韓子璇

（蘇州大學(xué)，江蘇 蘇州 215000）

一、問題的提出

近年來，隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的不斷發(fā)展與社會復(fù)雜程度的不斷增加，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙發(fā)生的頻率也在不斷增高，電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事治理研究也因此成為社會治理的重要目標之一。關(guān)于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事治理手段的研究近況，筆者發(fā)現(xiàn)諸多對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙被害人的心理研究，更有學(xué)者提出電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事治理手段應(yīng)當(dāng)從打擊犯罪轉(zhuǎn)向被害預(yù)防，特別是著眼于被害人的被害預(yù)防。[1]但是，由打擊犯罪轉(zhuǎn)向被害預(yù)防的治理傾向并不意味著打擊犯罪的手段可以不再進行。特別是就刑事治理手段的刑事特征而言，其脫離不了刑法手段的規(guī)制功能，而單純依靠犯罪學(xué)、心理學(xué)等社會學(xué)科對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙進行治理。電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事治理作為社會治理的一項重要工程之一，其本質(zhì)屬于對社會秩序的維護，而“刑法固有的政治性與工具性”[2]決定了刑法必然屬于維護社會秩序的重要手段之一。應(yīng)當(dāng)認為，即便電信網(wǎng)絡(luò)詐騙刑事治理的傾向由打擊轉(zhuǎn)向了預(yù)防，但是預(yù)防必須建立在打擊取得良效的基礎(chǔ)上，否則預(yù)防的策略也無法取得應(yīng)有的成效。因此，單純從被害預(yù)防的角度進行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事治理研究而忽略了刑法規(guī)制電信詐騙的現(xiàn)狀將會導(dǎo)致本末倒置的不利后果。在此意義上，需要采取打擊與預(yù)防雙線并行的路徑對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙展開刑事治理工作。

就此而言，在目前適用刑法規(guī)制電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的現(xiàn)狀中的確存在一些問題，這些問題體現(xiàn)在審判結(jié)果中。筆者以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行搜索，共搜索了包括2022年到筆者寫作為止判決的26起案件以及2021年江蘇省發(fā)生的206起案件，共計232起案件。其中，區(qū)分主犯、從犯的案件共計104起，約占所有案件的50%，但真實的以犯罪團伙形式進行電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的數(shù)量要高于50%，因為存在許多案件只抓獲到了幫助轉(zhuǎn)移資金、提供支付結(jié)算工具的行為人，而未抓獲到上游犯罪的行為人。由此可見，目前的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，組織體系化已經(jīng)成為一個顯著特征，大多數(shù)電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件的行為人構(gòu)成共同犯罪。因此，區(qū)分各行為人在共同犯罪中所起的作用對于準確判定該行為人的刑事責(zé)任而言具有重要意義。刑事責(zé)任的承擔(dān)直接影響刑罰目的是否可以達成，無論是預(yù)防還是報應(yīng)都需要通過刑罰的實施來完成。在詐騙行為人與被害人雙向互動較頻繁、由詐騙行為人占據(jù)主導(dǎo)地位的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，僅僅研究應(yīng)當(dāng)如何避免被害人上當(dāng)受騙并不能達到真正預(yù)防的效果。故而，罪責(zé)刑相適應(yīng)原則的貫徹對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事治理而言顯得尤為重要。

然而，在目前區(qū)分主犯、從犯的刑事審判現(xiàn)狀中，法院存在將實施幫助行為的犯罪主體基于其行為的幫助屬性而直接認定為從犯的審判傾向。筆者在中國裁判文書網(wǎng)上搜索到一個案例，案件被告人加入了跨越大陸與臺灣地區(qū)的詐騙團伙，該團伙在大陸與臺灣地區(qū)各有多個犯罪窩點，且分工嚴密、組織龐大。行為人參與的雖然是行政與財務(wù)工作，但其管理財務(wù)的行為影響著大陸地域整體犯罪活動的持續(xù)、穩(wěn)定進行。①參見福建省高級人民法院（2018）閩刑終117號刑事判決書。幫助犯的核心是行為的法益侵害危險性并未達到刑罰單獨處罰的程度，而從犯的標準是行為在整體犯罪活動中起次要或者輔助作用，兩者之間并沒有直接、必然的聯(lián)系。在我國刑法以行為作用明確區(qū)分了主犯與從犯，并同時在刑法理論和刑事審判中承認正犯、幫助犯等概念的情形下，決定了主犯、從犯與正犯、幫助犯之間必然不是一一對應(yīng)的關(guān)系。因此，該行為人在共同犯罪中所起的作用不能直接依據(jù)該行為的幫助屬性而直接認定為從犯，主、從犯的認定需要結(jié)合整個案件事實做出具體判斷。這種根據(jù)行為的幫助屬性直接將行為人認定為從犯的審判傾向并不合理。

除此之外，幫助轉(zhuǎn)移資金的行為作為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中較為典型的幫助行為之一，在司法實踐中也存在同一性質(zhì)的行為定性不一、罪名適用混淆的現(xiàn)象。對于提供銀行卡等支付結(jié)算工具并幫助提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬這一性質(zhì)的行為而言，審判中存在兩種定性，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪，但兩個罪名并不屬于法條競合的關(guān)系，兩行為性質(zhì)也存在著是否直接侵犯被害人財產(chǎn)性法益的區(qū)別。對于提供支付結(jié)算工具與直接幫助轉(zhuǎn)移資金的行為而言，前者并未直接侵犯被害人的財產(chǎn)性法益，但后者卻直接使法益侵害狀態(tài)達到不可逆轉(zhuǎn)的程度。因此，前者具有幫助屬性，可以構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪；后者則具有實行屬性，應(yīng)當(dāng)構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪。由此可見，這一性質(zhì)的行為在司法實踐中存在定性有誤的現(xiàn)象。

應(yīng)當(dāng)認為，司法實踐中呈現(xiàn)出的這兩個問題都與幫助行為的定性有關(guān)。由于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙近年來呈現(xiàn)出組織化的趨勢，幫助行為在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中已然成為不可缺少的一部分。特別是對于收取被害人資金、轉(zhuǎn)移違法所得等過程，詐騙行為人一般會采取讓他人幫助自己實施的方式。一般而言，實施幫助行為的主體對于自己行為的違法性并不存在一個清楚的認知，他們通常只是為了蠅頭小利而做出幫助他人轉(zhuǎn)移資金的行為。如果司法實踐對于此類幫助行為不能根據(jù)行為性質(zhì)做出精準打擊，比如將在犯罪活動中起主要作用的幫助行為認定為從犯以及將提供支付結(jié)算工具的行為與幫助支付結(jié)算的行為認定為一罪的做法都會降低犯罪行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的刑事責(zé)任，從而達不到使犯罪行為人認識到其行為違法性的目的，無法達到特殊預(yù)防的刑罰效果。除此之外，降低幫助行為應(yīng)有的刑事責(zé)任也會給其他躍躍欲試的潛在犯罪分子以動力，無法實現(xiàn)一般預(yù)防的刑罰效果。由此可見，對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中的幫助行為進行精準定性是必要治理手段之一。因此，本文以期通過明確電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中幫助行為的定性，包括對行為作用以及適用罪名的辨別，為電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的刑事治理工作做出一點貢獻。

二、區(qū)分幫助犯與從犯的理論前提

不少學(xué)者認為，我國刑法規(guī)定下的共同犯罪屬于單一制的犯罪參與體系。[3]所謂單一制的犯罪參與體系，指的是不區(qū)分正犯、幫助犯與教唆犯，與此相對，區(qū)分制的犯罪參與體系指的是對正犯與共犯做出區(qū)分的做法。然而值得注意的是，盡管我國在刑法規(guī)定中沒有明確規(guī)定正犯、幫助犯，但在刑法中存在教唆犯的規(guī)定，并且刑法理論以及實務(wù)中已經(jīng)普遍接受并使用幫助犯的概念。因此，本文暫且不去探討我國對于共同犯罪實質(zhì)上采取的究竟是單一制還是區(qū)分制的犯罪參與體系，但是根據(jù)目前現(xiàn)狀來看，正犯、幫助犯等概念與主犯、從犯的概念是并存于我國刑法理論之中的。在這種多個概念并行的現(xiàn)狀下，應(yīng)當(dāng)去厘清各個概念背后代表的根本特征，以此明確各概念之間的真實關(guān)系。

（一）雙層區(qū)分的共同犯罪構(gòu)成體系

在我國刑法規(guī)定了主犯與從犯及刑法教義學(xué)普遍使用正犯、幫助犯等概念的情況下，有學(xué)者將我國共同犯罪的構(gòu)成體系歸納為“雙層區(qū)分制”[4]或“雙層遞進式”[5]。所謂“雙層”指的是性質(zhì)與作用兩層，主犯與從犯的分類是根據(jù)在共同犯罪中的作用大小進行區(qū)分，而正犯、幫助犯、教唆犯則是根據(jù)行為人的行為性質(zhì)做出的區(qū)分。需要明確的是，筆者在這里使用了“共同犯罪構(gòu)成體系”一詞而非“共同犯罪參與體系”，原因在于，“參與”相較于“構(gòu)成”而言更強調(diào)行為的參與類別，而“構(gòu)成”一詞可以較好地將“行為作用”與“行為性質(zhì)”歸納在內(nèi)。由于我國刑法對于共同犯罪的參與體系存在單一制與區(qū)分制的兩種不同觀點，因此采取“構(gòu)成體系”而非“參與體系”能夠避免爭議，也能同時體現(xiàn)一行為在性質(zhì)與作用上的特點。分類標準的不同決定了主犯、從犯與正犯、幫助犯這兩對范疇之間不可以直接畫上等號，但具體而言，主犯與正犯、從犯與幫助犯之間是什么關(guān)系還需要對正犯與幫助犯的概念做出明確。

關(guān)于正犯與共犯應(yīng)當(dāng)如何區(qū)分是一個爭議已久的問題，理論上存在多種觀點，大體上可以分為主觀說、形式客觀說、實質(zhì)客觀說三大類，其中影響力較大的要屬形式客觀說與實質(zhì)客觀說。形式客觀說以行為是否符合構(gòu)成要件之規(guī)定作為區(qū)分正犯與共犯的界限，“誰對構(gòu)成要件意義上的實行行為是全部或者部分地自己著手的，是正犯人。誰對構(gòu)成要件的實現(xiàn)只是做了準備或者支持行為的，是參與人”。[6]因此，形式客觀說下的正犯概念是限制的正犯，其以構(gòu)成要件符合性作為嚴格區(qū)分正犯與共犯的標準。但實質(zhì)客觀說下的正犯概念卻并非擴張的正犯，實質(zhì)客觀說以行為在共同犯罪中所起的實質(zhì)作用大小作為判斷是否構(gòu)成正犯的標準，無論是德國刑法理論主張的“犯罪支配說”[7]還是日本刑法理論主張的“重要作用說”[8]都是如此。因而，可以將實質(zhì)客觀說下的正犯概念歸納為在共同犯罪中起重要作用或者占據(jù)支配地位的行為人。而擴張的正犯指的是，凡是對構(gòu)成要件結(jié)果的實現(xiàn)起到原因性貢獻的行為都屬于正犯。[9]因此，擴張的正犯與限制的正犯相比不以構(gòu)成要件為界限，對于不符合構(gòu)成要件但對構(gòu)成要件結(jié)果起到原因性作用的也可以被認定為正犯。綜上，關(guān)于正犯概念的內(nèi)涵主要存在三種觀點：符合構(gòu)成要件的、起重要作用或者占據(jù)支配地位的、對構(gòu)成要件結(jié)果具有原因性作用的。

應(yīng)當(dāng)認為，在我國刑法理論同時采取分工與分類兩種區(qū)分標準的雙層共同犯罪構(gòu)成體系下，為了更好地厘清這兩個構(gòu)成層次的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)將正犯概念認定為符合構(gòu)成要件規(guī)定的限制的正犯。首先，將正犯認定為凡是對構(gòu)成要件結(jié)果起到原因性作用的觀點肯定無法在這種雙層制的共同犯罪構(gòu)成體系下適用。這種擴張的正犯屬于極度的擴張，其實質(zhì)上是將正犯與共犯混為一談，只要對構(gòu)成要件結(jié)果具有原因性作用的行為都可以被認定為正犯，那么將會導(dǎo)致沒有共犯概念的生存余地。而在我國刑法理論中明顯存在正犯、幫助犯等概念的區(qū)分，因此這種觀點與我國的刑法理論相矛盾。

其次，將正犯認定為在共同犯罪中起重要作用或者占據(jù)支配地位的做法會導(dǎo)致我國刑法對共同犯罪采取的性質(zhì)、作用雙層區(qū)分標準相混淆。行為人在共同犯罪中所起的作用與行為在共同犯罪中的性質(zhì)是兩種具有不同刑法意義的標準，前者影響著量刑而后者可能影響定罪。因此，性質(zhì)與作用兩種區(qū)分標準必然不能相混淆。如果以行為在共同犯罪中的作用大小或者是否占據(jù)支配地位作為正犯與共犯的區(qū)分標準，則會與我國刑法理論中規(guī)定的主犯與從犯的刑法意義相違背。行為在共同犯罪中所起的作用大小按照我國刑法的規(guī)定應(yīng)當(dāng)只影響量刑，但是實質(zhì)客觀說下的正犯概念卻賦予作用大小以影響定罪的刑法意義，違背罪刑法定原則。以實質(zhì)客觀說作為區(qū)分正犯與共犯的標準的根本目的在于“克服將共犯的定性與量刑相掛鉤的弊端”[10]，但是在我國刑法已經(jīng)區(qū)分了主犯與從犯的情況下，這種弊端已經(jīng)可以迎刃而解。因此，在我國刑法理論已經(jīng)區(qū)分共同犯罪不同行為人的量刑情況的前提下，還可以補充的則是關(guān)于共同犯罪不同行為的定罪情況的區(qū)分。以行為性質(zhì)劃分出的正犯、幫助犯等概念在我國刑法理論中完全具有被定性成為不同犯罪的可能，特別是在我國刑法理論中已經(jīng)將部分幫助行為進行正犯化的情況下，正犯、幫助犯等概念的劃分則會更有利于預(yù)防犯罪的刑事政策目標的達成。

因此，可以將我國的共同犯罪構(gòu)成體系歸納為以行為性質(zhì)區(qū)分定罪、以行為作用區(qū)分量刑的雙層區(qū)分制，第一層是以是否具有構(gòu)成要件符合性劃分出的正犯與共犯，第二層是以行為在共同犯罪中的作用大小劃分出的主犯與從犯。對于這兩個層次之間的關(guān)系，筆者認為，兩層次之間具有先判斷行為性質(zhì)、再判斷行為作用的順序之分，這符合先定罪后量刑的一般順序。另外，將行為性質(zhì)作為優(yōu)先、獨立的判斷階層有利于辨析哪些行為侵犯法益達到了值得刑罰處罰的程度。在共同犯罪中，存在一些行為打著“幫助”的“旗號”而實則具有嚴重的法益侵害屬性。因此，筆者更傾向于將其歸納為“行為性質(zhì)”的判斷而非“行為分類”[11]的判斷。行為類別的判斷目標是行為究竟屬于實行行為、幫助行為還是教唆行為，但是行為性質(zhì)的判斷目標包括但不限于行為類別，其需要在確定行為類別之后再判斷該行為的法益侵害危險性或者危害性是否達到了單獨處罰的程度。如果是，那么依照刑法目前的規(guī)定，看該行為是否屬于幫助行為正犯化的罪名，以此達到區(qū)分共同犯罪不同性質(zhì)行為的定罪情況的目的。在社會性質(zhì)日益風(fēng)險化的當(dāng)下階段，幫助行為正犯化早已成為預(yù)防風(fēng)險的必要手段之一。[12]在共同犯罪中不依賴于行為類別而對行為性質(zhì)進行法益侵害獨立性的考察具有一定的現(xiàn)實價值，有利于發(fā)現(xiàn)更多類型的應(yīng)當(dāng)單獨進行刑罰處罰的共犯行為，以此實現(xiàn)預(yù)防犯罪風(fēng)險的刑事政策目的。

（二）雙層區(qū)分制下的幫助犯與從犯的關(guān)系

在同時區(qū)分行為性質(zhì)與行為作用的雙層區(qū)分制下，幫助犯指的是幫助正犯間接造成構(gòu)成要件結(jié)果且侵犯法益未達到刑罰處罰程度的行為主體，從犯指的是在共同犯罪中起次要或者輔助作用的行為人。我國刑法通說認為，描述從犯的規(guī)定中所言的“輔助作用”即是用來指代幫助犯的。[13]但是，隨著刑法理論對幫助行為研究的逐漸深入以及刑事政策的轉(zhuǎn)換，顯然不能簡單地將在共同犯罪中起輔助作用的人與幫助犯劃等號。刑法自身的規(guī)制功能與預(yù)防功效決定了其可以作為社會管理的一把“利刃”，因此刑法規(guī)范體系與刑事政策體系注定是密不可分的。刑法與刑法政策的關(guān)系經(jīng)歷了幾次重大轉(zhuǎn)折，從最開始德國學(xué)者李斯特為了建設(shè)科學(xué)的刑法教義學(xué)體系而提出“刑法是刑事政策不可逾越的屏障”[14]的主張，從而在刑法與刑事政策之間劃分出了一條分界線，我國學(xué)者將其傳神地翻譯為“李斯特鴻溝”。[15]而后德國學(xué)者羅克辛將刑事政策目的融入犯罪論體系中，以一般預(yù)防原則作為責(zé)任劃分的邊界，這種將刑事政策目的與犯罪構(gòu)成相結(jié)合的目的理性犯罪論體系成為了刑事政策與刑法相融合的產(chǎn)物。而隨著社會性質(zhì)的日益風(fēng)險化，我國學(xué)者也開始逐漸關(guān)注刑事政策目的與刑法的關(guān)系，特別是以勞東燕教授為代表的刑法學(xué)者所致力于的風(fēng)險社會下刑法體系應(yīng)當(dāng)如何建設(shè)的研究，其出發(fā)點就是基于風(fēng)險預(yù)防的刑事政策考量。由此，在風(fēng)險預(yù)防刑事政策目的的引導(dǎo)下，刑事立法開始呈現(xiàn)出幫助行為正犯化的特征，幫助行為獨立成罪的刑法規(guī)范逐漸增多。

幫助行為正犯化所帶來的直接后果是，原本依附于正犯行為才能定罪的幫助行為可以脫離正犯單獨定罪，哪怕正犯行為沒有實施也可以將幫助行為認定為獨立犯罪。由此可見，對于幫助犯的處罰根據(jù)發(fā)生了從“共犯從屬性”到“法益侵害性”的變化。[16]如果在預(yù)防犯罪風(fēng)險的刑事政策目的判斷下，幫助行為的法益侵害危險性達到了應(yīng)受刑罰處罰的程度，則具有將其獨立認定為一罪的必要。因此，幫助犯的核心特征不是實施幫助行為的行為人，而是幫助行為所具有的法益侵害危險性沒有達到應(yīng)當(dāng)受到刑罰處罰的程度。就此而言，即便是將從犯規(guī)定中的“輔助作用”理解為“幫助作用”，也不能直接認定幫助犯為從犯。“輔助”只是與幫助行為的外在特征相一致，但并未觸及幫助犯的內(nèi)在核心要素。一言以蔽之，不能基于“輔助作用”這一外在特征的相符而簡單將幫助犯歸為從犯的范疇。

厘清幫助犯的核心要素之后，可以對從犯與幫助犯的關(guān)系做出一個明確的定論：幫助犯與從犯是兩種分類依據(jù)不同的產(chǎn)物，前者影響定罪后者影響量刑；幫助犯可以是從犯也可以是主犯，從犯可以是幫助犯也可以是正犯，二者之間是相互交叉的關(guān)系。而支持幫助犯與從犯之間是交叉關(guān)系的學(xué)者也給出了不同的理由，比如錢葉六教授直接列舉出了幫助犯可以構(gòu)成主犯的例子來證明幫助行為也可以在共同犯罪中起到主要作用，[17]再比如鄭洋博士根據(jù)將“輔助作用”解釋成為“輔助性的、非主要的”而非“從旁幫助”來證明幫助犯并不一定只能起到輔助作用。[18]而對于認定幫助犯與從犯之間屬于交叉關(guān)系筆者所給出的理由有以下兩點：

第一，幫助犯的核心特征是行為的法益侵害危險性未達到刑罰處罰程度，而法益侵害的危險程度與行為在共同犯罪中的作用并沒有直接聯(lián)系。行為侵害法益的危險程度取決于該行為的屬性，而行為的作用大小取決于該行為對于整體犯罪活動的影響。如果行為人只是提供了犯罪計劃但并未實施任何侵犯法益的行為，那么也要將其認定為主犯而非從犯，因為犯罪計劃的提供對于整個犯罪活動而言占據(jù)著支配地位。反之，即便行為人實施了侵犯法益的實行行為但只是眾多參與實行行為的一個，且侵犯法益的程度遠低于其他參與實行行為的主體，那么也不能根據(jù)其實施了實行行為而將其認定為主犯，其依舊屬于從犯。因此，判定幫助犯的關(guān)鍵在于該行為的法益侵害危險性大小，而判斷主、從犯的關(guān)鍵在于該行為與整體犯罪活動的聯(lián)系大?。磺罢呤菍π袨閭€體進行的判斷，而后者是對整體犯罪活動的各行為聯(lián)系做出的判斷。

第二，幫助犯影響的是定罪結(jié)果，而主、從犯影響的是量刑結(jié)果，二者的范疇大小注定是交叉關(guān)系而非重合關(guān)系[19]或者遞進關(guān)系[20]。由于一般的判斷順序是先定罪后量刑，因此在判斷行為是否構(gòu)成幫助犯的時候還未進行主、從犯的判斷。需要注意的是，盡管行為人的責(zé)任能力、違法性認識等因素有可能降低對該行為人的可譴責(zé)性，從而導(dǎo)致該行為人無需承擔(dān)責(zé)任，但這種責(zé)任屬于犯罪構(gòu)成層面的責(zé)任，決定罪與非罪。而量刑結(jié)果層面行為人所承擔(dān)的刑事責(zé)任大小是在行為人構(gòu)成犯罪的前提下探討的，二者并不一致。因此，行為人是否構(gòu)成幫助犯所可能影響的只是定罪結(jié)果，而主、從犯的考察是在幫助犯的考察之后，由此決定了在不同行為事實下，一行為構(gòu)成幫助犯之后仍然存在構(gòu)成主犯或者從犯的可能。一言以蔽之，正犯、幫助犯等行為性質(zhì)的區(qū)分與主犯、從犯的行為作用區(qū)分屬于兩個具有先后順序的判斷路徑，兩個階段的結(jié)果互不影響，具體判斷可用表1表示：

表1 共同犯罪構(gòu)成體系的判斷順序

三、區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙幫助犯與從犯的實踐路徑

在我國雙層區(qū)分的共同犯罪構(gòu)成體系下，主犯與正犯、幫助犯與從犯之間必然不是一一對應(yīng)的關(guān)系，而是需要進行獨立判斷的對象。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，犯罪分子大多數(shù)以犯罪團伙的形式實施詐騙，更有甚者，形成了分工精密化、規(guī)?？绲赜蚧?、人員組織化的犯罪團伙。對此，由于分工的精密化可能導(dǎo)致存在多個實行行為人，而實施幫助行為的主體卻較為稀少，因而存在盡管行為人實施的是實行行為但不會對犯罪活動起到重要作用，而幫助行為卻影響整個犯罪活動持續(xù)穩(wěn)定進行的可能。在此情形下，不能直接依據(jù)行為的幫助屬性而將其認定為從犯，而是要對幫助犯與從犯做出一個明確的區(qū)分，從而符合我國刑法對于共同犯罪的構(gòu)成體系進行雙層區(qū)分的做法。

（一）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中區(qū)分幫助犯與從犯的必要性

筆者以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上進行搜索，共搜索了232起案件，包括從2022年初到筆者寫作時發(fā)生的26起案件以及2021年江蘇省發(fā)生的206起案件。其中，區(qū)分主犯與從犯的包含104起案件，可以將從犯的行為類型歸納為兩類：一是符合構(gòu)成要件的行為；二是不符合構(gòu)成要件但對危害結(jié)果起到幫助作用的行為。對于符合構(gòu)成要件的行為將其認定為從犯是基于該行為在整體犯罪活動中所起的作用大小的考量，但是對于不符合構(gòu)成要件而對危害結(jié)果起到幫助作用的行為而言，法院存在以行為的幫助性質(zhì)而直接認定為從犯的傾向。

比如，在“黃某某詐騙案”中，被告人先后在詐騙集團中擔(dān)任了“行政人員”與“財務(wù)人員”的重要職位，負責(zé)為該窩點“秘書”的詐騙活動提供后勤支持以及接受、統(tǒng)計、發(fā)放贓款。①參見福建省高級人民法院（2018）閩刑終117號刑事判決書。但值得注意的是，盡管黃某某從事的是行政后勤工作與財物管理工作，但是結(jié)合整體犯罪活動的情況來看，在共同犯罪中發(fā)揮的并不一定是從犯的作用。在黃某某受雇傭的犯罪團伙中，各行為人所起的作用可以分為詐騙、“行政”與“財務(wù)”三大類，而黃某某恰好實施了兩類幫助性質(zhì)的工作。值得注意的是，黃某某所從事的幫助性質(zhì)工作對于整個犯罪活動而言具有一定的影響力，特別是在其作為財務(wù)人員的期間，黃某某所實施的是接受贓款、統(tǒng)計各犯罪窩點贓款數(shù)額、向其他工作人員發(fā)放“工資”的行為。由此可見，行為人所實施的是維持整個犯罪團隊財務(wù)穩(wěn)定從而得以持續(xù)詐騙的行為。因此，盡管行為人并未實施直接詐騙的實行行為，但其實施的幫助行為對于整個犯罪團伙而言具有不可或缺的影響力，在整體犯罪活動中發(fā)揮的是維持實行行為持續(xù)實施、詐騙活動穩(wěn)定進行的作用。因此，對于這樣一個擁有多個組織成員、分工精細化的詐騙團伙而言，不能簡單依據(jù)行為性質(zhì)屬于實行或幫助來認定行為人構(gòu)成主犯還是從犯。筆者認為，就黃某某在詐騙團伙中實施的幫助行為而言，由于其提供的幫助已經(jīng)可以決定整個犯罪活動的持續(xù)、穩(wěn)定進行，因此不適宜將其提供的幫助認定為從犯，而是應(yīng)當(dāng)認定為主犯。

這種根據(jù)行為的幫助性質(zhì)而直接將行為人認定為從犯的做法傾向有可能將實際上在犯罪活動中起到主要作用的幫助行為從輕處罰，違背罪責(zé)刑相適應(yīng)原則。固然，在通常情形下，實施幫助行為的犯罪主體的確是在犯罪活動中起到次要作用，但是這并不妨礙實施幫助行為的主體在共同犯罪中可以構(gòu)成主犯。幫助犯的核心是法益侵害的危險性沒有達到刑罰獨立處罰的程度，與行為在犯罪活動中起到的作用沒有直接、必然的關(guān)系，因此，將幫助犯認定為主犯并不違背罪刑法定原則。但是，這只是理論層面談及的區(qū)分電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中幫助犯與從犯的必要性。除此之外，還需要在實踐層面論證電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中區(qū)分幫助犯與從犯的必要性。

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，存在實施幫助行為的犯罪主體在犯罪活動中可以起到主要作用的極大可能。在筆者搜索到的232起電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中，存在大量的以犯罪團伙的形式進行詐騙的情形。其中，部分犯罪團伙分工精細、人數(shù)龐多，甚至存在多個獨立的詐騙窩點。特別是對于跨越多個地域、存在多個內(nèi)部組織分工類別的犯罪團伙而言，實施實行行為的犯罪主體可能很多而實施幫助行為的犯罪主體卻只有稀少的幾個，前者的缺失并不會影響整體犯罪活動的進行，而后者的缺失則可能導(dǎo)致犯罪活動無法持續(xù)、穩(wěn)定進行。因此，盡管行為人實施的是幫助行為，但其在犯罪活動中所起的作用卻可以被認定為主要而非次要或輔助。根本原因在于，行為作用的認定需要根據(jù)該行為與整體犯罪活動的關(guān)系進行綜合認定，單純的行為性質(zhì)并不足以說明該行為在整體犯罪活動中所起的作用。因此，就單個行為所起的作用而言，其不僅與該行為的行為性質(zhì)有關(guān)，更與犯罪團伙中其他行為的性質(zhì)、數(shù)量緊密聯(lián)系。當(dāng)一個犯罪團伙中的實行行為越多、實行分工越精細化的時候，幫助行為的數(shù)量、幫助行為的具體內(nèi)容就可能影響該幫助行為在犯罪活動中所起的作用大小。因而，在具體的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙實踐情況中，將幫助行為認定為主犯并非是理論中的“一隅之地”，而是實踐中的“海闊天空”。

（二）電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中幫助犯與從犯的具體區(qū)分

由于幫助行為的認定直接可以依據(jù)行為的性質(zhì)做出判斷，因此，幫助犯與從犯的區(qū)分關(guān)鍵在于主、從犯的區(qū)分。我國刑法規(guī)定發(fā)揮了次要或者輔助作用的是從犯，但是如何區(qū)分主要與次要還需要進一步進行明確。

筆者認為，判定行為人在犯罪活動中所起的是主要作用還是次要作用可以采取“排除法”的方式，假設(shè)缺乏行為人的行為，犯罪活動是否可以持續(xù)、穩(wěn)定地進行，以此來認定行為人在犯罪活動中所起的作用大小。原因在于，主要作用或次要作用的認定是需要依靠聯(lián)系整個犯罪活動的進行情況來判斷的，因此只有通過假設(shè)特定行為的缺失才可以得出該行為在犯罪活動中所起的作用。在此基礎(chǔ)上，采取犯罪活動是否可以持續(xù)、穩(wěn)定進行的假設(shè)判斷標準則是對于主要作用還是次要作用的考察。如果一個行為可以影響犯罪活動的持續(xù)穩(wěn)定進行，那么其必然在犯罪活動中起到的是主要作用。這一判斷標準是從德國刑法理論中判斷實質(zhì)的正犯所采取的“犯罪支配說”中受到的啟發(fā)?！胺缸镏湔f”認為，“如果危害結(jié)果是基于行為人的目的明確地操縱或者共同安排行為的意志的所為，則可以認定該行為人屬于正犯”。[21]這種以行為支配或者意志支配來認定正犯的方式實則是將行為人對于犯罪活動所起的支配性作用作為認定正犯的標準。由此可見，德國刑法認定正犯的標準是以行為人在犯罪活動中所起的實質(zhì)性作用，與我國刑法認定主犯、從犯的標準類型相一致。

需要注意的是，德國刑法采取的這種支配性標準所認定的是實質(zhì)的正犯，也即將行為性質(zhì)與行為作用的特征都可以映射出的正犯概念。但是，我國刑法中認定的主犯僅僅體現(xiàn)的是行為作用上的特殊性，因而，相較于可以同時體現(xiàn)行為性質(zhì)與行為作用的正犯概念，只體現(xiàn)行為作用的主犯概念所采取的認定程度要略低于實質(zhì)正犯所采取的認定程度。所以，對于德國刑法認定實質(zhì)的正犯所采取的“支配性作用”標準，我國認定主犯、從犯的標準不能照搬照抄，而是要在“支配”程度基礎(chǔ)上降低行為人對于犯罪活動的影響力大小。而對犯罪活動的持續(xù)穩(wěn)定進行具有重要影響的認定標準相較于支配犯罪活動進行的標準而言，不僅降低了行為人對于犯罪活動的影響，更將認定標準予以細化，便于實踐的具體操作。另外，考察行為人是否影響犯罪活動的持續(xù)、穩(wěn)定進行相較于支配性作用的考察而言，能夠更全面地考慮行為人對于整體犯罪活動的影響。因為支配性作用的認定很可能直接依據(jù)犯罪計劃的制定而直接肯定，而忽視了對犯罪活動實際進行過程的考察。因此，筆者建議采取假設(shè)缺乏特定行為，犯罪活動是否可以持續(xù)穩(wěn)定進行的認定標準來區(qū)分主犯與從犯。

綜上所述，在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，幫助犯與從犯的認定標準各異：幫助犯以行為的法益侵害危險性是否值得單獨刑罰處罰為標準，而從犯以行為對于犯罪活動的持續(xù)、穩(wěn)定進行是否具有重要影響為判斷依據(jù)，二者均有各自獨立的區(qū)分標準。在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙中，犯罪團伙的規(guī)模大小、分工類別的多寡、參與實行行為的人數(shù)等因素都可能影響一行為對整體犯罪活動的作用大小。因此，實施幫助行為的主體在犯罪活動中所起的作用需要根據(jù)案件全部事實進行具體判斷，而不能直接依據(jù)行為的幫助屬性而直接認定構(gòu)成從犯。一言以蔽之，在我國雙層區(qū)分的共同犯罪構(gòu)成體系下，正犯與主犯、幫助犯與從犯之間并不具有一一對應(yīng)的關(guān)系，特別是在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，更加需要依據(jù)獨立的判斷標準對行為的性質(zhì)及作用做出單獨的認定。

四、幫助轉(zhuǎn)移資金行為的類型化分析

在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，實施較多的幫助行為類別是幫助上游犯罪轉(zhuǎn)移資金的行為。筆者以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上搜索到的2022年裁判的26份刑事判決書全部是因為幫助轉(zhuǎn)移資金而定罪的，足以說明在對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動的刑事治理中，除了要關(guān)注詐騙行為人、詐騙被害人之外，還要對幫助詐騙活動轉(zhuǎn)移資金的人群進行目的性預(yù)防和精準打擊。這類人群通常是為了蠅頭小利而接受不法分子的誘惑，幫助其轉(zhuǎn)移資金，他們欠缺對于幫助轉(zhuǎn)移資金這類行為不法屬性的認知。在此基礎(chǔ)上，如果不能根據(jù)他們的行為性質(zhì)進行準確定性，特別是將實施了多種幫助轉(zhuǎn)移資金類型的行為只進行一罪的定性，只會違背罪刑法定原則，并且達不到規(guī)制和預(yù)防此類行為的目的。

（一）幫助轉(zhuǎn)移資金行為的審判現(xiàn)狀

一般而言，常見的幫助轉(zhuǎn)移資金行為的方式類型有三種，第一種是直接幫助上游犯罪人取現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬；第二種是近年來出現(xiàn)較多的提供支付結(jié)算工具的行為，比如將自己的銀行卡、U盾、手機卡等可以用于轉(zhuǎn)賬的工具提供給實施上游犯罪的行為人；第三種是不僅幫助提供支付結(jié)算工具，還幫助進行支付結(jié)算的行為也即實施幫助提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等，比如行為人為上游犯罪人提供銀行卡并為其提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬，或者近年來網(wǎng)絡(luò)支付較多的情形下行為人通過提供自己的支付寶賬號、微信收款二維碼為上游犯罪人進行提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬等。這三種行為在司法實踐中存在定性不明確、定性有誤的問題。筆者對搜索到的232起案件中所存在的幫助轉(zhuǎn)移資金行為的定性情況進行了統(tǒng)計，具體如表2。

表2 232起樣本案件審判情況

在上述的審判情況中，引起筆者注意的是法院對于“提供支付結(jié)算工具并幫助提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的”這一行為類型的認定?？梢钥吹剑?021年江蘇省電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件審判情況中，就這一行為類型存在兩種性質(zhì)不一的認定，有3起案件被告人被認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而有7起案件被告人被認定為掩飾、隱瞞犯罪所得罪。除此之外，筆者還搜索到了2021年廣西南寧發(fā)生的一起案件，被告人同樣是實施了提供銀行卡給上游犯罪行為人、幫助提現(xiàn)轉(zhuǎn)賬的行為。案件經(jīng)過二審，其中一審法院以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪將其定罪，而二審法院則認為該行為同時構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪，擇一重罰，最終以掩飾、隱瞞犯罪所得罪將其定罪。由此可見，這一行為在司法實踐中的定性陷入了幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得收益罪混淆不分的困境之中。

就掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的區(qū)分而言，兩個罪名的確在電信網(wǎng)絡(luò)詐騙案件中存在適用的相似性，二者所規(guī)制的行為類型中都可以涵蓋幫助上游犯罪轉(zhuǎn)移資金的行為。掩飾、隱瞞犯罪所得罪中的“掩飾、隱瞞”與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中“提供支付結(jié)算等幫助”似乎從字面語義上看具有共通之處，為幫助電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪轉(zhuǎn)移違法所得而提供支付結(jié)算工具并進行提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的行為似乎既可以認定為掩飾、隱瞞，也可以認定為提供支付結(jié)算等幫助。然而，從兩個罪名所保護的法益客體以及對應(yīng)刑罰的不同可以得知，兩個罪名并不屬于法條競合的情形，二者性質(zhì)各異。

筆者認為，掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪之間存在兩個明顯的區(qū)別。

其一，二者規(guī)制的行為類型中看似均包含幫助上游犯罪人轉(zhuǎn)移違法所得，但財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的完整順序并不一致。掩飾、隱瞞所得收益罪中描述的危害行為狀態(tài)是行為人對明知是犯罪所得的收益進行掩飾和隱瞞，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中描述的行為樣態(tài)是行為人對明知是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為提供“支付結(jié)算”等幫助?？梢钥闯?，掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪中行為人掩飾、隱瞞行為所實施的對象是已經(jīng)成為犯罪所得的收益，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中行為人支付結(jié)算的幫助行為所實施的對象是即將成為犯罪所得的財產(chǎn)。二者之間存在一個明顯的財產(chǎn)轉(zhuǎn)移順序的差別：在掩飾、隱瞞犯罪所得罪中，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的順序是被害人——他罪行為人——掩飾、隱瞞犯罪所得的行為人；在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中，財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的順序是被害人——提供支付結(jié)算幫助的行為人賬戶——實施幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動的行為人。簡言之，掩飾、隱瞞犯罪所得罪規(guī)制的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為是在犯罪既遂后進行的，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所規(guī)制的轉(zhuǎn)移財產(chǎn)行為是在犯罪既遂前進行的。

其二，兩罪之間存在的本質(zhì)區(qū)別應(yīng)當(dāng)是行為人是否直接侵害了被害人的財產(chǎn)性法益。幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中所描述的“支付結(jié)算”應(yīng)當(dāng)具有幫助行為的屬性，即不直接對正犯結(jié)果造成危害；而掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪中的“掩飾、隱瞞”雖然是在犯罪既遂之后實施，但犯罪既遂并不一定代表法益受侵害的程度達到穩(wěn)定。對于部分財產(chǎn)犯罪而言，財產(chǎn)徹底脫離被害人的占有不等同于法益不可逆轉(zhuǎn)地被損害，犯罪既遂與犯罪實行終了之間還存在一定時間距離。應(yīng)當(dāng)指出的是，這里所提及的對“支付結(jié)算”進行幫助行為性質(zhì)的解釋屬于一種限縮性解釋，而犯罪既遂與犯罪實行終了之間并不可以直接等同，二者對于法益侵害的狀態(tài)并不一致，具體有待下文進行論述。

（二）幫助轉(zhuǎn)移資金行為的正確定性

需要明確幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“支付結(jié)算”應(yīng)當(dāng)僅包括提供支付結(jié)算的工具，而不包含直接對被害人財產(chǎn)進行支付結(jié)算的行為。按照條文的字面含義，“提供支付結(jié)算的幫助”應(yīng)當(dāng)可以同時包括上述兩種行為類型，但在此處需要對“支付結(jié)算”做出一個限縮性解釋。這種限縮性解釋是一種目的性限縮?！八^目的性限縮，指一個法律條文的文義太寬，將不該適用的案件包含在內(nèi)。而依照該條文的立法目的，是不應(yīng)該包括這類案件的。”[22]從字面含義看，提供支付結(jié)算等幫助的行為既可以包括提供支付結(jié)算工具的行為，也可以包括直接進行支付結(jié)算的行為。但是，如果將直接進行支付結(jié)算的行為囊括到“提供支付結(jié)算幫助”的范圍內(nèi)，則會違背幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪中的“幫助”屬性，也會與掩飾、隱瞞犯罪所得罪無法區(qū)分。

一方面，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中所規(guī)制的行為對象均是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪的行為，無論是該規(guī)范中前半段所描述的“技術(shù)支持”還是后半段所描述的“廣告推廣”都帶有純粹的幫助屬性。然而，“支付結(jié)算”本身具有的行為性質(zhì)并不是幫助屬性，而是實行屬性。支付結(jié)算本身就是信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動中的必經(jīng)一步，其與技術(shù)支持及廣告推廣不同，支付結(jié)算是犯罪活動中決定犯罪是否實行終了的關(guān)鍵步驟，而技術(shù)支持與廣告推廣只是起到幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪順利進行的作用。提供支付結(jié)算的工具與直接進行支付結(jié)算兩個行為之間最大的區(qū)別是行為人是否直接轉(zhuǎn)移被害人的財產(chǎn)性利益，也即行為人是否直接造成了法益侵害結(jié)果。一般認為，幫助犯與實行犯的區(qū)分取決于行為是否直接侵犯法益，“幫助犯的法益侵害性僅表現(xiàn)為潛在的、抽象的危險”。[23]而支付結(jié)算這一行為本身就是對被害人財產(chǎn)性利益的直接侵害，如果行為人實施的直接支付結(jié)算的行為，那么等同于直接侵犯了被害人的財產(chǎn)性法益。因此，“支付結(jié)算”行為本身所具有的并不是幫助行為而是實行行為的屬性，如果不將其限縮性解釋為提供支付結(jié)算的工具，則會與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的“幫助”行為性質(zhì)相違背。

另一方面，將“支付結(jié)算”目的性限縮解釋為提供支付結(jié)算的工具有利于區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪。正如前文所言，在目前的審判實踐中存在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪無法區(qū)分的問題，對于提供銀行卡并進行資金轉(zhuǎn)移操作的行為而言實踐中存在兩種定性，需要在兩個罪名之間做出一個明確區(qū)分。首先，從犯罪客體看，掩飾、隱瞞犯罪所得罪所侵犯的犯罪客體是在犯罪既遂后產(chǎn)生的司法管理秩序，而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所侵犯的犯罪客體是在犯罪既遂前存在的社會公共秩序。由此可見，兩個罪名所規(guī)制的行為狀態(tài)存在著以犯罪是否既遂為分界線的時間差距。其次，從刑罰幅度來看，掩飾、隱瞞犯罪所得罪的刑罰明顯高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，掩飾、隱瞞犯罪所得罪存在兩檔法定刑而幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪僅存在一檔法定刑。因此，刑罰的差距決定了兩罪所規(guī)制的行為樣態(tài)必然存在法益侵害程度的不同?；谏鲜鰞牲c，應(yīng)當(dāng)將幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“支付結(jié)算”限縮性解釋為“提供支付結(jié)算的工具”的行為。

因此，有必要對提供支付結(jié)算工具以幫助犯罪行為人獲取非法利益的行為與直接幫助犯罪行為人轉(zhuǎn)移被害人資金的行為進行區(qū)分。其中，后一行為毫無疑問地構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，判斷的關(guān)鍵在于該行為是否構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪。筆者在目前搜索到的案件判決情況中，發(fā)現(xiàn)法院存在將兩種行為狀態(tài)混為一談的問題。截至目前，筆者以“電信網(wǎng)絡(luò)詐騙”為關(guān)鍵詞在中國裁判文書網(wǎng)上搜索到的今年判決的23起案件中，有一起案件的被告人屬于既提供銀行卡又轉(zhuǎn)移被害人資金的情形。但令人咂舌的是，這一起案件的被告人卻是23起案件中以“幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪”定性處罰最輕的，僅判處了五個月拘役的刑罰。①參見廣東省深圳市龍崗區(qū)人民法院（2021）粵0307刑初3146號刑事判決書。問題是，這起案件的被告人既不是幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪“走賬”數(shù)額最低的，也不是唯一的一個沒有從中非法獲利的行為人，卻反而獲得了輕于僅提供銀行卡的行為的量刑結(jié)果。這足以說明，在目前的審判實踐中，對于直接提供支付結(jié)算幫助也即轉(zhuǎn)賬、提現(xiàn)等行為而言，很有可能將該行為認定為幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，與僅提供銀行卡的行為并無實質(zhì)區(qū)分。

對此應(yīng)當(dāng)認為，就提供支付結(jié)算工具的行為與直接提供支付結(jié)算幫助的行為而言，兩種行為的根本差異在于是否直接侵犯被害人的財產(chǎn)性法益。固然，當(dāng)被害人的資金進入犯罪行為人提供的賬戶時，就應(yīng)當(dāng)認定為犯罪既遂。特別是2016年出臺的《關(guān)于防范和打擊電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪的通知》規(guī)定的轉(zhuǎn)賬人發(fā)現(xiàn)自己被騙后可以在轉(zhuǎn)賬的24小時之內(nèi)取消轉(zhuǎn)賬，更加印證了被害人將資金轉(zhuǎn)入特定賬戶24小時之后犯罪成立既遂的觀點。[24]但是，犯罪既遂并不一定代表犯罪實行終了。張明楷教授認為，“所謂實質(zhì)性終了時，就是指犯罪結(jié)果得到保障時”。[25]雖然張明楷教授并不贊同將“實質(zhì)性終了”這一概念引入我國刑法中，但這并不影響“實質(zhì)性終了”這一狀態(tài)所代表的意義。筆者認為，“實質(zhì)性終了”的狀態(tài)所真正代表的含義是，被害人的法益被不可逆轉(zhuǎn)地損害了，此時的法益侵害結(jié)果具有終局性。

以被害人受騙轉(zhuǎn)賬到詐騙行為人指定的銀行賬戶為例，被害人將資金轉(zhuǎn)入指定賬戶并不意味著這筆資金終局性地不可追回了，哪怕是在24小時后被害人喪失了追回權(quán)的情況下，只要資金未被取出就有被完全追回的可能。比如行為人在取錢的過程中被逮捕或者由于一些突發(fā)狀況行為人沒有去取現(xiàn)，這時只要被害人報案就可以追回全部的財產(chǎn)。但是，一旦資金被取出就意味著這筆資金的占有者不再是被害人也不是銀行，而是一個對這筆資金蓄謀已久的犯罪分子。此時，才可以肯定地說這筆資金已經(jīng)不存在被追回的可能，被害人的法益被不可逆轉(zhuǎn)地損害了。因此，犯罪既遂并不一定意味著法益被終局性地損害，特別是在財產(chǎn)犯罪中，犯罪既遂狀態(tài)與終局性的法益損害結(jié)果之間仍然具有一段距離。

因此，行為人幫助上游犯罪人提現(xiàn)、轉(zhuǎn)賬的行為仍舊是在侵犯被害人的財產(chǎn)性法益。僅提供銀行卡與既提供銀行卡又幫助提現(xiàn)、轉(zhuǎn)移資金兩種行為樣態(tài)之間存在著是否直接侵犯被害人財產(chǎn)性法益的區(qū)別。而直接侵犯財產(chǎn)性法益的行為顯然不屬于幫助行為，行為人幫助轉(zhuǎn)移資金的行為也不能用幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪所規(guī)定的“支付結(jié)算”來概括。由此可見，法院對于提供銀行卡并幫助轉(zhuǎn)移資金的行為所做出的構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪的定性存在一定問題，應(yīng)當(dāng)將提供支付結(jié)算工具的行為與直接幫助支付結(jié)算的行為相區(qū)別。前者構(gòu)成幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪，后者構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪，若一行為人同時實施兩個行為，則應(yīng)當(dāng)數(shù)罪并罰而不是想象競合，因為這是性質(zhì)不同的兩個行為。

五、余論：目的性限縮的合理適用

電信網(wǎng)絡(luò)詐騙作為一種利用電信或網(wǎng)絡(luò)進行詐騙的新型犯罪手段，實施成本低、迷惑性強、成功率高，在近年來案件的發(fā)生數(shù)量呈現(xiàn)出了逐漸增加的趨勢。因此，必須對電信網(wǎng)絡(luò)詐騙采取以打擊和預(yù)防兩條主線雙向并行的刑事治理手段。就此而言，雖然隨著治理過程的逐漸深入以及問題發(fā)展的常態(tài)化，治理傾向開始由以打擊為主轉(zhuǎn)向以預(yù)防為主，但是預(yù)防的前提也要建立在精準打擊的基礎(chǔ)之上。在此研究思路下，筆者以232份案件判決為樣本，發(fā)現(xiàn)了在當(dāng)下對于電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的審判實踐中所存在的，依據(jù)行為的幫助屬性直接認定行為人構(gòu)成從犯的審判傾向，以及對于幫助轉(zhuǎn)移資金這一類型的行為而言所具有的認定不一、罪名混用的現(xiàn)象。

將幫助行為直接認定為從犯并不符合我國刑法目前采取的雙層區(qū)分共同犯罪構(gòu)成體制，以行為作用為標準區(qū)分的主犯、從犯與以行為為標準區(qū)分的正犯、幫助犯并不屬于同一對概念范疇，前者影響量刑后者影響定罪。雖然在一般情況下，實施幫助行為的犯罪主體在共同犯罪中的確起到次要或輔助作用，但并不代表不存在幫助行為可以在共同犯罪中起到主要作用的情形。判斷幫助行為僅需要對其法益侵害危險性的程度進行單獨判斷，但主犯與從犯卻需要結(jié)合整個犯罪活動對一行為做出獨立評價，二者的評價過程并不一致。特別是在規(guī)模龐大、分工嚴密的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙活動中，幫助行為與實行行為的實施主體并不一定對應(yīng)從犯與主犯。而在眾多類型的幫助行為中，最為典型的幫助行為要屬幫助轉(zhuǎn)移資金的行為，該類型的行為在司法實踐中也具有在幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪與掩飾、隱瞞犯罪所得（收益）罪兩罪之間無法區(qū)分的定性困境。在此運用到的解決思路是對幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪中的“支付結(jié)算”做出限縮性解釋，當(dāng)然這是一種合理的目的性限縮。適用目的性限縮當(dāng)然首先要對“目的”的內(nèi)涵進行明確。一般認為，“目的”指的是“法律規(guī)整目的或意義”[26]，但是對于立法目的的理解也可謂是人云亦云。對此，有學(xué)者指出，目的性限縮的缺陷之一是跨越解釋論的邊界而步至立法論的范疇。[27]因此，如何在解釋論的范疇內(nèi)對立法目的做出闡釋并依照該目的做出合理的目的性限縮是一個值得思考的問題。

筆者認為，對某個特定規(guī)范用語的目的性限縮應(yīng)當(dāng)遵循與保護法益相一致、與整體規(guī)范相協(xié)調(diào)的原則。首先，與保護法益相一致原則指的是對于該規(guī)范立法目的的解釋以及目的性限縮應(yīng)當(dāng)不超出規(guī)范保護的特定法益范疇。以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪為例，從該罪名設(shè)置的位置可以看出立法者設(shè)置此條規(guī)范的目的是為了保護社會公共秩序。因此，目的性限縮解釋應(yīng)當(dāng)以這一法益保護客體作為解釋中心，限縮后的解釋結(jié)果應(yīng)當(dāng)具有保護這一法益客體的功能。在此基礎(chǔ)上，將該罪中的“提供支付結(jié)算等幫助”限縮性解釋為“提供支付結(jié)算工具”的行為并不違背對社會公共秩序這一法益的保護目標。其次，與整體規(guī)范相協(xié)調(diào)原則指的是解釋后的規(guī)范用語應(yīng)與該規(guī)范所規(guī)制的行為性質(zhì)相一致。立法者基于特定的規(guī)范保護目的會對每一規(guī)范所規(guī)制的行為設(shè)置特定的行為性質(zhì)。就幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動罪而言，由于該罪名規(guī)制的是對信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動提供幫助的行為，因此該罪名規(guī)制的行為應(yīng)當(dāng)具有幫助屬性。而“提供支付結(jié)算的幫助”從字面含義上看卻包括直接幫助他人支付結(jié)算也即直接侵犯被害人財產(chǎn)性法益的行為，具有實行屬性而非幫助屬性。將“提供支付結(jié)算的幫助”限縮性解釋為“提供支付結(jié)算的工具”，符合該規(guī)范規(guī)制的行為應(yīng)當(dāng)具有幫助屬性的要求。堅持上述兩點解釋原則，目的性限縮解釋會降低超越解釋論、轉(zhuǎn)為立法論的固有風(fēng)險，但徹底避免這種局面的產(chǎn)生還需要更多的約束限制及衡量評估。