朱亞茹

（中央財(cái)經(jīng)大學(xué)，北京 100089）

一、問題引入

近年來，得益于互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的突飛猛進(jìn)，人們的支付方式已不再僅僅是傳統(tǒng)的現(xiàn)金交易模式。支付寶、信用卡等新型支付方式的出現(xiàn)在給交易帶來便捷的同時(shí)，也使得新型侵財(cái)行為層出不窮。新型財(cái)產(chǎn)犯罪的犯罪模式與犯罪對(duì)象都不同于傳統(tǒng)的財(cái)產(chǎn)犯罪，這使得新型財(cái)產(chǎn)犯罪的定性成為難題，司法實(shí)務(wù)界和理論界均有較大爭(zhēng)議。以支付寶為例，冒用他人花唄進(jìn)行消費(fèi)、套現(xiàn)行為近些年頻頻出現(xiàn)，然而，即使行為人犯罪手段相似，實(shí)務(wù)中對(duì)該行為的定性卻不完全相同。以下是引自“裁判文書網(wǎng)”關(guān)于冒用他人花唄的三則案例（案件事實(shí)皆為節(jié)選）。

案例一（案號(hào)：【（2016）滬0114刑初681號(hào)】）：被告人何某通過秘密竊取吳某手機(jī)SIM卡，登錄其支付寶賬號(hào)，更改密碼。之后，何某冒用吳某的名義，通過花唄完成購(gòu)買手機(jī)等消費(fèi)。公訴機(jī)關(guān)對(duì)其以“盜竊罪”起訴，何某及辯護(hù)人辯解支付寶花唄因?yàn)槟芡ㄟ^其進(jìn)行金融操作，應(yīng)屬于信用卡，故冒用行為屬于“信用卡詐騙罪”規(guī)制范疇。法院認(rèn)為支付寶用戶通過使用花唄完成消費(fèi)的行為，屬于與花唄服務(wù)公司簽訂合同，本案中被告人冒用他人身份進(jìn)行花唄消費(fèi)，騙取財(cái)物，應(yīng)認(rèn)定為“合同詐騙罪”。

案例二（案號(hào)：【（2019）閩04刑終209號(hào)】）：被告人覃某化名“秦坤”，以香港人身份綁定不了支付寶為由騙取蔡某支付寶賬號(hào)及密碼，在蔡某不知情時(shí)，將其花唄透支消費(fèi)六千余元。法院認(rèn)為其主觀上有非法占有他人財(cái)產(chǎn)的目的，客觀上虛構(gòu)事實(shí)騙取財(cái)物，數(shù)額巨大，應(yīng)認(rèn)定為“詐騙罪”。

案例三（案號(hào)：【（（2020）魯13刑終143號(hào)）】）：被告人張某某冒用杜某的身份信息注冊(cè)支付寶賬號(hào)，開通花唄業(yè)務(wù)套取三千元。盜竊李某身份證，冒用其身份補(bǔ)辦手機(jī)卡，并開通了李某支付寶賬戶，利用支付寶花唄透支套取六千余元。一、二審法院皆認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪。被告人張某某以退還一萬(wàn)元煎餅機(jī)定金為由欺騙張某，透支其支付寶借唄、花唄，被抓時(shí)，借唄、花唄共欠款一萬(wàn)四千余元。就張某某冒用張某名義透支行為，一審法院以詐騙罪定罪，后二審法院認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪。由于張某某只是騙取了張某的支付寶賬戶和密碼，而張某主、客觀并沒有陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)然后將財(cái)物處分給張某某的意思和行為。張某某在張某不知情的情況下透支其支付寶賬戶，屬于盜竊行為，以盜竊罪定罪。

案例一中被告人何某通過騙取他人手機(jī)更改密碼然后使用花唄完成消費(fèi)、案例二覃某騙取蔡某花唄賬戶密碼然后進(jìn)行消費(fèi)、案例三張某某利用支付寶花唄套取錢財(cái)?shù)男袨槎紝儆诿坝盟嘶▎h行為。然而在實(shí)務(wù)中卻如上述案例所示，存在同案不同判現(xiàn)象。常見的罪名有以盜竊罪、詐騙罪、合同詐騙罪對(duì)該犯罪行為進(jìn)行界定。除了上述列舉的罪名之外，還有學(xué)者認(rèn)為其可能構(gòu)成信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪等。在這種情況下，我們要把握交易的實(shí)質(zhì)，掀開新型交易模式的表面去分析其本質(zhì)構(gòu)造，進(jìn)而判斷是否符合各類犯罪的構(gòu)成要件，再結(jié)合刑法理論進(jìn)行辯證看待，這樣才能更好地適應(yīng)社會(huì)的發(fā)展，達(dá)到刑法解釋和適用的進(jìn)步。

二、定罪觀點(diǎn)厘清

目前我國(guó)學(xué)術(shù)界和實(shí)務(wù)界對(duì)于冒用他人花唄行為的定性主要有以下五種不同的觀點(diǎn)。

1. 以“盜竊罪”定性

有學(xué)者認(rèn)為應(yīng)以盜竊罪定性。其認(rèn)為行為人雖然在過程中有一定的欺騙行為，但在行為人冒用被害人賬戶的時(shí)候，被害人處于不知情狀態(tài)，冒用行為本質(zhì)上仍然符合盜竊罪的犯罪構(gòu)成。[1]再進(jìn)一步來說，如果行為人是在被害人已經(jīng)開通花唄服務(wù)的前提下進(jìn)行的冒用行為，則此時(shí)被害人支付寶賬戶里花唄的消費(fèi)額度已經(jīng)在被害人可以控制的范圍內(nèi)了，因此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定屬于被害人的財(cái)物。[2]與傳統(tǒng)盜竊行為不同的是，冒用花唄行為并沒有直接破壞被害人對(duì)其支付寶賬戶里資金的占有，而是給被害人增加了其不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的債務(wù)。[3]因此，行為人此時(shí)盜竊的并非是被害人占有的有形的財(cái)產(chǎn)，而應(yīng)屬于盜竊他人財(cái)產(chǎn)性利益的范疇。而后者能否作為盜竊罪的犯罪對(duì)象，又是一個(gè)能否以盜竊罪定性的爭(zhēng)議點(diǎn)。

2. 以“詐騙罪”定性

認(rèn)為應(yīng)以詐騙罪對(duì)冒用花唄行為定性的學(xué)者具體又分為兩派：一派認(rèn)為被騙對(duì)象是被冒用人。實(shí)例中行為人往往是通過虛假理由欺騙被冒用人的方式，拿到被冒用人的支付寶賬戶及密碼，如案例二、案例三所示。即行為人屬于直接詐騙行為，故意讓被冒用人產(chǎn)生或者維持錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，并基于這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)處分財(cái)物。另一派則認(rèn)為，行為人以他人名義進(jìn)行消費(fèi)，實(shí)際上是虛構(gòu)事實(shí)的行為，這種行為使花唄服務(wù)商誤以為是花唄用戶的真實(shí)指令，從而替行為人的消費(fèi)行為買單，被騙人是花唄賬戶背后的服務(wù)商即有權(quán)處分花唄賬戶財(cái)產(chǎn)的阿里小微小貸公司。在此基礎(chǔ)上提出了三角詐騙的觀點(diǎn)。[4]

3. 以“信用卡詐騙罪”定性

在“詐騙”與“盜竊”兩個(gè)陣營(yíng)之爭(zhēng)外，還有學(xué)者提出了以財(cái)產(chǎn)罪的特殊罪名——信用卡詐騙罪為該行為定性。其認(rèn)為花唄的支付行為與信用卡的服務(wù)模式相似，行為人冒用花唄消費(fèi)行為需要獲得被冒用用戶的信息與該罪名下的冒用他人身份信息特征相符。且冒用花唄消費(fèi)行為也需要滿足賬戶、密碼正確與用戶賬戶有充足余額兩個(gè)條件，這也在一定程度上與信用卡詐騙罪類似，都是行為人冒用他人身份，使得被騙人處分被害人財(cái)物的行為。因此，其可視為一種虛擬的信用卡。[5]持該觀點(diǎn)的人還認(rèn)為，如果對(duì)金融機(jī)構(gòu)、信用卡的概念僅限于文義解釋，難以適應(yīng)當(dāng)下新的支付方式不斷出現(xiàn)的快速發(fā)展趨勢(shì)，所以應(yīng)當(dāng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋，以達(dá)到打擊新型犯罪的目的。本文開頭提及的案例一中，辯護(hù)人也對(duì)被害人的犯罪行為應(yīng)以“信用卡詐騙罪”定性進(jìn)行辯護(hù)?；谝陨嫌^點(diǎn)，可知花唄服務(wù)能否歸屬于信用卡是判斷能否以該罪定罪的關(guān)鍵。

4. 以“合同詐騙罪”定性

由于花唄的使用需要經(jīng)過申請(qǐng)且需要花唄服務(wù)商進(jìn)行審核，具有由個(gè)人信用提供擔(dān)保、先消費(fèi)后付款、次月特定時(shí)間償還本金、未逾期無(wú)需償還利息的借貸合同的特征。有學(xué)者認(rèn)為，用戶使用花唄進(jìn)行消費(fèi)的過程，實(shí)際上是和花唄服務(wù)商成立了普通借款合同，而花唄只是基于此借款合同的一種支付工具。[6]行為人的冒用行為不僅欺騙了與其簽訂合同的相對(duì)方，侵害了對(duì)方的信賴?yán)?，還對(duì)正常合同簽訂時(shí)的市場(chǎng)秩序造成了侵?jǐn)_。

5. 以“貸款詐騙罪”定性

與合同詐騙罪形成對(duì)照的是另有人提出了行為人的行為成立的是貸款詐騙罪主張。支付寶花唄的放款對(duì)象即阿里巴巴公司被認(rèn)可可以在全國(guó)范圍內(nèi)發(fā)放貸款，因此應(yīng)將其當(dāng)作金融機(jī)構(gòu)對(duì)待。行為人冒用他人名義與花唄服務(wù)商簽訂的合同性質(zhì)應(yīng)該是消費(fèi)貸款合同而非普通的借貸合同。且就行為人冒用花唄套現(xiàn)的這種行為，其屬于捏造不存在的消費(fèi)事實(shí)，使小貸公司陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，套取小貸公司用于發(fā)放給用戶消費(fèi)的貸款，應(yīng)當(dāng)以“貸款詐騙罪”這一特殊罪名進(jìn)行處理。雖然通過消費(fèi)貸款服務(wù)與普通的貸款服務(wù)之間有一定的差異，但這并不影響其實(shí)質(zhì)屬于小額貸款發(fā)放的性質(zhì)。[7]

三、爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析

上述五種定罪觀點(diǎn)表面上看起來差異很大，但實(shí)際上可以概括為行為人冒用花唄行為究竟是構(gòu)成盜竊罪還是詐騙類犯罪、是否成立詐騙罪的特殊類型。因此，首先要明確行為人冒用花唄行為風(fēng)險(xiǎn)的歸屬，然后通過對(duì)花唄服務(wù)過程的分析，確定行為人冒用他人花唄行為時(shí)侵害的法益歸屬。而要區(qū)分盜竊還是詐騙就要解決機(jī)器能否被騙問題。至于是否構(gòu)成特殊類型的詐騙罪，由于特殊類型的詐騙罪有獨(dú)特的構(gòu)成要件，因此判斷是否構(gòu)成信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪，就要明確花唄服務(wù)是否屬于信用卡、花唄機(jī)構(gòu)是否為金融機(jī)構(gòu)?；谝陨戏治?，展開如下討論。

1. 冒用花唄行為風(fēng)險(xiǎn)的歸屬

首先，用戶通過支付寶平臺(tái)開通花唄的行為，屬于與花唄服務(wù)商簽訂合同的行為。用戶首次申請(qǐng)使用花唄，提交申請(qǐng)后，需要簽署《花唄服務(wù)協(xié)議》，同時(shí)授權(quán)花唄服務(wù)商審核自己的信用分?；▎h服務(wù)商審批通過后，根據(jù)用戶信用分的不同給每個(gè)用戶每個(gè)月不同的花唄額度。根據(jù)雙方簽訂的協(xié)議，花唄服務(wù)商需要向用戶發(fā)放信用額度資金，用戶可以使用花唄進(jìn)行不超過額度的消費(fèi)，然后在下個(gè)月或者規(guī)定時(shí)間內(nèi)以疊加利息的方式償還。雖然用戶不能將這筆錢進(jìn)行提現(xiàn)，但是用戶使用這筆資金的時(shí)候，只需要輸入密碼即可，不需要再進(jìn)行信用審批申請(qǐng)。表明這時(shí)用戶已經(jīng)對(duì)該額度內(nèi)的資金構(gòu)成了事實(shí)占有。而對(duì)于使用花唄的行為，花唄服務(wù)商也不負(fù)有實(shí)質(zhì)性的審核義務(wù)，只起到替代支付的作用，默認(rèn)是用戶的操作?；▎h服務(wù)商在用戶簽訂的《花唄服務(wù)協(xié)議》中明確規(guī)定，除了法律規(guī)定以外，其對(duì)已經(jīng)執(zhí)行的指令或者由此而造成的用戶損失不承擔(dān)任何責(zé)任。當(dāng)用戶發(fā)現(xiàn)自己的賬戶被盜用或者可能遭受損失的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知花唄服務(wù)公司。也就是說，對(duì)于用戶花唄被冒用的情形，并不屬于花唄服務(wù)商在經(jīng)營(yíng)過程中需要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)。

2. 機(jī)器能否被騙討論

區(qū)分冒用花唄行為是詐騙還是盜竊，首先要解決機(jī)器能否被騙的問題。傳統(tǒng)詐騙罪將詐騙對(duì)象限制在有意識(shí)的自然人，行為對(duì)象能否陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)也是二者區(qū)分的關(guān)鍵。認(rèn)為機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)主張類似花唄放款行為的機(jī)器進(jìn)行的只是程序性操作，其并不具備識(shí)別、判斷的功能，沒有處分能力。機(jī)器與自然人的一個(gè)顯著區(qū)別就是，傳統(tǒng)的柜臺(tái)工作人員需要對(duì)用戶的身份進(jìn)行審核、辨別，因此可以被欺詐，陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。而機(jī)器只是執(zhí)行指令，對(duì)于用戶輸入的信息進(jìn)行程序性的核實(shí)，并不具備主動(dòng)辨別真?zhèn)蔚哪軇?dòng)性，因此也不具備判斷失誤的可能。一個(gè)簡(jiǎn)單的例子，支付寶不會(huì)將錯(cuò)誤的密碼認(rèn)證為是正確的，但是對(duì)于正確的密碼，不會(huì)再對(duì)操作的對(duì)象身份是否為用戶本人進(jìn)行核實(shí)。因此，機(jī)器并不能夠成為被騙的對(duì)象。而主張機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)，認(rèn)為螞蟻花唄只是將識(shí)別的過程轉(zhuǎn)移到了網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，其在開通時(shí)，也需要用戶上傳身份信息進(jìn)行識(shí)別審核。正是在這個(gè)過程中，行為人得以冒用他人名義，欺騙平臺(tái)。[8]人工智能的發(fā)展使得機(jī)器不再只能識(shí)別單純的指令，而是可以進(jìn)行學(xué)習(xí)并單獨(dú)完成識(shí)別、操作等一些列流程，可以進(jìn)行分析判斷各種復(fù)雜的情形，因此其可以成為被騙的對(duì)象。[9]

筆者贊成機(jī)器不能被騙的觀點(diǎn)。人工智能的發(fā)展確實(shí)給機(jī)器帶來了革新，機(jī)器也在大幅度推廣應(yīng)用代替?zhèn)鹘y(tǒng)人類的工作崗位。然而人工智能技術(shù)還處于弱人工智能時(shí)期，[10]只能在既定的領(lǐng)域內(nèi)，受到人所編制的代碼約束，并在很長(zhǎng)一段時(shí)間內(nèi)都是如此?？煽刂菩允枪ぞ叩奶卣?，不能由于技術(shù)的發(fā)展就模糊了機(jī)器的工具屬性。當(dāng)前法律還是保持人類中心主義，處理的是人與人之間的關(guān)系，人機(jī)關(guān)系在法律上還沒有得到適用。即使機(jī)器可以進(jìn)行推演預(yù)算，但是其還是按照既定的程序和規(guī)則操作，并不代表它可以理解這些規(guī)則，是機(jī)器自主意識(shí)向外界的反饋，因此也就不能將其當(dāng)作法律意義上的主體，承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)。法律適用需要隨著技術(shù)的發(fā)展進(jìn)行調(diào)整，但是不應(yīng)該是根據(jù)想象中的情景，而應(yīng)該立足于當(dāng)下的科技發(fā)展現(xiàn)狀，可以具有一定的前瞻性，但不能天馬行空，肆意幻想。有人主張司法解釋在詐騙罪中包含了一種情形：拾得他人信用卡并在ATM機(jī)使用，從而肯定了機(jī)器可以被騙的觀點(diǎn)，也應(yīng)將此理解為法律擬制，而不能將其作為解釋依據(jù)，對(duì)于其他情形下的機(jī)器能否被騙類推適用。

3. 花唄服務(wù)和花唄平臺(tái)的定性

以信用卡詐騙罪對(duì)冒用花唄行為定性，是將其視為虛擬的信用卡。關(guān)于花唄的刑法屬性，根據(jù)我國(guó)法律法規(guī)，信用卡必須是通過央行批準(zhǔn)和審核的由特定的金融機(jī)構(gòu)發(fā)行或者是由銀行授信。而螞蟻花唄的服務(wù)提供商并不屬于這一類能發(fā)行信用卡的主體，只是一種小微小貸公司。將花唄服務(wù)歸屬于信用卡的觀點(diǎn)認(rèn)為兩者具有實(shí)質(zhì)的相同性。[11]然而，螞蟻花唄與信用卡相比，只有借款功能，無(wú)法向內(nèi)存款。而特定金融機(jī)構(gòu)發(fā)放的信用卡具有吸收存款和發(fā)放貸款的雙重屬性?；▎h出去的每一筆款項(xiàng)都需要將用戶的申請(qǐng)進(jìn)行獨(dú)立審核，而信用卡用戶的每筆消費(fèi)直接發(fā)放，沒有再次審核這一環(huán)節(jié)。另外，在法律地位上，信用卡屬于法定的支付方式，受專門機(jī)構(gòu)監(jiān)管。而花唄本質(zhì)屬于小額信貸，其支付款項(xiàng)的基礎(chǔ)是與用戶簽訂的合同。[12]以實(shí)質(zhì)相同為由主張以信用卡詐騙罪定性的解釋如此看來更像是類推解釋，不宜被提倡。

要構(gòu)成貸款詐騙罪，必須擁有發(fā)放貸款的資格，而螞蟻花唄的本質(zhì)屬于小額小貸公司，不同于傳統(tǒng)的金融機(jī)構(gòu)，在我國(guó)法律中的地位，應(yīng)該是得到中國(guó)人民銀行認(rèn)可的具有第三方支付許可的工商企業(yè)，無(wú)權(quán)發(fā)放貸款。在現(xiàn)有的具有法律效力的金融監(jiān)管規(guī)范文件中，并沒有明確這類公司屬于金融機(jī)構(gòu)。司法部門和地方政府也更傾向于認(rèn)定這種小微小貸公司為民間金融創(chuàng)新組織。[13]既然花唄服務(wù)商不能被認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，那么冒用花唄行為認(rèn)定為貸款詐騙罪的定性也就被推翻了。鑒于以上分析，以信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪兩罪定性并不合適。

四、對(duì)冒用花唄行為應(yīng)分階段定罪

雖然行為人都是屬于冒用他人花唄的情形，但是在行為人冒用時(shí)，視被害人是否開通了支付寶花唄的不同情形，其犯罪行為定性也應(yīng)該不同。案例一中行為人的冒用情形與案例二、案例三也并不完全相同。案例一冒用花唄時(shí)，服務(wù)尚未開通，行為人需要上傳被害人的信息，同意《花唄服務(wù)協(xié)議》，并經(jīng)過審核通過后，才可以進(jìn)行下一步操作。故法院以被告人假冒他人簽合同，認(rèn)定其為“合同詐騙罪”，筆者同意這個(gè)觀點(diǎn)。而若花唄已開通，行為人就不需要再上傳信息、與花唄服務(wù)商簽訂協(xié)議，而是直接輸入密碼就可以進(jìn)行消費(fèi)。因此，筆者認(rèn)為對(duì)冒用花唄行為的定性應(yīng)該分被害人開通花唄前與開通花唄后兩個(gè)情形分別定性。

（一）被害人未開通花唄時(shí)——以合同詐騙罪定性

1. 開通花唄屬于和服務(wù)商簽訂合同行為

前文已經(jīng)分析過，用戶通過支付寶平臺(tái)開通花唄的行為，屬于和服務(wù)商簽訂合同。對(duì)于花唄服務(wù)商來說，在這一階段其負(fù)有對(duì)申請(qǐng)使用用戶的身份進(jìn)行核實(shí)的義務(wù)。冒用行為首先可以肯定行為人欲非法占有，具有不想還款的意愿。行為人冒用他人信息申請(qǐng)開通花唄，如果花唄服務(wù)商沒有察覺異樣，并且通過了驗(yàn)證，也就是在合同簽訂的過程中，由于行為人的冒用欺騙行為，錯(cuò)誤判斷合同相對(duì)方的身份，在這種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)下，服務(wù)商交付了財(cái)產(chǎn)性利益。值得注意的是，花唄服務(wù)商既然可以和行為人簽訂合同，就表示了其屬于能夠具有辨別能力的民事行為主體，因此不同于簡(jiǎn)單的機(jī)器。后者更類似于由于花唄服務(wù)商不可能和每一個(gè)開通花唄的用戶面對(duì)面簽訂合同，從而在這種情形下所出現(xiàn)的一個(gè)工具：花唄服務(wù)商在平臺(tái)上設(shè)置好固定流程的合同，借由平臺(tái)提供給用戶。但是對(duì)用戶信用的審核過程是花唄服務(wù)商真實(shí)意思的表達(dá)過程。因此，機(jī)器不能被騙不等同于花唄服務(wù)商不能被騙。

2. 此時(shí)冒用花唄侵害的是復(fù)雜客體

另外，以合同詐騙罪對(duì)這一階段行為定性，比用詐騙罪定罪更為恰當(dāng)。原因在于，行為人的冒用花唄行為，不僅使被害人的財(cái)產(chǎn)遭受了損失，給其造成了本不需要承擔(dān)的債務(wù)負(fù)擔(dān)，還破壞了正常的花唄服務(wù)規(guī)則，給花唄服務(wù)商帶來了不可預(yù)料的商業(yè)經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)。因此，行為人的行為更符合合同詐騙罪侵害財(cái)產(chǎn)權(quán)和破壞市場(chǎng)秩序的復(fù)雜客體的特征。而且，合同詐騙罪相較于詐騙罪屬于特殊法條，既然已經(jīng)肯定了用戶開通花唄時(shí)屬于和花唄服務(wù)商簽訂合同的行為，那么當(dāng)行為人實(shí)施犯罪時(shí)，利用了合同手段，特殊法條優(yōu)先適用，因此在被害人未開通花唄時(shí)，以合同詐騙罪定性。

（二）被害人已開通花唄后——以盜竊罪定性

根據(jù)上文的分析已排除信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪兩種特殊詐騙財(cái)產(chǎn)犯罪為冒用花唄行為定性，又由于被害人開通花唄后，行為人不需要提交任何身份驗(yàn)證信息，不存在花唄服務(wù)商陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)和以他人名義行為人締結(jié)合同的過程，因而排除合同詐騙罪。因此，被害人開通花唄后行為人的冒用行為定性只在詐騙罪和盜竊罪之間進(jìn)行討論。

1. 不構(gòu)成詐騙罪的原因分析

筆者認(rèn)為，在被害人已經(jīng)開通花唄后，不能以詐騙罪對(duì)冒用行為定性。上文提到，贊成應(yīng)以詐騙罪的觀點(diǎn)分為兩派，分別是認(rèn)為被騙人為被害人成立的直接詐騙與認(rèn)為是花唄服務(wù)商被騙，處分被害人財(cái)物導(dǎo)致被害人受損的三角詐騙。因此，現(xiàn)將這兩種情形分別展開分析。

（1）詐騙罪的否定——被害人無(wú)處分行為和處分意識(shí)

詐騙罪成立的一個(gè)重要環(huán)節(jié)是被害人基于行為人欺詐產(chǎn)生錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)進(jìn)而處分財(cái)物，因此財(cái)物的獲得并不是行為人奪取，而是被害人的主動(dòng)交付行為。所以，詐騙罪的成立不僅要求過程中行為人有實(shí)施欺騙行為，還要求被害人有處分行為和處分意識(shí)。

首先，被害人并不具備處分行為。在行為人冒用花唄的行為中，行為人實(shí)施詐騙行為獲得被害人的手機(jī)或者賬戶、密碼，之后登錄實(shí)施侵害被害人財(cái)物的行為并不能認(rèn)為可以歸屬于被害人的處分行為。因?yàn)楸缓θ讼萑胝J(rèn)識(shí)錯(cuò)誤，也只是進(jìn)行了交付手機(jī)或者賬戶、密碼，而并不能因此認(rèn)為連帶著進(jìn)行了處分花唄內(nèi)財(cái)物。被害人對(duì)于行為人冒用花唄的行為往往并不知情，也就是被害人沒有將支付寶賬號(hào)交付行為人并讓其處分花唄內(nèi)的財(cái)產(chǎn)。其次，被害人此時(shí)不具備處分意識(shí)。既然被害人對(duì)于行為人冒用花唄行為一無(wú)所知，其當(dāng)然不具備處分自己花唄賬戶內(nèi)財(cái)物的意識(shí)。學(xué)界就處分意識(shí)有“必要說”“不要說”“折衷說”三種觀點(diǎn)：“必要說”認(rèn)為必須認(rèn)識(shí)到行為是在轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)，否則不構(gòu)成基于認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤處分財(cái)產(chǎn)。而“不要說”認(rèn)為只要被害人被騙陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，客觀上轉(zhuǎn)移了財(cái)產(chǎn)的占有，就可認(rèn)定詐騙罪的成立。“折衷說”則要考慮處分的是財(cái)物還是財(cái)產(chǎn)性利益：在詐騙財(cái)產(chǎn)性利益時(shí)，不需要有處分意思。

筆者更贊同“必要說”。既然占有要求主客觀相統(tǒng)一，客觀上有排除他人占有的行為，主觀上有支配意思，那么轉(zhuǎn)移占有也應(yīng)當(dāng)保持主客觀相統(tǒng)一。而“不要說”排除主觀意識(shí)，僅僅依靠客觀方面就認(rèn)定處分行為，會(huì)導(dǎo)致處分行為的認(rèn)定被無(wú)限擴(kuò)大。詐騙罪中被騙處分財(cái)產(chǎn)，這其中顯然受害人有意識(shí)到處分行為。[14]而被冒用花唄的被害人僅是陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)將手機(jī)或者花唄賬號(hào)、密碼交付，沒有構(gòu)成詐騙罪必需的處分意識(shí)和處分行為，因此不得以“詐騙罪”為其定性。

（2）三角詐騙的否定——花唄服務(wù)商此時(shí)不能被騙

持三角詐騙觀點(diǎn)的人認(rèn)為，是花唄服務(wù)商陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，處分了被冒用人的財(cái)產(chǎn)，為其增設(shè)了額外的債務(wù)，形成了服務(wù)商被騙、被冒用人遭受財(cái)產(chǎn)損失的三角詐騙的模式。筆者認(rèn)為，花唄服務(wù)商能否被騙應(yīng)該分情況看待。如果是冒用行為發(fā)生時(shí)，還未開通花唄，花唄服務(wù)商需要和被冒用人簽訂協(xié)議，對(duì)用戶的信息進(jìn)行審核，則花唄服務(wù)商可以陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，此時(shí)屬于行為人無(wú)權(quán)代理的情形，需要被冒用人追認(rèn)，確認(rèn)合同效力。而如果在冒用時(shí)，被冒用人已經(jīng)開通了花唄，花唄服務(wù)商提供服務(wù)的時(shí)候會(huì)默認(rèn)使用者為用戶本人，使用者只需要輸入正確的密碼，就可以使用花唄完成消費(fèi)。而花唄在這一過程中，不再進(jìn)行審核，也就不存在陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)的情況，也就構(gòu)不成三角詐騙。這一點(diǎn)在《花唄服務(wù)協(xié)議》中也得以體現(xiàn)?；▎h服務(wù)商已經(jīng)明確，用戶在申請(qǐng)花唄額度審核通過后，已經(jīng)對(duì)額度內(nèi)的資金享有了實(shí)質(zhì)性的占有。在后續(xù)消費(fèi)中，花唄服務(wù)商不再對(duì)消費(fèi)情景進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的判斷。

2. 這一階段行為應(yīng)定性為盜竊罪

（1）行為人冒用行為打破了用戶財(cái)產(chǎn)性利益的占有

在花唄已經(jīng)開通的情況下，行為人不需要再簽訂協(xié)議即可實(shí)施冒用行為，也就無(wú)法構(gòu)成合同詐騙罪。此時(shí)根據(jù)之前簽訂的協(xié)議，花唄服務(wù)商不對(duì)進(jìn)行消費(fèi)的是否為用戶本人進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核，只要操作者指令正確，就默認(rèn)其行為是用戶所為。這一條款規(guī)定也將花唄賬戶妥善保管責(zé)任交由了用戶本人?；▎h服務(wù)商不再對(duì)此進(jìn)行復(fù)核審查，因此其也不存在被騙的問題。此時(shí)再以詐騙罪對(duì)花唄冒用行為定性，不太妥當(dāng)。[15]

根據(jù)對(duì)花唄的法律性質(zhì)分析，花唄是服務(wù)商為用戶提供的一種消費(fèi)信貸協(xié)議，服務(wù)商在用戶消費(fèi)時(shí)提供資金，而用戶需要做的是按期還款，否則就要承受相應(yīng)的利息。這本質(zhì)上屬于一種花唄服務(wù)商和用戶之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。當(dāng)行為人冒用用戶的名義進(jìn)行花唄操作時(shí)，花唄平臺(tái)接收到密碼正確的信號(hào)，為行為人的消費(fèi)買單，進(jìn)而完成從花唄平臺(tái)到商家的資金轉(zhuǎn)讓，最后由被冒用者背上債務(wù)，完成一次使用花唄消費(fèi)行為。行為人的冒用行為實(shí)際上打破的是用戶對(duì)在消費(fèi)時(shí)能由花唄資金替其支付的財(cái)產(chǎn)性利益的占有。因此，討論行為能否構(gòu)成盜竊罪，還要解決盜竊對(duì)象能否為財(cái)產(chǎn)性利益這一問題。

（2）對(duì)于盜竊對(duì)象能否為財(cái)產(chǎn)性利益的回應(yīng)

盜竊的對(duì)象可以是財(cái)產(chǎn)性利益。上文提及，花唄屬于一種預(yù)先簽訂的可用于事后借款的財(cái)產(chǎn)性利益，行為人侵害的并非是被害人占有的有形的財(cái)產(chǎn)，而屬于財(cái)產(chǎn)性利益的范疇。過去行為對(duì)象的性質(zhì)是區(qū)分詐騙罪和盜竊罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。[16]因此，盜竊對(duì)象能否為財(cái)產(chǎn)性利益勢(shì)必會(huì)影響盜竊罪和詐騙罪的認(rèn)定。否定說的觀點(diǎn)主要認(rèn)為擴(kuò)大盜竊罪的犯罪行為對(duì)象，會(huì)違背刑法的謙抑性和禁止類推解釋原則。并且詐騙罪可以包括財(cái)產(chǎn)性利益，而盜竊罪僅指財(cái)物，也是兩罪的一個(gè)傳統(tǒng)區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)。[17]而肯定說認(rèn)為，隨著生活的進(jìn)步，越來越多的財(cái)產(chǎn)性利益的出現(xiàn)，雖然財(cái)產(chǎn)性利益是無(wú)形的，但已經(jīng)具備需要和財(cái)物同等保護(hù)的地位。認(rèn)為其不能夠構(gòu)成盜竊罪的行為對(duì)象，會(huì)導(dǎo)致部分侵害財(cái)產(chǎn)性法益的行為無(wú)罪可罰，出現(xiàn)處罰漏洞。[18]在我國(guó)《刑法》第九十二條中對(duì)于公民私人財(cái)產(chǎn)的釋義中就包括了財(cái)產(chǎn)性利益，第二百一十條關(guān)于盜竊增值稅專用發(fā)票等行為的相關(guān)規(guī)定也將該類不具有財(cái)物實(shí)體的對(duì)象納入盜竊罪的范疇，表明盜竊罪的對(duì)象不僅僅指財(cái)物。黎宏教授認(rèn)為，從處罰的妥當(dāng)性、相互法條的平衡性以及相關(guān)的刑法解釋來看，財(cái)產(chǎn)性利益應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為盜竊罪的行為對(duì)象。但是對(duì)于認(rèn)定財(cái)產(chǎn)性利益的內(nèi)容要進(jìn)行嚴(yán)格限制，防止不當(dāng)處罰的擴(kuò)大。[19]張明楷教授也認(rèn)可，只要滿足三大特征，即支配可能性、轉(zhuǎn)移可能性和財(cái)產(chǎn)性價(jià)值，盜竊罪的對(duì)象可以是財(cái)產(chǎn)性利益。[20]行為人的冒用行為無(wú)疑打破了被害人對(duì)花唄里財(cái)產(chǎn)性利益的支配，這也肯定了在轉(zhuǎn)移之前，被害人確實(shí)對(duì)花唄是有支配性的，且這一財(cái)產(chǎn)性利益隨著行為人的冒用行為發(fā)生了轉(zhuǎn)移。不管是行為人用于實(shí)際消費(fèi)還是套現(xiàn)，都具有了和實(shí)際財(cái)物等同的財(cái)產(chǎn)性價(jià)值。

（3）從最高院指導(dǎo)案例看盜竊與詐騙罪的界限

指導(dǎo)案例雖然在我國(guó)不具有正式的法律效力，但是法官判案時(shí)對(duì)指導(dǎo)案例進(jìn)行參考，已經(jīng)有了事實(shí)上的約束和指導(dǎo)效力，可以起到在不同審判組織之間維護(hù)法律適用統(tǒng)一的作用，因此研究最高院指導(dǎo)案例，對(duì)于行為的法律定性大有裨益。當(dāng)前最高院關(guān)于冒用他人花唄行為的定性還沒有相關(guān)指導(dǎo)案例，但最高院關(guān)于“臧進(jìn)泉等盜竊、詐騙案”的指導(dǎo)案例，對(duì)于一個(gè)犯罪行為中，既有盜竊又有詐騙應(yīng)當(dāng)如何定罪，對(duì)于框定冒用花唄行為究竟是盜竊還是詐騙之爭(zhēng)值得借鑒。

由于該案的案情也是利用互聯(lián)網(wǎng)詐騙，但是與冒用花唄的模式相差較大，因此沒有太多參考價(jià)值，不再進(jìn)行介紹。僅討論法院裁判的定罪理由。其認(rèn)為，盜竊和詐騙區(qū)別在于是秘密竊取的方式還是通過虛構(gòu)事實(shí)或隱瞞真相的方式騙取公私財(cái)物的行為。如果行為人同時(shí)具備上述行為，則應(yīng)通過其主要手段和被害人有無(wú)財(cái)物處分意識(shí)來進(jìn)行區(qū)分。如果其主要以盜竊為手段竊取財(cái)物，詐騙只是作為竊取行為的輔助，被害人對(duì)于自身財(cái)物的損害并沒有相關(guān)的處分意識(shí)，那么應(yīng)當(dāng)以盜竊罪定罪，而如果其主要手段在于對(duì)被害人進(jìn)行詐騙，使其陷入錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，自愿處分自己的財(cái)物，盜竊行為只是為了輔助詐騙，那么這時(shí)應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙。也就是區(qū)分詐騙還是盜竊，以行為人獲取財(cái)物時(shí)的主要手段來決定定性問題。在冒用他人花唄的行為中，行為人不論是通過編造虛假事實(shí)獲取被害人的賬戶密碼還是冒用他人身份與花唄服務(wù)商簽訂服務(wù)協(xié)議時(shí)，使花唄服務(wù)商陷入了錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)，都是為了最后竊取被害人的財(cái)產(chǎn)性利益作為輔助。被害人對(duì)于自己的損失也并沒有相應(yīng)的處分意識(shí)和處分行為，這點(diǎn)在之前也已經(jīng)討論過。因此，借鑒最高院在區(qū)分詐騙罪和盜竊罪中的一個(gè)思路，此時(shí)也應(yīng)當(dāng)以盜竊罪對(duì)行為人在被害人開通花唄后的冒用行為定性。

五、結(jié)語(yǔ)

以支付寶為代表的新型支付工具的出現(xiàn)使得當(dāng)前的交易模式與傳統(tǒng)“一手交錢、一手交貨”的現(xiàn)金支付模式有了很大差別。目前對(duì)于冒用他人花唄行為在刑法學(xué)上尚沒有具體規(guī)定，實(shí)踐判案中也存在著分歧。究其原因在于，雖然花唄這種由支付寶公司中花唄服務(wù)商運(yùn)作的先消費(fèi)后還款的模式與傳統(tǒng)的由國(guó)家作為后盾的銀行這類金融機(jī)構(gòu)提供的先消費(fèi)后還款的信用卡服務(wù)模式在消費(fèi)模式上有一定的類似性，但是前者開通方式與銀行等金融機(jī)構(gòu)放貸行為的申辦方式差異較大，前者用戶僅憑借手機(jī)，經(jīng)花唄服務(wù)商審核信用額度后即可申領(lǐng)，省略了銀行中的層層信用審核行為，過程更為簡(jiǎn)化，但安全度也相應(yīng)更低，更類似于市場(chǎng)上自然人之間簽訂借款合同的行為。因此，不能直接將花唄類比為信用卡。且支付寶花唄公司是否為金融機(jī)構(gòu)、有無(wú)發(fā)放貸款的權(quán)限也存在爭(zhēng)議。此外，由于對(duì)其運(yùn)作機(jī)制的研究還不夠深入，風(fēng)險(xiǎn)歸屬問題、花唄服務(wù)和花唄平臺(tái)的定性問題以及關(guān)于“機(jī)器能否被騙”、“盜竊罪的犯罪對(duì)象能否包括財(cái)產(chǎn)性利益”、處分意識(shí)“必要說”和“不要說”等還沒有達(dá)成一致意見，這才使得雖然冒用他人花唄行為，其犯罪行為描述起來非常簡(jiǎn)單，但是不論是在理論界還是在實(shí)務(wù)界，都存在有非常大的爭(zhēng)議，在以何種罪名進(jìn)行定性上更是眾說紛紜。

然而，對(duì)于定性行為的解決并非是無(wú)章可循。法律分析體系都應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)范分析而不是僅依賴于相似性或合理性。[7]對(duì)冒用花唄行為的定性，還是要先從實(shí)質(zhì)出發(fā)，弄清花唄的運(yùn)行機(jī)制，再對(duì)行為人的冒用行為進(jìn)行分析。財(cái)產(chǎn)類犯罪的區(qū)分定性容易混淆，區(qū)分各類犯罪的唯一標(biāo)準(zhǔn)還是要回歸到不同罪名的構(gòu)成要件，這樣才能清楚地對(duì)行為進(jìn)行定性?；▎h不能被認(rèn)定為信用卡、螞蟻花唄服務(wù)商也不能被認(rèn)定為金融機(jī)構(gòu)，因此自然不能以信用卡詐騙罪、貸款詐騙罪對(duì)其定性。由于花唄是否開通，涉及到花唄服務(wù)商是否進(jìn)行實(shí)質(zhì)審核、能否被騙的問題，因此對(duì)行為人冒用花唄行為要區(qū)分被冒用人有無(wú)開通花唄兩種情形進(jìn)行分析。在未開通花唄時(shí)，行為人在冒用之前，需要上傳被冒用人的身份信息，且需同意花唄服務(wù)商提供的《花唄服務(wù)協(xié)議》，此時(shí)即為冒用他人身份與花唄服務(wù)商簽訂合同的行為，花唄服務(wù)商有妥善審核的義務(wù)，可以被騙，進(jìn)而處分被冒用人的財(cái)產(chǎn)，且行為人的行為干擾了正常的合同簽訂的市場(chǎng)秩序，因此以合同詐騙罪定性最為妥當(dāng)。而若行為人不需要簽訂花唄服務(wù)協(xié)議，花唄服務(wù)商也未對(duì)用戶身份進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的核查，則因?yàn)楸缓θ瞬痪邆涮幏忠庾R(shí)也不具備處分行為，此時(shí)花唄服務(wù)商不再進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，喪失了被騙的可能，因此行為人的行為應(yīng)定性為盜竊罪。并且此時(shí)行為人盜竊的是被害人的財(cái)產(chǎn)性利益，給被害人增添了不必要的債務(wù)，侵犯了被害人的占有、違背了其意志，符合盜竊罪的構(gòu)成要件，而且根據(jù)最高院的指導(dǎo)案例，行為人的詐騙手段若只是為了輔助盜竊，也應(yīng)以盜竊罪對(duì)其定性更為合適。