得董事任免的實質陷入迷障。相較于公司內部的管理者授權，更近似于一種公職人員任命機制，甚至有學者直接指出這一類董事的實質就是公職人員，應當納入公務員范疇進行規(guī)范管理[17]。

從制度沿革歷史看，規(guī)則兼具路徑鎖定和路徑替代[18]雙重特點。施天濤教授在論述商事關系時曾指出商法是最具公法化傾向的私法，具有自由與強制的雙重結構[19]。王文宇教授則將其稱為“管制與交易的雙重結構”[20]。出于歷史背景、政策考量，大陸法系國家更偏向于管制一面，英美法系國家更傾向交易一面。一直以來，我國受大陸法系立法思維影響加之商事立法與國企改革牽連的背景，更具管制一面的特點?？梢钥吹剑覈纳淌路芍贫扔邢鄬τ谑跈嘈砸?guī)范的強制性規(guī)范、監(jiān)管性規(guī)范、管制性規(guī)范。過去，基于商事法律制度伴隨著國企改革的歷史，我國商事法律制度更多地體現為管制性。但隨著我國愈發(fā)強調發(fā)揮市場的決定性作用以及商事理念的引入，商事活動中政府的直接參與轉變?yōu)殚g接參與，變?yōu)椤跋薅ㄕ?。根據適當性原則、必要性原則和比例原則干預經濟[21]。但是，在具體的法律制度中，由于制度路徑的鎖定，行政管制和商事理念的并行指導，導致規(guī)則出現矛盾，呈現雙重特征。以董事兼任經理中《公司法》第六十八條和《企業(yè)國有資產法》第二十五條規(guī)定的相出入為例，《公司法》規(guī)定按照指引性、授權性規(guī)范的路徑，將董事兼任經理的決定權授予國有資產監(jiān)督管理機構，而《企業(yè)國有資產法》規(guī)定則沿襲干部人事管理的指令性路徑，對董事長兼任經理設置程序限制。這種傾向在歷史上是有跡可循的，1999年《中共中央關于國有企業(yè)改革和發(fā)展若干重大問題的決定》曾規(guī)定董事長、總經理原則上分設，《中央企業(yè)領導人員管理暫行規(guī)定》第十條亦承襲了這一原則，第二十三條規(guī)定了中央企業(yè)領導人員兼職的委任前備案和同意機制。由此，依循原則分設的理念，《企業(yè)國有資產法》第二十五條的程序限制就不難理解了。基于此，限制規(guī)則的實質是政府強化黨政部門對董事特別是董事長的管理制度。但這種公職人員管理模式已然突破甚至背離了公司法的內部治理原理。

綜上，受到行政管制和商事理念的雙重影響，國有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則雖然具備傳統商事法律制度的表象，但實質卻是行政管制邏輯的延續(xù)。這是前述規(guī)則存在不一致和難以找到體系規(guī)范及依托的原因。

四、國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的方向

受路徑鎖定影響，國有公司董事兼職、兼任限制規(guī)則成為一個兼具行政管制實質和商事法律制度形式的“畸形兒”。要矯正這種錯位，就需要明確國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的方向。

（一）行政管制模式的實質審查的弊端

一方面，按照實用性理念來看，國有企業(yè)改革為公司之目的，是可利用其效率優(yōu)勢提高國有企業(yè)的效益。政府確認其行政相對人是否違法屬于法律判斷，而認定市場主體可否進入特定市場或從事特定業(yè)務則屬于商業(yè)判斷[21]。從現有規(guī)范的效率角度看，履行出資人職責機構的能力是有限的，與司法機關一樣，其不是商事活動的長期實踐者，不具有商事判斷能力，難以判斷董事兼職、兼任是否影響公司商事能力的實現。這種帶有政府機關性質的機構的決定機制排除了市場競爭和選擇的可能。但其最終的決策很大程度上并不符合市場需求。種種跡象表明，政府難以取代或者勝任市場選擇機制，更好的選擇是將此歸還于市場。另一方面，兼職、兼任僅是一種客觀狀態(tài)，它既有正面作用，也可能帶來負面影響。履行出資人職責的機構實難在最開始判斷兼職、兼任的可能后果，其判斷的標準和依據可能是不科學的。因而，這種實質審查的有效性和合理性存疑。

（二）商事法律制度的替代機制

董事兼職、兼任的限制必要性主要表現在風險預防上。必須指出的是，前端限制董事兼職、兼任可能會有一定預防效果，但不是最佳路徑。正如前文所述，政府部門不具有作商業(yè)判斷的能力和優(yōu)勢，應當從商業(yè)判斷者身份轉變?yōu)榉膳袛嗾呱矸荩浞肿鹬厥袌錾虡I(yè)判斷選擇。國家對公眾公司、國有公司以及以公益目的存在的社會性企業(yè)的監(jiān)管應注意介入的手段和方式，普通的公司內部治理事項管理授權應歸還給公司或企業(yè)，擺脫行政主導的行政型治理的窠臼，避免走上“內部治理外部化，外部治理內部化”的老路[22]。公司法律制度以保障公司自治為前提，多以授權性規(guī)范為主。艾森伯格將公司法規(guī)則分為結構性規(guī)則、分配性規(guī)則、信義規(guī)則[23]。前兩者更多地表現為授權性、補充性的規(guī)則。按照這一分類，董事是否兼職、兼任應屬于公司自治的范疇，不應強制限制。但這并不意味著公司法律制度無法對董事兼職、兼任的風險進行防范。董事兼職、兼任風險主要是代理成本問題。解決利益沖突問題是公司法基本功能之一[24]，信義義務規(guī)則就是解決利益沖突問題的重要手段，但信義義務規(guī)則是一種后端的規(guī)范和責任追究機制，相對于一般公司，國有公司董事兼職、兼任的風險更大、影響更廣。對國有公司的治理和運作應更加強調“規(guī)范”，對普通有限責任公司則應更加強調“合適”[22]。因而需要更嚴格、全面的防范機制。

通過對域外和實踐的觀察，基于經濟環(huán)境的特別階段、公司的不同類型、法政策的特殊設計，各國的公司制度亦呈現了不同的樣態(tài)，適用不同類型公司的法律制度也是不同的。除了自治性規(guī)則，基于公平、效率和安全考量，商事法律制度兼有強制性規(guī)則。首先，民法對個人倫理的維護產生了其強制性結果，而商法規(guī)定的是由單一行為或個體的倫理性脫離出來發(fā)展為專業(yè)化、規(guī)模化、技術化的行為或組織。治理制度因其技術性和固定化，逐漸脫離民法的倫理性，而轉向了技術性的強制。這種強制性規(guī)范是基于個人進化理性[25]發(fā)展而來的，主要體現為效率的追求。其次，當商法關涉第三人或社會公共利益時，受集體倫理的牽制，此時的商事治理制度主要基于實質公平的考量，強調維護所涉方的正當權益。最后，國家基于國家建構理性[25]將商事組織這一第三方力量融入社會治理，基于安全的考量介入商事活動。這是商事法律制度強制性的三重考量。

我國商事法律制度呈現為一種主體法、行為法、監(jiān)管法融合的頗具中國特色的法律構成[26]，其中監(jiān)管法中的強制性規(guī)范主要出于公平和安全考量進行制度設計。這種制度價值與國有公司董事兼職、兼任規(guī)則的出發(fā)點是一致的。商事監(jiān)管法是對特定商事主體和商事行為進行特別監(jiān)管的法律規(guī)范，具有調整特定商事關系的針對性和特殊性[26]。“這樣的監(jiān)管法實際上是商事關系法律調整的監(jiān)管表述。也就是說，對本質上屬于私法的金融商事關系的法律調整是借助監(jiān)管形式來實現的”[19]，這屬于商事法律制度不可分割的一部分。這種監(jiān)管法相較于直接的、命令性、服從性的規(guī)則更符合商事活動規(guī)范的基本規(guī)律?？梢钥吹剑诠绢愋蜕?，上市公司的監(jiān)管法律相對較多。

上市公司與國有公司具有很多共性，其規(guī)則體系對國有公司的設計具有一定的參考價值。首先，二者皆更加關注第三方和公共利益，具有一定的公共公司的性質。其次，二者皆有進行特別監(jiān)管的需求，以《中華人民共和國證券法》（以下簡稱《證券法》）為代表的上市公司約束體系兼具了內部治理和外部監(jiān)管的規(guī)則，其中含有大量的外部監(jiān)管手段。目前，在商事制度領域，基于公共利益考量的商事監(jiān)管手段正歷經重大的變革。國家行政管理機構的監(jiān)管從事前管控逐步轉變?yōu)閷κ轮?、事后的監(jiān)管，相應的手段可能會對董事兼職、兼任的規(guī)范提供一定的參考。最后，《證券法》與《公司法》對董事代理問題的關注點有所不同，正如前文所述，《公司法》主要關注后端的關聯交易，而《證券法》既關注關聯交易又關注前端的關聯關系，國有公司所關注的董事兼職、兼任問題與關聯關系問題的契合度更高。因此，以上市公司董事兼職、兼任為參考的約束規(guī)則比《公司法》忠實義務規(guī)則更為合宜，也比純粹的行政管理更符合國有公司法律規(guī)范的需要。

五、國有公司董事雙重身份限制規(guī)則的重塑

基于上文分析，調整國有公司董事雙重身份限制規(guī)則應以上市公司規(guī)則為參考。上市公司的規(guī)則有別于《公司法》，以程序性規(guī)則為主。如今，《公司法》規(guī)則也從關注實體性規(guī)范轉向聚焦程序性規(guī)范，通過對利益群體互動程序的安排，強化程序的確定性，以促進權利的實現[27]。本文將從信息披露和比例設置兩方面分別進行討論，以探索規(guī)則的重塑。

（一）設置信息披露要求規(guī)則

如今的《證券法》體現了以信息披露為手段，以事后追責為保障的特質。也就是在事前、事中主要采取注冊、備案、信息持續(xù)公開等形式要求保障商事交易對方的知情權，使其能夠在信息對稱的情況下自主決策，從而達到風險自擔。政府監(jiān)督管理機構在這種情況下擔當服務的角色，其監(jiān)管的重點則放在相對隱蔽的違法犯罪活動，以保障證券市場交易活動安全。

1.披露要求與國有公司董事兼職、兼任規(guī)制的適配性

相較于忠實義務，《證券法》規(guī)定的披露要求更為符合國有公司對董事兼職、兼任問題的關注目的。首先，《證券法》中的披露也關注利益沖突問題?！豆痉ā穫戎匾?guī)制關聯交易，《證券法》不僅要求披露關聯交易，還要求披露關聯關系的關聯人[9]。董事兼職就是一種關聯關系的表現形式。相較于《公司法》的法定主義，《證券法》的披露更關注實質，放到經營管理層面，其更關注公司實際的內部控制人，董事兼任就是其中的典型情況。其次，《證券法》設計披露要求是為了保障投資者權益，使其在知悉關聯關系存在的情況下作判斷，也即披露要求保護的對象是公司外部的交易對方，即利益相關者，而《公司法》更側重于使公司內部人知曉，使其能做出符合公司利益的經營決策。國有公司對董事兼職、兼任進行特別規(guī)制的必要性就體現在其公眾性特點，影響的是公共利益。這種對公共利益的保護不能等同于對其出資人身份的保護，而是對抽象的第三人的保護。再次，披露要求作為一種監(jiān)管手段，具有一定的懲罰性。《公司法》的規(guī)則更多地體現為一種損害填補規(guī)則?；趪泄镜墓残蕴攸c，對國有公司董事兼職、兼任的監(jiān)管也應不限于損害填補。最后，披露要求是一種形式性的要求，公權力機關充當服務者和輔助者，能避免實質審查的能力不足問題，而且披露能夠對相關人員達到提示和警示的作用，使其能夠充分認識到自己的兼職、兼任事實受到公司的關注，也使公司能夠更全面地判斷經營的風險、有針對性地實施監(jiān)管、較前置性地采取預防措施。目前，《國務院關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》等文件提到建立國有企業(yè)的常態(tài)化“信息公開”制度。相對于現在對董事兼職、兼任所采取的審批制，將董事兼職、兼任納入常態(tài)化信息公開制度，采用相對寬松的備案制，可能更符合國有企業(yè)的發(fā)展需求。

2.設置披露要求的障礙及建議

將《證券法》規(guī)定的披露要求移植到國有公司董事兼職、兼任規(guī)制存在一定的障礙。

第一，關于披露對象的問題?！蹲C券法》規(guī)定的披露要求更多表現為一種行政監(jiān)管措施，其依托于行政管理機構的人力成本以及懲罰權威。國有資產監(jiān)督管理機構雖然是政府直屬特設機構，但其履行出資人職責，專司國有資產監(jiān)管，不行使政府公共管理職能，不干預企業(yè)自主經營權[28]。因此，國有資產監(jiān)督管理機構作為披露對象，可能會強化其公共管理身份，這不符合國有監(jiān)督管理體制最初設計的目的。對此，有學者建議未來分設國有資產監(jiān)督機構和出資人管理機構，改造國資委或成立“資監(jiān)委”主管非上市國有企業(yè)信息披露工作。目前階段可以由國家監(jiān)察委員會行使主管職能[29]。這是依循證監(jiān)會的外部監(jiān)管職能所做出的改革建議。但上市公司的信息披露也存在滯后、不全面、不主動等問題，要避免純外部監(jiān)管的弊端，還應當找到內部的協同路徑。我們也許可以從兩方面的變化趨勢來找到移植的路徑。一方面，近年來，證監(jiān)會逐漸將監(jiān)管職能下放，證券法律規(guī)制和研究逐漸將眼光放到證交所的自律監(jiān)管和證券業(yè)協會等機構的行業(yè)監(jiān)管上。另一方面，加強證券參與人的內部風險控制亦是關注的重點。國有公司雖然涉及公共利益，但與證券法所涉的投資者保護問題還是有質的區(qū)別。前者仍舊是組織內部的治理風險，只是組織的資本來源具有公共屬性，導致了其天然的社會性。因此，制度構建的視角還應更多地放在公司內部治理也即強化內部控制上，外部治理發(fā)揮補充和輔助作用。再一方面，如今的國有企業(yè)改革比較突出的是內部監(jiān)督失效的問題。監(jiān)管的手段相對單一、主動性不足、監(jiān)管滯后。董事兼職、兼任影響的是公司的經營管理問題，應當在公司內部全面披露，使公司的各管理機構都能意識到風險的存在，從而采取措施預防和調整，具體的方式可以采取向公司監(jiān)事會報告并由公司監(jiān)事會定期公示的方式進行。首先，董事兼職、兼任主要帶來的仍舊是內部控制風險問題。在分權制衡理念下，內部控制風險問題主要依托于公司的監(jiān)事會發(fā)揮監(jiān)督、防控和追責作用，公司監(jiān)事會的主要監(jiān)督對象就是公司的董事、高管。因此，對董事兼職、兼任情形的特別監(jiān)管屬于公司監(jiān)事會的職責范圍。其次，通過兼職、兼任的定期披露和重點披露相結合的方式，使監(jiān)管變?yōu)槌Ｒ?guī)流程，為監(jiān)督機構提供監(jiān)管前置的可能，有助于重點監(jiān)控和對違法違規(guī)行為的追蹤，可以完善和補充公司內部監(jiān)督。最后，由監(jiān)事會定期披露可以提請履行出資人職責的機構注意，可以警示公司董事會謹慎履職，能夠更好地實現披露的目的。當然，黨組織在國有公司中發(fā)揮著領導作用，黨管干部主要作用于任前考察、任中監(jiān)督和任后審計[16]。董事會成員大多屬于黨員，黨組織可以充分發(fā)揮黨內監(jiān)督作用，也應成為董事兼職、兼任的披露對象。目前的管資本改革旨在削弱外部干預，伴隨黨委（黨組）發(fā)揮“領導作用”強化內部干預[30]。相對于國資委或者中組部的直接介入模式，由作為內嵌于國有公司的領導機構的黨委（黨組）對董事兼職、兼任進行內部監(jiān)管，再配合報告制度①達成國資委和中組部對國有公司的間接管理模式，更加符合強化內部治理，實現去行政化的改革目標。

第二，關于未履行披露要求的責任問題。比照上市公司的信息披露問題，可以看到，上市公司信息披露不到位主要是因為違法違規(guī)成本低，未履行披露要求應當如何承擔責任就成為至關重要的問題。目前，上市公司信息披露不到位的責任主要體現為行政處罰和后續(xù)的民事賠償責任，這適用于外部披露的懲罰。參照這種責任機制，對于內部的信息披露，可以交由公司自行規(guī)定處罰措施。此外，要與后續(xù)的信義義務審查相結合，為其違反信義義務提供佐證，結合公司的損失承擔賠償責任。

（二）規(guī)定比例限制或數量限制

國有公司董事兼職、兼任的限制規(guī)則應當是一個全面的規(guī)則體系，而披露要求的作用具有局限性，需要其他規(guī)則作為補充。除了信義義務的事后實質審查外，比例限制或數量限制規(guī)則也被理論界和實務界所關注，并已有一定的規(guī)制探索。標準普爾公司治理評分體系雖然將CEO與董事會主席實現兩職分離作為重要評價因素之一，但禁止既無理論必要也無實現可行性[31]。正如前文所述，過去采取原則禁止，特殊批準的方式過于剛性。為了充分發(fā)揮兼任經理的董事助力董事會監(jiān)督與咨詢的作用以及反向激勵兼任董事的經理以公司利益為行為導向，同時避免公司內部控制失衡，適當配置董事兼任經理的比例是較為合適的路徑[5]?！渡鲜泄菊鲁讨敢返诰攀鶙l就是對引入比例規(guī)定的一次嘗試，這一模式對董事兼職亦同樣適用。一般認為，若公司一半以上為忙碌董事，則會惡化公司的治理機制，對企業(yè)績效產生不利影響[32]?；谏狭魃鐣哿僬f，高管擔任連鎖董事有一個最優(yōu)比例[4]。對此，《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》要求獨立董事原則上最多在5家上市公司兼任獨立董事，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責，雖然中小投資者質疑中國獨立董事流于形式且并未發(fā)揮作用[33]，亦是基于此所作的嘗試，對國有公司董事兼職限制具有一定的借鑒意義。但需要注意的是，對于組織結構的規(guī)定一般認為是作為默示條款存在的，應允許公司通過章程的方式作例外規(guī)定。

六、結語

國有公司董事兼職、兼任的現有限制規(guī)則是因路徑依賴所形成的缺乏理論依托和體系規(guī)范的規(guī)范。以上市公司規(guī)則為參考，采取設置信息披露義務和比例約束條款對國有公司董事兼職、兼任情況進行調整符合國有公司改革和公司法調整的要求。本文涉及《關于推進國有資本投資、運營公司改革試點的實施意見》等文件所提出的建立國有企業(yè)常態(tài)化“信息公開”制度要求的具體討論。但信息披露機制是一個系統性的機制，未來仍需從國有公司的各維度進行全面討論，以實現國企改革和公司法治兩翼的共振。

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On the Adjustment of the Restrictive Rules of Directors’ Dual Status in State-owned Companies

Peng Jiayi

（School of Civil and Commercial law， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120）

Abstract： Chinese Company Lawimposes a strict restriction on the agency costs of the directors’ dual statusin state-owned companies. However， existing rules are inconsistent and incomplete， and lack the theory basis. The Regulatory approachtostate-owned company has transformed from administrative control to commercial regulation.Influenced by path dependence， the regulatory objective dose not match with the regulatory approaches.It is particularly obvious in the case of restrictionson directors’ dual status， which is ostensibly commercial regulation but is essentially administrative control. Such rules constitute anex ante substantive review， whose effectiveness and reasonableness in reducing agency costs are questionable and should be adjusted. The legalrules of corporate governance concerning listed companies constrain not only related transactions but also related relations， and have internal governance rules and external supervision rules. Therefore， these rules are in line with the normative purposes of the directors’ dual status of state-owned company. Based on this， the regulation of directors’ dual status instate-owned companies should refer to restrictions of that in listed companies，and introduce information disclosure requirements as well as rules for limiting proportions and quantities.

Key Words： State-owned company; dual status; duty of loyalty; information disclosure; proportion