黃匯 鄭詩婷

摘 ? ?要：混剪視頻的風(fēng)靡伴隨著著作權(quán)困境，其存在與發(fā)展受到不當(dāng)阻礙，基于文化多樣性、表達自由和知識創(chuàng)新等的價值考量，著作權(quán)法應(yīng)為混剪視頻的發(fā)展留有制度空間。對于業(yè)余的混剪視頻，可通過對合理使用這一公共領(lǐng)域制度的改造為其生存護航，可行的途徑是對適當(dāng)引用型合理使用進行合理解釋，以擴大其適用范圍，從而為混剪視頻的創(chuàng)作開道;對職業(yè)混剪視頻，則可通過默示許可制度之再造提高許可使用效率，以平衡權(quán)利人與使用者間的利益分享，最終實現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時代的知識創(chuàng)新、新技術(shù)革命和文明傳播的有機統(tǒng)一。

關(guān)鍵詞：混剪視頻;文化多樣性;表達自由;合理使用;默示許可

中圖分類號：D 923 ? 文獻標(biāo)志碼：A ? ? ? ? ? 文章編號：2096?9783（2022）03?0024?09

互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展帶來了與內(nèi)容創(chuàng)作、傳播相關(guān)的新技術(shù)革命，混剪視頻隨之成為新興互聯(lián)網(wǎng)傳播的內(nèi)容之一?；旒舻娘L(fēng)靡也伴隨著各種著作權(quán)糾紛，迪士尼等訴谷阿莫著作權(quán)侵權(quán)糾紛一案就曾在學(xué)界引起激烈討論。爭議的焦點是，未經(jīng)權(quán)利人許可，混剪他人作品上傳至網(wǎng)絡(luò)是否會侵犯原作者的著作權(quán)？這涉及混剪視頻的價值如何，其與原作品間的關(guān)系又如何，法律的天平在著作權(quán)人和混剪創(chuàng)作者之間應(yīng)如何進行科學(xué)的再平衡，諸如此類問題亟須予以明確。否則，混剪視頻所面臨的著作權(quán)問題將會令潛在的創(chuàng)作者望而卻步。但是，目前學(xué)界對混剪視頻的研究較少，更缺乏將其放置在我國著作權(quán)法體系下進行整體探討的做法。因此，筆者試圖通過分析混剪視頻在我國現(xiàn)行著作權(quán)法框架下的生存困境，剖析其存在的正當(dāng)性價值基礎(chǔ)，并探討其著作權(quán)保護和利用的紓解之道，以期在保護著作權(quán)人利益的同時，促進互聯(lián)網(wǎng)時代的知識創(chuàng)新、技術(shù)革命和文明傳播的有機統(tǒng)一，并真正實現(xiàn)著作權(quán)法的立法目標(biāo)。

一、混剪視頻創(chuàng)作的基本態(tài)勢及保護現(xiàn)狀

混剪視頻（mashup video），也被稱為“重混視聽作品”[1]，屬于重混作品的下位概念，是網(wǎng)絡(luò)時代用戶生成內(nèi)容（user-generated content）的典型形式，具體是指基于剪輯技術(shù)抓取多個在先作品，并在其基礎(chǔ)上創(chuàng)作而成的短視頻?；旒粢曨l已經(jīng)成為互聯(lián)網(wǎng)短視頻產(chǎn)業(yè)發(fā)展的重要內(nèi)容來源和價值增長點之一，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的混剪視頻呈現(xiàn)出以下特點：其一，混剪創(chuàng)作者并非純粹的數(shù)字創(chuàng)作內(nèi)容的被動消費者[2]，而可能是對已有作品進行二次創(chuàng)作的積極創(chuàng)新者;其二，混剪視頻的創(chuàng)作以多個在先作品為基礎(chǔ);其三，通過數(shù)字技術(shù)對已有作品或內(nèi)容進行抓取、混合，產(chǎn)生的混剪視頻區(qū)別于被剪輯作品的知識內(nèi)容。

當(dāng)前，網(wǎng)絡(luò)平臺中的混剪視頻種類繁多，大致可以將其分為搬運類混剪，盤點、集錦類混剪和介紹評論、滑稽模仿類混剪。搬運類混剪主要是指用戶從原作品中截取部分片段進行無目的的簡單堆砌而形成的視頻，其并未體現(xiàn)創(chuàng)作者對素材的選擇、判斷及對主題的重構(gòu);盤點、集錦類混剪主要是指，混剪創(chuàng)作者先有明確要表達的中心思想，據(jù)此鎖定各個與該主題相契合的作品或其他知識素材，而后進行剪輯、融合創(chuàng)作出的作品。例如：某混剪視頻意欲說明當(dāng)下人們消費觀念較之前發(fā)生的變化，便抓取了多個與此無關(guān)的影視作品片段進行重混表達，以指出人們消費觀念的演變歷史及其根本動因;介紹評論、滑稽模仿類混剪則是利用原作品進行介紹評論、戲仿或批評某個問題。

需指出的是，在我國鼓勵高質(zhì)量創(chuàng)造及高價值知識產(chǎn)品產(chǎn)出的公共政策背景下，低質(zhì)量的簡單搬運類混剪視頻如果侵犯了他人著作權(quán)，應(yīng)當(dāng)被短視頻市場過濾，其不但不值得保護，反而還應(yīng)加大對其處罰力度。因此，該類混剪并非討論的對象。本文所研究的混剪視頻主要是那些雖然以原作品為基礎(chǔ)，但體現(xiàn)了相當(dāng)程度創(chuàng)新價值的，諸如集錦類、介紹評論類、滑稽模仿類等視頻內(nèi)容?；旒粢曨l所涉及的著作權(quán)法律問題之所以應(yīng)當(dāng)被重視，其原因在于：

首先，在現(xiàn)實層面，混剪視頻作為用戶生成內(nèi)容的典型形式，已成為短視頻產(chǎn)業(yè)重要的利益增長點，洞察混剪視頻背后的版權(quán)癥結(jié)并予以解決是互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的關(guān)鍵，它將直接影響互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)上下游行業(yè)的發(fā)展，尤其是影響互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的發(fā)展;相反，處理不好相關(guān)問題也將直接影響互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)本身的高質(zhì)量發(fā)展，因為以混剪視頻為代表的內(nèi)容產(chǎn)業(yè)是現(xiàn)代互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展的基礎(chǔ)架構(gòu)之一。

其次，考察域外經(jīng)驗，以美國為代表的一些國家和地區(qū)早已意識到了重混創(chuàng)作涉及的版權(quán)問題。2013年，美國商務(wù)部互聯(lián)網(wǎng)政策小組發(fā)布的《數(shù)字經(jīng)濟版權(quán)之下的著作權(quán)政策、創(chuàng)造與創(chuàng)新》建議，針對重混創(chuàng)作涉及的著作權(quán)問題采用合理使用或其他授權(quán)方法予以解決。但也表示這些方法仍具有法律上的不確定性，其關(guān)鍵的問題在于重混創(chuàng)作是否被策略性地阻礙了。上述政策偏向于支持為重混創(chuàng)作松綁，呼吁通過進一步討論，探索新方案以解決重混創(chuàng)作背后的版權(quán)問題[3]。世界知識產(chǎn)權(quán)組織顧問吉爾達·羅斯塔瑪在WIPO雜志撰文指出：“鑒于當(dāng)今‘重混文化的出現(xiàn)，以及圍繞混音和混搭法律的不確定性，決策者對版權(quán)法進行重新審視的時機似乎已經(jīng)成熟。[4]”此外，國外一些學(xué)者也意識到了重混創(chuàng)作背后的版權(quán)問題，并對此進行了相應(yīng)的探討，例如：美國學(xué)者勞倫斯·萊西格就傾向于將混合認定為是一種合理使用，認為把一些已有的內(nèi)容混合在一起，就創(chuàng)造了以前不存在的新東西[5]。

最后，從國家公共政策視角出發(fā)，混剪視頻的存在還涉及公共利益與創(chuàng)新激勵的平衡。習(xí)近平總書記在中央政治局就加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護工作第二十五次集體學(xué)習(xí)上明確指出：“要堅持以我為主、人民利益至上、公正合理保護，既嚴(yán)格保護知識產(chǎn)權(quán)，又確保公共利益和激勵創(chuàng)新兼得。[6]”新技術(shù)的出現(xiàn)往往會打破既有的利益平衡，如何在權(quán)利人的專有權(quán)利、混剪創(chuàng)作者的使用權(quán)利，以及社會公眾利益之間尋求合理的平衡至關(guān)重要，它直接攸關(guān)著作權(quán)機制的科學(xué)建構(gòu)及其立法目的的切實實現(xiàn)。盡管有學(xué)者認為，目前混剪視頻仍活躍于各大互聯(lián)網(wǎng)平臺，對該問題的討論似乎并無必要。但我們認為，混剪視頻法律地位的不確定性在一定程度上已影響到互聯(lián)網(wǎng)時代公眾創(chuàng)造力的有效釋放，影響新技術(shù)時代內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和開放創(chuàng)新時代著作權(quán)制度困境的應(yīng)對，因此殊值從學(xué)理上進行認真審視與剖析。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

二、混剪視頻著作權(quán)保護的制度困境

（一）著作權(quán)人與使用者利益的再考量

著作權(quán)人、使用者與傳播者間的利益平衡是著作權(quán)法永恒的命題。信息技術(shù)的發(fā)展在使得公眾受益的同時，也給著作權(quán)人帶來了挑戰(zhàn)。為了應(yīng)對互聯(lián)網(wǎng)對著作權(quán)人的利益侵蝕，《WIPO版權(quán)條約》（WCT）和《WIPO表演和錄音制品條約》（WPPT）迅速對此作出回應(yīng)，就網(wǎng)絡(luò)空間中的著作權(quán)保護作出了新規(guī)定[7]，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、技術(shù)措施等也成為了網(wǎng)絡(luò)空間中作者權(quán)保護之利器。然而，當(dāng)過多的目光被傾注于作者權(quán)利的保護時，涉及公共利益的權(quán)利限制在一定程度上容易被忽視，與著作權(quán)人強大的排他權(quán)利相比，實踐中使用者的權(quán)利往往難以得到有效保障。顯然，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下如何重新平衡作者、使用者，以及公眾之間利益的問題應(yīng)再次被重視和研究。

在大眾創(chuàng)作時代，作品的創(chuàng)作者、傳播者、使用者之間的界限愈加模糊[8]，混剪創(chuàng)作者有著多重身份，其不僅是在先作品的使用者，還是新作品的創(chuàng)作者和傳播者?；旒魟?chuàng)作在既有作品的基礎(chǔ)上添加了新內(nèi)容，賦予其新價值，更催生了大量積極的富有正能量的知識內(nèi)容，這正是著作權(quán)法繁榮文化發(fā)展，促進科學(xué)和文化藝術(shù)進步的愿景。此時，再過度偏向?qū)υ髌返撵o態(tài)保護可能會使得混剪視頻涉及的動態(tài)創(chuàng)新受到抑制，帶來權(quán)利人與使用者利益的再失衡，最終必然會阻礙后續(xù)創(chuàng)新。因為倘若由著作權(quán)人對作品的使用行為施加完全的控制，則絕大部分重混創(chuàng)作者，尤其是支付能力不足的重混創(chuàng)作者，將被拒于創(chuàng)作大門之外，創(chuàng)新內(nèi)容的產(chǎn)生將因此受阻，著作權(quán)制度難免陷入一種封閉性循環(huán)，這顯然忽視了著作權(quán)人與使用者的利益平衡，不利于互聯(lián)網(wǎng)時代社會化創(chuàng)新和開放創(chuàng)新目標(biāo)的實現(xiàn)。

（二）混剪者的創(chuàng)作壁壘

在網(wǎng)絡(luò)時代，“大眾創(chuàng)新”“人人創(chuàng)新”已成為互聯(lián)網(wǎng)文化的新生態(tài)，但作為使用者、創(chuàng)新者的混剪創(chuàng)作者目前卻面臨著多重創(chuàng)作壁壘，具體體現(xiàn)如下：

首先，混剪視頻面臨著著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險。12426版權(quán)監(jiān)測中心發(fā)布的《2021中國短視頻版權(quán)保護白皮書》將混剪類短視頻的版權(quán)風(fēng)險程度歸為高風(fēng)險。的確，混剪創(chuàng)作者面臨著著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險：其一，創(chuàng)作者在搜集素材時會下載他人已設(shè)置技術(shù)措施的作品，有實施故意避開或者破壞技術(shù)措施的侵權(quán)行為之嫌;其二，關(guān)于著作人身權(quán)，若混剪視頻上傳時未標(biāo)明原作者信息，則可能侵犯署名權(quán)，若使得公眾誤解了原作者所要表達的作品本意，還可能侵犯保護作品完整權(quán);其三，關(guān)于著作財產(chǎn)權(quán)，未經(jīng)許可擅自下載、使用他人作品制作混剪視頻并上傳至網(wǎng)絡(luò)的行為可能侵犯原作者的復(fù)制權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)、改編權(quán)等。在此風(fēng)險下，著作權(quán)人可能提出的侵權(quán)警告、侵權(quán)訴訟將使得創(chuàng)作者時刻憂心自己是否侵犯了原作者的著作權(quán)，即使混剪視頻已被分享至網(wǎng)絡(luò)空間，也面臨著被下架的風(fēng)險。

其次，從經(jīng)濟學(xué)的視角觀之，混剪創(chuàng)作者尋求著作權(quán)許可的成本畸高。傳統(tǒng)著作權(quán)許可效率與互聯(lián)網(wǎng)信息傳播速度并不完全契合，互聯(lián)網(wǎng)空間涉及海量授權(quán)，而傳統(tǒng)許可模式要求使用者與著作權(quán)人需一一對接，這顯然無法跟上作品傳播效率提升的需求?；旒魟?chuàng)作往往涉及多個版權(quán)作品，要取得所涉在先作品著作權(quán)人的許可需要巨大的交易成本，該成本甚至?xí)^混剪視頻所能獲得的利益。尤其對于普通的非職業(yè)創(chuàng)作者而言，其往往不具有利用混剪視頻營利之目的，而是興趣使然或出于分享表達之訴求。倘若混剪視頻摘錄在先作品的每個片段均要征得在先著作權(quán)人許可，此過程將導(dǎo)致創(chuàng)作效率極度低下[1]。總之，在畸高的許可成本面前，部分創(chuàng)作者可能會偏向于放棄創(chuàng)作。

最后，在實踐層面和理論層面，混剪視頻的法律地位并不確定，而“重混不確定的法律地位是公眾沮喪的根源”[4]。關(guān)于其對在先作品的使用是否系合理使用，學(xué)界目前尚無定論，司法實踐中的相關(guān)案例也較少，這導(dǎo)致混剪視頻的生存之路迷霧重重。反對的觀點認為混剪（重混）侵害了在先作品的著作權(quán)，無法以合理使用進行抗辯[2];支持的觀點則認為混剪視頻屬于合理使用范疇。對混剪創(chuàng)作者而言，法律定位的不確定性就如同暗礁險灘，使其踟躕不前，最終可能窒息其創(chuàng)作熱情。

（三）合理使用制度的不適用性

關(guān)于混剪視頻的爭議主要集中在其是否屬于合理使用。面對新技術(shù)與新商業(yè)模式的發(fā)展，司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)突破原著作權(quán)法規(guī)定的合理使用情形以尋求其新適應(yīng)性的需求，這是“合理使用諸規(guī)則在新技術(shù)革命下不適用性”[9]之體現(xiàn)。為回應(yīng)長久以來關(guān)于合理使用封閉性所帶來的困境與爭議，因應(yīng)數(shù)字技術(shù)發(fā)展所帶來的利益失衡問題，2020年的《中華人民共和國著作權(quán)法》（以下簡稱《著作權(quán)法》）增加了兜底條款，并將“三步檢驗法”上升為法律。但是，在嚴(yán)格的文義解釋下，上述目的卻難以落地，混剪創(chuàng)作難以通過合理使用這一制度的安全閥求得生存空間，具體理由如下：

首先，混剪難以從合理使用的具體情形中尋找突破口。從法條規(guī)范來看，與混剪最相關(guān)的合理使用情形是個人使用和適當(dāng)引用，但按照嚴(yán)格的文義解釋，混剪難以歸入其中任何一者。先看“個人使用型合理使用”，因混剪創(chuàng)作者在完成創(chuàng)作之后往往會將混剪視頻上傳至短視頻平臺，向公眾進行傳播，故并不滿足研究、學(xué)習(xí)、欣賞之目的;再看“適當(dāng)引用型合理使用”，由于引用適當(dāng)性并沒有明確引用的長度界限，以及實踐中混剪視頻情況復(fù)雜，難以確定地給出引用是否適當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。而且，絕大部分上傳至網(wǎng)絡(luò)的混剪視頻并未指明在先作品的名稱、作者，且對于職業(yè)混剪而言，其對在先作品的使用往往伴隨著流量變現(xiàn)等商業(yè)目的，無法滿足合理使用的基本前提條件。故此，無論是職業(yè)混剪者還是業(yè)余混剪者，其對在先作品的利用均存在難以通過具體合理使用情形尋求生存的制度環(huán)境。

其次，混剪視頻還難以通過合理使用“兜底條款”獲得生存空間?！吨鳈?quán)法》第24條雖然增加了合理使用的兜底條款，表面上看似擴大了合理使用的范疇，然而卻有“法律、行政法規(guī)規(guī)定”之限定，并未賦予司法者擴張合理使用情形的權(quán)力。類似地，原《著作權(quán)法》第3條關(guān)于作品類型的規(guī)定亦有“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他作品”之規(guī)定，但一直以來并未有法律、行政法規(guī)對此作出規(guī)定，這也導(dǎo)致該條款飽受爭議?？梢灶A(yù)想，在新的著作權(quán)法實施后，其他法律、行政法規(guī)對合理使用情形作出規(guī)定的可能性微乎其微[10]，該“兜底條款”實難謂是真正的兜底，其本質(zhì)上乃是一種封閉的著作權(quán)樣態(tài)，難以為混剪視頻的存在提供合理的制度空間。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

最后，混剪視頻亦難以通過三步檢驗法獲得生存空間。2020年的《著作權(quán)法》并未明確“三步檢驗法”與合理使用具體情形，以及與兜底條款的關(guān)系。遵循文義解釋，“并且”意味著某一作品使用行為在符合合理使用具體情形后仍需經(jīng)三步檢驗法的檢驗，這本質(zhì)上是對著作權(quán)權(quán)利限制的再限制?；旒粢曨l的創(chuàng)作若要尋求合理使用制度之庇護，需屬于具體的合理使用情形之一，在此基礎(chǔ)上，方能夠運用三步檢驗法進行測試，但混剪既然難以歸入具體的合理使用情形與兜底條款所屬之范疇，也就根本談不上有三步檢驗法適用的余地了。一言以蔽之，根據(jù)嚴(yán)格的文義解釋進路，我國目前的合理使用制度并不能充分解決混剪視頻所面臨的著作權(quán)挑戰(zhàn)，值得從法理上進行審視和反思。

三、混剪視頻存在的價值正當(dāng)性基礎(chǔ)

在當(dāng)前的著作權(quán)法律框架下，混剪視頻面臨著一定的法律障礙和制度困境，但筆者認為，無論是從文化多樣性、表達自由還是從促進知識創(chuàng)新的視角來看，混剪視頻都有其存在的正當(dāng)性，值得著作權(quán)法從理論上進行回應(yīng)和從制度上加以變革因應(yīng)。

（一）混剪視頻與文化多樣性

著作權(quán)法的最終目的是促進社會主義文化和科學(xué)事業(yè)的發(fā)展與繁榮，而只有不同的形式、不同的題材及不同形態(tài)的表達才能促成文化領(lǐng)域的百花齊放，促進文化的多樣性。混剪運用了“蒙太奇”電影理論，把不同鏡頭拼接在一起，產(chǎn)生了各個鏡頭單獨存在時所不具有的含義。因此，也有人把“混剪”形象地比喻為搭積木[11]，其在創(chuàng)作上具有無限的可能性。其是對在先作品的破壞性創(chuàng)造，產(chǎn)生了多樣化的混剪主題及多類型的內(nèi)容形式，同時混剪創(chuàng)作者也實現(xiàn)了從“使用者”到“創(chuàng)作者”的身份跨越?；旒粢曨l促進了表達的多樣化，也促進了互聯(lián)網(wǎng)時代的文化繁榮，這與文化多樣性的要求相契合。

但是，如若賦予著作權(quán)人對混剪創(chuàng)作滴水不漏的控制權(quán)，則易導(dǎo)致混剪創(chuàng)作者尋求在先作者許可的交易成本畸高，混剪創(chuàng)作者將缺乏創(chuàng)作動力，權(quán)利人也因此難以獲得收益，最終將導(dǎo)致社會整體文化內(nèi)容的缺乏。當(dāng)將一定的作品的利用自由交由公眾，相較于將對作品的控制權(quán)完全交由作者而言能夠帶來更大的社會福利時，再由權(quán)利人對作品享有完全的控制權(quán)就缺乏正當(dāng)性了。再者，從長遠來看，只有市場中的作品越豐富，未來由其轉(zhuǎn)化而成的公共領(lǐng)域?qū)ο蟛艜桨l(fā)達。“人類一旦失去了面向未來既定知識集合的多樣性的話，那么我們文化繁衍的枯熄也就為時不遠了。[12]”一定程度上承認混剪視頻的存在能夠進一步促進信息的被動消費者得以向積極的信息創(chuàng)造者跨越，增進“讀者”向“作者”轉(zhuǎn)化的制度性空間。而混剪視頻帶來的文化多樣性，必然意味著未來流入公共領(lǐng)域的作品將愈加豐富?？傊?，只有在作品的靜態(tài)保護和動態(tài)創(chuàng)新之間維持科學(xué)的平衡，才能最終促進一國文化多樣性的產(chǎn)生，才能使該國的文化生態(tài)以有機混合的方式持續(xù)進步并不斷向前延伸拓展。

（二）混剪視頻與表達自由

表達自由是一項憲法權(quán)利，其在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域是“以私權(quán)及其限制制度得以實現(xiàn)的”[13]，協(xié)調(diào)權(quán)利人對作品的控制與表達自由間的平衡是著作權(quán)法應(yīng)有的目的之一。“創(chuàng)作自由，比如采樣，可以而且應(yīng)該被捍衛(wèi)，被視為藝術(shù)進步的一部分，而藝術(shù)進步反過來又促進了人類文化的發(fā)展和豐富。[14]”混剪視頻涉及創(chuàng)作自由，同時也向公眾展示了作品的優(yōu)缺點等有用信息。以“一個饅頭引發(fā)的血案”為例，創(chuàng)作者胡戈對原作品的利用是為了實現(xiàn)批評、諷刺原作品的目的，允許其存在是對表達自由的保障。倘禁止該類混剪行為，則藉由混剪而彰顯的表達自由價值將受到阻礙。正如勞倫斯·萊西格教授所言：“一旦互聯(lián)網(wǎng)讓版權(quán)所有人完全控制了自己創(chuàng)作的內(nèi)容……對這些內(nèi)容的每次使用都需要許可。那樣，我們將不再生活在自由的文化中，而是在許可的文化中。[15]”

保護表達自由，實際上隱含了保障公眾對作品接觸的需求。創(chuàng)作者從來都不是天生的，他首先是一個使用者，倘若創(chuàng)作者接觸作品受到不當(dāng)阻礙，則其很難轉(zhuǎn)變?yōu)閯?chuàng)作者[16]。英國作家盧瑟福所言，科學(xué)家不是依賴于個人的思想，而是綜合了幾千個人的智慧。人類的創(chuàng)作活動和傳統(tǒng)的關(guān)系也告訴我們，在創(chuàng)作的過程中，個體經(jīng)常扮演的是借用者和創(chuàng)造者的雙重角色[17]。當(dāng)然，這里的“借用”是注入了自己獨創(chuàng)性的借用，而非簡單的復(fù)制。創(chuàng)作行為都是以既有的創(chuàng)作為起點，離開了這樣的創(chuàng)作傳統(tǒng)，人類文化的發(fā)展和繁榮將寸步難行?；旒魟?chuàng)作依賴于前人的作品，但并非對前人作品的簡單匯編和嫁接復(fù)制，其創(chuàng)作過程恰恰體現(xiàn)的是對原作品的再創(chuàng)新。因此，著作權(quán)法不應(yīng)簡單地否定混剪視頻。

（三）混剪視頻與知識創(chuàng)新

“知識產(chǎn)權(quán)法與創(chuàng)新聯(lián)系在一起。知識產(chǎn)權(quán)法源于創(chuàng)新而生，是為財產(chǎn)權(quán)制度革新的產(chǎn)物;基于創(chuàng)新而變，當(dāng)以激勵知識創(chuàng)新為價值目標(biāo)。[18]”激勵和保護知識創(chuàng)新是知識產(chǎn)權(quán)法的根本目標(biāo)。然而，在“浪漫主義”作者觀的影響下，版權(quán)保護不斷擴張，激勵創(chuàng)作與保護作者被完全等同起來[19]。然而，鼓勵創(chuàng)作與保護作者并不是完全等同之命題，與保護作者相比，公眾通過公共領(lǐng)域?qū)χR的接觸以及對知識的創(chuàng)新價值同樣值得保護。當(dāng)原作者的作品能夠激發(fā)公眾的創(chuàng)造力時，賦予原作者對作品的絕對控制權(quán)反而可能阻礙知識創(chuàng)新。畢竟，知識產(chǎn)權(quán)與公共領(lǐng)域是一種此消彼長的關(guān)系，一味追求對知識產(chǎn)權(quán)專有權(quán)的保護，不僅不利于知識創(chuàng)新，反而是一種阻礙[20]。而通過公共領(lǐng)域機制，為公眾留有一定的創(chuàng)新空間，才是維持社會最佳創(chuàng)新水平的重要制度性前提。

混剪創(chuàng)作催生了新的知識內(nèi)容，促進了知識形態(tài)的進步與創(chuàng)新。創(chuàng)作者對既有作品添加創(chuàng)新的柴薪后，使在先作品的使用具有了無限的可能性，使得文化在得以傳承的同時亦得到創(chuàng)新，為文化長河不斷增添源頭活水[8]。法律應(yīng)當(dāng)通過公共領(lǐng)域機制為作為知識創(chuàng)新形式的混剪留有一定的生存空間，促進更多富有創(chuàng)造性的混剪視頻面世。當(dāng)然，承認混剪視頻對知識創(chuàng)新與文化繁榮的貢獻并不意味著否認作者的權(quán)利，而是在保護作者權(quán)利的前提下，經(jīng)過利益衡量后認為后來創(chuàng)新者同樣具有值得保護的理由罷了。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

具言之，基于上述價值目標(biāo)，混剪視頻的存在有其正當(dāng)?shù)膬r值基礎(chǔ)，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)為混剪視頻的發(fā)展留有空間，但亦不能突破著作權(quán)保護應(yīng)有的底線而過分偏向公眾利益。否則，過猶不及?？傊?，著作權(quán)法立法目標(biāo)的科學(xué)實現(xiàn)應(yīng)在著作權(quán)保護與通過公共領(lǐng)域機制促進混剪創(chuàng)作之間尋求合理的平衡，既保護靜態(tài)的作者權(quán)利，又促進動態(tài)的文化繁榮和知識傳播，最終實現(xiàn)國家創(chuàng)新利益最大化之目的。

四、混剪視頻著作權(quán)保護困境的紓解之道

（一）擴張合理使用范疇

“著作權(quán)與技術(shù)發(fā)展之間存在著一定的緊張關(guān)系，著作權(quán)的限制和例外構(gòu)成這一緊張關(guān)系的閥門。[21]”合理使用作為著作權(quán)限制制度，在確保著作權(quán)法充分保護著作權(quán)以激勵文化創(chuàng)新之外，為社會公眾參與文化活動、分享文化產(chǎn)品提供必要的機會和空間[22]。正如前文所述，合理使用條款難以為混剪視頻的創(chuàng)作提供合法的通道，以下筆者試圖從立法和法解釋學(xué)兩個維度，對合理使用的制度構(gòu)建給出具體可行的建議，以期為混剪視頻創(chuàng)作留有足夠的發(fā)展空間。不過需指出的是，鑒于職業(yè)類混剪創(chuàng)作確難歸入合理使用范疇，本部分關(guān)于合理使用的探討僅針對業(yè)余的混剪創(chuàng)作行為展開。

1.從立法層面擴大合理使用條款的適用范圍

2020年的《著作權(quán)法》關(guān)于合理使用條款的修改可謂事與愿違，貌似增加了合理使用制度的適用彈性，但并非是對合理使用法定主義的完全突破[23]，許多本應(yīng)屬于合理使用的情形仍難以通過該條款獲得生存空間。因此本文建議，《著作權(quán)法》再修改時需進一步增加合理使用兜底條款的開放性，取消“法律、行政法規(guī)”的限制，為現(xiàn)實生活中紛繁復(fù)雜的作品使用行為提供一般性的合理使用判斷規(guī)則。與此同時，為避免開放式的合理使用條款成為隨意擴張使用者權(quán)利的一把雙刃劍，需進一步明確“三步檢驗法”和兜底條款之間的適用關(guān)系，“三步檢驗法”應(yīng)為“其他情形”的限制，而非所有情形之限制。但鑒于法律的修改并非一朝一夕就能完成，可先通過著作權(quán)法實施條例修改之方式，將業(yè)余混剪行為規(guī)定為其他合理使用情形。此外，對于明顯屬于侵權(quán)盜版性質(zhì)，如不尊重在先作者的精神權(quán)利，無充分理由未指明作者的姓名或者名稱、作品名稱的混剪視頻，不僅不應(yīng)使其獲得合理使用的豁免，反而還應(yīng)加大對其規(guī)制和打擊的力度。

2.從司法層面擴張解釋合理使用條款

當(dāng)立法未作修改的情況下，法官的解釋變得極為重要[24]?；旒魟?chuàng)作者對原作品的使用在相當(dāng)意義上轉(zhuǎn)變了原作品的價值和功能，本質(zhì)上屬于轉(zhuǎn)換性使用。轉(zhuǎn)換性使用起源于美國的司法實踐，是美國合理使用四要素標(biāo)準(zhǔn)中“使用的目的和性質(zhì)”要素的重要判點之一，具體指“通過增加新的美學(xué)內(nèi)容、新的視角、新的理念或者通過其他方式，使原作品在被使用過程中具有了新的價值、功能或性質(zhì)，從而改變了其原先的功能或目的”[25]。我國司法實踐日益展現(xiàn)出了引入轉(zhuǎn)換性使用的需求，甚至有法院直接突破法律規(guī)定而適用之。不過需注意的是，轉(zhuǎn)換性使用是美國版權(quán)法上的概念，在我國著作權(quán)法中并沒有直接依據(jù)，不宜直接運用該規(guī)則將混剪行為認定為合理使用。實踐中，有法院通過對“介紹、評論某一作品或者說明某一問題”和“適當(dāng)”兩要件進行擴張解釋，從而將轉(zhuǎn)換性使用歸入到適當(dāng)引用的范疇中。典型者，如在上海美術(shù)電影制片廠動漫形象侵權(quán)案中，法院認為被告在電影海報中為輔助說明電影主角年齡段特征，適度引用原告已發(fā)表的作品，不再是單純地展現(xiàn)涉案作品的藝術(shù)美感，其價值和功能已經(jīng)發(fā)生轉(zhuǎn)換，且程度較高，屬于轉(zhuǎn)換性使用，被告的行為屬于適當(dāng)引用1。該判決一方面凸顯了現(xiàn)行合理使用制度難以應(yīng)對技術(shù)發(fā)展的需要，另一方面也為我們提供了一個可資借鑒的解決路徑。

適當(dāng)引用作為合理使用的具體類型，與美國法上的轉(zhuǎn)換性使用有異曲同工之妙，適當(dāng)引用實際上是對原作的轉(zhuǎn)換性使用[26]。新作品對被引作品的使用并非僅為單純地再現(xiàn)被引作品，而是出于介紹、評論或說明目的融合再現(xiàn)原作品，實現(xiàn)了價值或功能的轉(zhuǎn)換。故此，通過對適當(dāng)引用條款進行擴張解釋，將混剪創(chuàng)作納入合理使用具有一定的可行性，具體分析如下：

關(guān)于引用的目的，我國著作權(quán)法明確規(guī)定，引用他人作品的目的是為介紹、評論某一作品或說明某一問題。但從嚴(yán)格的文義解釋出發(fā)，混剪創(chuàng)作者對在先作品的引用有時難以滿足“介紹、評論某一作品或說明某一問題”的目的。不過，筆者倒是認為，從解釋論的角度觀之，不宜對這一目的作過于狹窄的理解。當(dāng)引用的目的是為了衍生新的創(chuàng)造性作品，進而促進表達的多樣性，就應(yīng)認定為符合這一目的。顯然，大部分混剪都是基于在先作品的再創(chuàng)作行為，對原作的使用往往具有不同的功能與價值目標(biāo)，應(yīng)認定其符合引用的目的。

關(guān)于引用的適當(dāng)性，“適當(dāng)”意味著作者在自己的作品中引用原作品的比例必須合理。王遷教授認為，“允許引用的作品的長度和比例，應(yīng)取決于介紹、評論或說明的合理需要”[27]，本文贊同此觀點。法律并未明確限定引用長度，判斷引用是否適當(dāng)應(yīng)著重于判斷引用的必要性、合理性及其是否會替代原作品的市場。具體到混剪創(chuàng)作，首先，混剪視頻引用多個在先作品，且僅是引用原作品的片段，引用比例不高，并非為突出原作品本身，而是為彰顯其自身之主題。其次，混剪視頻對原作品片段的使用不會替代原作品的市場。混剪視頻對多個在先作品的復(fù)制，恰恰更少可能成為任何在先作品的替代品[28]?；旒粢孕碌氖褂梅绞劫x予了原作品新的功能與目的，不屬于權(quán)利人獲取經(jīng)濟利益的通常方式，其目標(biāo)客戶群往往系原作品邊際利潤之外的對象，因此其也不會與原作品的市場形成競爭。相反，伴隨著混剪視頻的傳播，在先作品也得到了傳播，允許混剪視頻的存在恰恰可能帶來的是一種多方共贏的狀態(tài)。

最后，關(guān)于三步檢驗法。從上述分析可以看出，職業(yè)混剪者對在先作品的使用不會影響該作品的正常使用，也不會不合理地損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，得以通過三步檢驗法的檢驗。退一萬步說，即使在某些特殊情形下，混剪視頻與原作品的市場之間確實形成了競爭，那么就要考察其背后涉及的文化繁榮、公眾的表現(xiàn)自由，以及知識創(chuàng)新等規(guī)范因素[21]，而與混剪視頻對原作品的使用所造成的影響相比，混剪視頻所關(guān)涉的文化多樣性等公共利益價值目標(biāo)顯然更具有值得保護的正當(dāng)理由。總之，作為公共領(lǐng)域的重要機制，合理使用制度是對著作權(quán)的限制，任何限制都會對作者的權(quán)益造成一定程度的損害，即使將混剪創(chuàng)作行為認定為合理使用，在一定程度上會對原作者的合法權(quán)益造成損害，但如果這種損害遠低于混剪帶來的消費者福利和文化繁榮這一公共福祉時，這種限制不僅合理，從經(jīng)濟上看也是必要的。477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC

（二）構(gòu)建著作權(quán)默示許可制度

對職業(yè)混剪者而言，合理使用制度確難成為其生存困境的紓解之道，而混剪創(chuàng)作以多個在先作品為原材料的特征意味著許可成本高昂?！叭绻梢笏囆g(shù)家從多個來源進行挪用時都必須獲得許可，那么交易成本將可能變得很高。[28]”高昂成本必然會降低作品使用、傳播的效率，阻滯知識創(chuàng)新，如何平衡著作權(quán)人對作品的控制與混剪創(chuàng)作者對作品的利用與傳播成了關(guān)鍵，而問題的核心還在于如何處理在先作者與混剪創(chuàng)作者之間的利益分享問題，著作權(quán)默示許可制度顯然不失為一種可行的解決方式與路徑。

1.著作權(quán)默示許可制度與混剪視頻生存需求的契合性

所謂的默示許可是指，只要作者事先未表明拒絕他人對作品的使用或者是經(jīng)合理的公示催告后，作者未明確表示不允許對作品進行使用的，就推定作者許可他人使用作品，作為補償，使用人需向作者支付報酬的制度[19]。不同于法定許可，默示許可在尊重權(quán)利人意思自治的前提下構(gòu)建了一個相對自由的許可市場，為互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下權(quán)利保護與作品利用提供了一種重要的利益分享機制。而互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下，一個更大的、有縫隙的市場可能比一個由人們控制得滴水不漏的小市場能夠提供更多的收入[29]。著作權(quán)默示許可制度在一定程度上與混剪視頻所需求的降低許可成本、提高作品利用效率的目的相契合，能為許可的高成本問題提供紓困之道，也能為著作權(quán)人與混剪創(chuàng)作者之間的利益失衡提供矯正機制，將其引入混剪視頻的創(chuàng)作市場不失為一種良策。

2.將著作權(quán)默示許可制度運用于混剪創(chuàng)作的可行性

默示許可制度起源于合同法領(lǐng)域，發(fā)生于特定的主體間[30]。也正是因此，反對者多以默示許可不可脫離意思表示與合同關(guān)系為由，反對將其適用于互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域2。但也有學(xué)者主張將默示許可擴張適用于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，以解決互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的版權(quán)沖突。例如：Fischman Afori教授就主張將默示許可與傳統(tǒng)的合同語境分離，將其理解為一種脫離合同法的新的版權(quán)開放標(biāo)準(zhǔn)[31]。在互聯(lián)網(wǎng)空間中，新的作品利用方式可能是著作權(quán)人無法預(yù)料到的，加之對作品的利用往往還涉及第三人，源于合同法領(lǐng)域的默示許可制度在數(shù)字環(huán)境中的適用難免會遭受理論上的桎梏。然而，本文認為，默示許可是一種兼顧權(quán)利保護、作品使用與公共利益的高效作品許可制度，而著作權(quán)法本身又是調(diào)和各主體間利益沖突的產(chǎn)物，默示許可在著作權(quán)法語境下有其獨立的制度價值，不應(yīng)將其囿于合同法范疇。再者，將默示許可制度運用于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下的混剪創(chuàng)作也具有諸多可行性：

首先，雖然我國《著作權(quán)法》沒有明確規(guī)定默示許可規(guī)則，但該制度在現(xiàn)有法律、法規(guī)中已有所體現(xiàn)。比如，《中華人民共和國民法典》第140條明文規(guī)定，“行為人可以明示或者默示作出意思表示”，這為著作權(quán)默示許可制度的構(gòu)建提供了重要的民法淵源。再如，《著作權(quán)法》第35條第2款、第42條第2款，以及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》第9條的規(guī)定本質(zhì)上屬于默示許可的范疇，即權(quán)利人可以事先保留權(quán)利，聲明他人不得使用，否則他人可以自由使用作品或制品并支付報酬。

其次，無論是在域外還是我國司法實踐中，都已有適用著作權(quán)默示許可的案例。例如：“Field v. Google”案中，美國法院對被告以默示許可進行抗辯予以支持，認為當(dāng)他人合理地從版權(quán)人沒有主動通過加入指令的方式排除搜索引擎的搜索的行為中，推斷出版權(quán)人同意對其作品的利用，就可以認定版權(quán)人默示許可他人利用其作品3。該案充分體現(xiàn)了美國法院將默示許可制度的適用空間擴張至搜索引擎服務(wù)領(lǐng)域的基本態(tài)度。我國也不乏通過運用著作權(quán)默示許可認定作品使用者不構(gòu)成侵權(quán)的案例，如在“方正訴寶潔”案中，法院基于平衡權(quán)利人與公眾利益及對購買者的合理期待的考量，認為在著作權(quán)人無明確、合理、有效限制的情況下，知識產(chǎn)權(quán)載體的購買者有權(quán)以合理期待的方式行使該載體上承載的知識產(chǎn)權(quán)時，其使用行為應(yīng)視為經(jīng)過權(quán)利人的默示許可4。該做法奠定了我國默示許可構(gòu)建的司法實踐基礎(chǔ)。

最后，具體到混剪視頻，鑒于互聯(lián)網(wǎng)空間極具開放性、共享性，權(quán)利人將作品或制品上傳至互聯(lián)網(wǎng)平臺，包括混剪創(chuàng)作對作品的使用在內(nèi)的一般的作品利用方式，都應(yīng)當(dāng)在著作權(quán)人的預(yù)料范圍內(nèi)。同時，權(quán)利人上傳作品通常是希冀其作品能夠廣為傳播，增加作品及自身的影響力，而混剪視頻的出現(xiàn)擴大了作品的影響力。當(dāng)其上傳時未聲明需經(jīng)授權(quán)才可使用或未采取任何的技術(shù)措施的，則可推斷其許可他人使用，公眾基于信賴使用該作品無需再取得授權(quán)。當(dāng)然，出于公平目的，使用者應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的報酬。

3.著作權(quán)默示許可之限制

著作權(quán)默示許可制度的運用并非對著作權(quán)的完全限制，且其針對的使用者是不特定的互聯(lián)網(wǎng)用戶，為防止著作權(quán)人的權(quán)利被過分侵蝕，亦有必要對默示許可制度進行一定限制，以平衡權(quán)利人與混剪創(chuàng)作者之間的利益沖突。具體可以從以下兩方面進行：第一，保障著作權(quán)人的獲酬權(quán)，對此，著作權(quán)集體管理組織可以起到收取、分配許可使用費的作用;第二，賦予著作權(quán)人對默示許可的解除權(quán)，對此，可以借助互聯(lián)網(wǎng)平臺的作用，當(dāng)作者上傳某作品時不愿他人利用，可點擊互聯(lián)網(wǎng)平臺設(shè)置的“不同意授權(quán)他人利用該作品進行混剪”的選項以達到前述目的。

結(jié) ?語

總之，互聯(lián)網(wǎng)及數(shù)字技術(shù)的發(fā)展催生了混剪視頻，其在各互聯(lián)網(wǎng)平臺已司空見慣，但無論是在實踐層面還是理論層面，其法律地位都不確定，這導(dǎo)致其生存與發(fā)展面臨著諸多著作權(quán)困境?；谖幕鄻有浴⒈磉_自由，以及知識創(chuàng)新的價值考量，混剪視頻的存在有其正當(dāng)性，可以通過著作權(quán)法合理使用制度及默示許可制度再造保障混剪視頻在我國著作權(quán)法律制度下的生存空間，從而為互聯(lián)網(wǎng)時代內(nèi)容產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和新傳播技術(shù)的進步更迭奠定重要的制度基礎(chǔ)。

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Huang Hui， Zheng Shiting

（New Technology and Legal Innovation Research Center， Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract：Based on the values of cultural diversity， freedom of expression and intellectual innovation， copyright law should leave institutional space for the development of mashup video. For amateur mashup video， the public domain system of fair use can be reformed to protect their survival. A feasible way is to reasonably interpret the fair use of appropriate citation to expand its scope of application， so as to open the way for the creation of mashup video; for professional ?mashup video， the re-creation of the implied license system can improve the efficiency of license use， balance the sharing of interests between right holders and users， and ultimately， it can promote the organic unity of knowledge innovation， new technology revolution and civilization dissemination in the Internet era.

Keywords：mashup video; cultural diversity; freedom of expression; fair use; implied license constructs477B5136-4F05-49E9-9230-C7512FE863BC