王雯萱

一、問題的提出

為堅定捍衛(wèi)“法不能向不法讓步”法治精神，在2020 年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部（以下簡稱“兩高一部”）發(fā)布的《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱《指導意見》）基礎(chǔ)上，最高人民法院、最高人民檢察院又分別發(fā)布了系列指導性案例。在宏觀政策的推動與案例的技術(shù)性指導之下，僵化的正當防衛(wèi)條款一定程度上被激活，正當防衛(wèi)適用率明顯提升，但距離預期仍存有較大差距。究其原因，《指導意見》與指導性案例為正確認定正當防衛(wèi)提供了詳細的實體依據(jù)和適用指引，程序方面的證明規(guī)范卻少有涉及。明確證明責任分配規(guī)則是證明案件事實的出發(fā)點，同時也是裁判者在防衛(wèi)事實真?zhèn)尾幻髑闆r下做出該由誰承擔不利后果判斷的落腳點。通過梳理現(xiàn)有學理研究，比照我國司法實踐，關(guān)于正當防衛(wèi)證明責任分配問題，筆者發(fā)現(xiàn)不僅在域外未能形成完全統(tǒng)一的分配規(guī)則①就英美之間甚至在美國不同的州，對于正當防衛(wèi)證明責任的分配還存在不同的做法，總體來看由被告方承擔說服責任呈衰弱趨勢。See John C.Klotter:Criminal Evidence (5th edition),Anderson Publishing Co.1992,p45-47。，在我國檢察機關(guān)有罪證明單一模式的制度背景下更是呈現(xiàn)出檢察機關(guān)應然證明者與被告方實然承擔者的反差。目前學理研究提出的多種證明責任分配方式并不足以訓化實踐，混亂無序的分配現(xiàn)狀亟待解決。主要表現(xiàn)在以下兩方面：

一方面，證明責任實踐發(fā)展早已走在學理研究之前。當學界還在探討正當防衛(wèi)證明主體時，由被告方主張正當防衛(wèi)并承擔證明不能的不利后果已然成為實踐的主動選擇。不同于由檢察機關(guān)承擔舉證責任的一般犯罪構(gòu)成要件，正當防衛(wèi)屬于違法阻卻事由范疇。在司法實踐中由被告方承擔證明不能的實際不利后果，其例外性并無制度基礎(chǔ)和理論依據(jù)。根據(jù)無罪推定原則要求，檢察機關(guān)作為指控機關(guān)需要承擔證明被告方有罪的證明責任直至排除合理懷疑。有學者以此認為由被告方承擔正當防衛(wèi)證明責任違背無罪推定原則的基本要求。②參見李昌盛：《積極抗辯事由的證明責任：誤解與澄清》，載《法學研究》2016 年第2 期。正當防衛(wèi)事由并不屬于法定的推定情形，應當囊括在有罪證明責任范疇內(nèi)由檢察機關(guān)予以證明。上述觀點并未兼顧正當防衛(wèi)的反向出罪性和定罪的正向證明邏輯。筆者逐一統(tǒng)計分析了浙江省法院在于歡案（2017 年6 月23 日）之前作出的100 份判決書（詳見后文），發(fā)現(xiàn)其中只有1 份判決書（占1%）是由法官主動審查認為屬于正當防衛(wèi)明顯超過必要限度情形。另外99 份（占99%）皆是由被告方主張正當防衛(wèi)/防衛(wèi)過當，而辯護意見采納率僅3%。深察之，僅有2 份（占2%）檢察機關(guān)補充證明不構(gòu)成正當防衛(wèi)。高達94 份判決書（占94%）檢察機關(guān)并未證明，而是由被告方承擔正當防衛(wèi)主張不成立的不利后果，且其中大部分是以“現(xiàn)有證據(jù)不足以……”“現(xiàn)無證據(jù)表明……”為由認定被告方主張不成立。由此可以得出，審判階段由被告方承擔證明不能的敗訴后果。正因如此，在實踐對被告方證明產(chǎn)生路徑依賴的現(xiàn)實情況下，有必要根據(jù)無罪推定原則探尋由被告方承擔證明責任的合理依據(jù)。

另一方面，科學制定指導分配證明責任的關(guān)鍵元素是證明責任制度運行的關(guān)鍵，也是最受學界爭議的問題。③主要參見謝澍：《正當防衛(wèi)的證明難題及其破解——激活正當防衛(wèi)制度適用的程序向度》，載《政治與法律》2020年第2期；縱博：《刑事被告人的證明責任》，載《國家檢察官學院學報》2014 年第2 期；孫遠：《法律要件分類說與刑事證明責任分配——兼與龍宗智教授商榷》，載《法學家》2010 年第6 期；張薇薇：《排除犯罪性事由的證明責任研究》，載《政治與法律》2014 年第8 期；陳光中、陳學權(quán)：《中國語境下的刑事證明責任理論》，載《法制與社會發(fā)展》2010 年第2 期；卞建林、韓旭：《刑事被告人證明責任研究》，載《云南大學學報（法學版）》2002 年第4 期；杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機能的初步拓展》，載《環(huán)球法律評論》2012 年第1 期；房保國：《論辯護方的證明責任》，載《政法論壇》2012 年第6 期；聶昭偉：《刑事訴訟證明問題的實體法依據(jù)——兼論刑事實體法與程序法的一體化》，載《法律科學》2005 年第6 期；陳瑞華：《刑事訴訟中的司法證明規(guī)則》，載《法學論壇》2003 年第4 期等等。已有研究主要包括以下三條進路：一是依據(jù)實體法構(gòu)成。一般認為被告方是否承擔違法阻卻事由的證明責任取決于一個國家的犯罪構(gòu)成理論。④同前注②。但需要注意的是，正當防衛(wèi)在不同的犯罪構(gòu)成理論中地位不同，⑤通常認為正當防衛(wèi)不包括在傳統(tǒng)“四要件”犯罪構(gòu)成理論之中，但也有觀點認為是對主觀要件的否定。在“三階層”犯罪構(gòu)成理論中，正當防衛(wèi)歸屬于“違法性”階層。無法據(jù)其直接得出正當防衛(wèi)證明責任應當由檢察機關(guān)承擔。對此有學者主張正當防衛(wèi)證明責任是由檢察機關(guān)倒置給被告方。⑥何家弘、梁穎：《論正當防衛(wèi)案的證明責任》，載《中國高校社會科學》2021 年第2 期。推定是轉(zhuǎn)移證明責任的一般方式，⑦龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學研究》2008 年第1 期。但正當防衛(wèi)不屬于法律推定情形。⑧例如巨額財產(chǎn)來源不明罪規(guī)定“如果本人不能說明其來源是合法的則推定為違法”。因此上述觀點缺乏有說服力的論證。二是借鑒域外立法。正如“四海為家其實相當于無家可歸”所言，⑨［美］達瑪什卡：《司法和國家權(quán)力的多種面孔：比較視野中的法律程序》，鄭戈譯，中國政法大學出版社2015 年版，第20 頁。（達瑪什卡教授在這里所引用的是古羅馬詩人馬提雅爾的警句詩。）從我國法官職能角度出發(fā)，不同于大陸法系法官承擔有罪證明責任，也沒有英美法中的陪審團進行事實認定活動。我國法官肩負事實認定和法律適用雙重任務。審判活動依賴于控方的起訴事實。于此，在沒有深入分析如何適用“提出證據(jù)責任”“爭點形成責任”的情況下，照搬域外證明責任分配模式會產(chǎn)生排異反應。三是重新明確基本概念。證明責任分配規(guī)則是法官認定事實的重要工具，也是訴訟得以推進的動力來源。有學者通過重新界定證明責任相關(guān)概念制定統(tǒng)一的分配規(guī)則，⑩參見黃永：《證明責任分配基本理論——以刑事訴訟為參照的研究》，中國法制出版社2019 年版；周洪波：《證明責任分類的體系重構(gòu)》，載《法制與社會發(fā)展》2020 年第3 期。以期打破制度僵局，整治實踐亂象。但現(xiàn)有研究成果無法保證定義的概念能夠適用于每一類案件，回應實踐的多種需求。

歸結(jié)來說，如何分配正當防衛(wèi)證明責任是一個理論有爭議、實踐謀發(fā)展、制度待完善的極具現(xiàn)實意義的問題。首先需要深入辨析被告方承擔何種證明責任符合無罪推定原則的基本要求，實現(xiàn)發(fā)現(xiàn)真實的訴訟目的。在此基礎(chǔ)上，結(jié)合實際證明情況，根據(jù)正當防衛(wèi)證明的內(nèi)在邏輯結(jié)構(gòu)與外在影響因素，靈活公正地分配證明責任回應現(xiàn)實需求，彰顯規(guī)則的根植性和周延性。

二、正當防衛(wèi)案件證明責任分配的實踐反思

（一）檢察機關(guān)僅承擔查明義務

首先，法律僅明確規(guī)定檢察機關(guān)具有查明義務。《刑法》第20 條?《刑法》第20 條規(guī)定：為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任。正當防衛(wèi)明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。規(guī)定行使正當防衛(wèi)不負刑事責任。義務在一定情況下具有塑造法律規(guī)范的作用。?參見［德］伯恩·魏德士：《法理學》，丁小春、吳越譯，法律出版社2003 年版，第63 頁?！缎淌略V訟法》第171 條?《刑事訴訟法》第171 條規(guī)定：人民檢察院審查案件的時候，必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。規(guī)定人民檢察院審查案件必須查明犯罪行為是否滿足不應追究刑事責任條件。該規(guī)定未言明違反法律的不利后果而缺乏強制力。與此相對應的是，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2019）第42、51 條規(guī)定特定情形下辯方具有告知義務，控方具有及時審查義務。?《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（2019）第42 條規(guī)定辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，應當及時告知公安機關(guān)、人民檢察院。第51 條規(guī)定在人民檢察院偵查、審查逮捕、審查起訴過程中，辯護人收集的有關(guān)犯罪嫌疑人不在犯罪現(xiàn)場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據(jù)，告知人民檢察院的，人民檢察院應當及時審查。正當防衛(wèi)不在其列?！吨笇б庖姟分袇s有相似規(guī)定，辦案機關(guān)“要依法公正處理案件。要全面審查事實證據(jù)，認真聽取各方意見，高度重視犯罪嫌疑人、被告方及其辯護人提出的正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)霓q解、辯護意見，并及時核查，以準確認定事實、正確適用法律。”綜觀之，上述法律規(guī)范規(guī)定模糊，且指向不一不成體系，沒有明確規(guī)定正當防衛(wèi)證明責任應當由誰承擔。

其次，檢察機關(guān)具有查明義務不等同于由其承擔證明責任。一方面，查明和證明指向不同訴訟階段。查明針對審前階段檢察機關(guān)的自明過程，而證明是檢察機關(guān)在審判階段向他人證明的過程。據(jù)此，查明義務以檢察機關(guān)的客觀義務為基礎(chǔ)，而證明責任體現(xiàn)的是檢察機關(guān)指控職責。另一方面，法律效果不同。查明義務因沒有明確規(guī)定法律后果不具強制力，而不履行證明責任需要承擔主張不成立的嚴重后果。以國家安全利益和刑事追究利益為根本，檢察官可以向一個作為一方當事人的追訴組織的角色上變革，實現(xiàn)檢察官的當事人化。?龍宗智：《檢察官客觀義務論在德國受到挑戰(zhàn)》，載《檢察日報》2014 年11 月18 日，第3 版。查明義務與證明責任所反映的是檢察機關(guān)在兩個訴訟階段的不同角色定位和功能面向，因此不具同質(zhì)性。

最后，相比于證明責任，檢察機關(guān)承擔查明義務更具合理性。一是查明義務符合檢察機關(guān)的職業(yè)利益和掌握證據(jù)信息的職能優(yōu)勢。在檢察機關(guān)承擔有罪舉證責任的前提下，?《刑事訴訟法》第51 條規(guī)定：公訴案件中被告方有罪的舉證責任由人民檢察院承擔，自訴案件中被告方有罪的舉證責任由自訴人承擔。其不希望忽略任何將來可能會損害定罪的關(guān)鍵性事實。?參見［德］托馬斯·魏根特：《德國刑事訴訟程序》，岳禮玲、溫小潔譯，中國政法大學出版社2003 年版，第152 頁。換言之，檢察機關(guān)查明義務能夠促進正當防衛(wèi)審前認定程序。二是由檢察機關(guān)承擔正當防衛(wèi)證明責任加重了原有的有罪舉證壓力。僅憑檢察機關(guān)的客觀義務認為檢察機關(guān)是正當防衛(wèi)證明責任的應然承擔者，混淆了查明和證明的本質(zhì)要求，也忽略了正當防衛(wèi)的真正受益主體是被告方。從利益驅(qū)動角度而言，由被告方證明正當防衛(wèi)比控方更合理。

（二）被告方是證明責任的實際承擔主體

由于正當防衛(wèi)的特殊性與例外性，從實踐角度出發(fā)，檢察機關(guān)未能承擔起正當防衛(wèi)的證明責任。以“正當防衛(wèi)”為關(guān)鍵詞，筆者通過北大法寶“類案檢索”工具收集到浙江省2017 至2020 年間正當防衛(wèi)案件判決書樣本共計469 份，依照時間序列選取于歡案（2017 年6 月23 日）之前的100 份正當防衛(wèi)判決書進行統(tǒng)計分析（如圖1），?需要說明的是，之所以選取“于歡案”之前的判決書，是為了排除刑事政策因素對適用正當防衛(wèi)的影響，以便后文以政策因素為變量進行對比研究。發(fā)現(xiàn)100 份判決書中僅有2 份判決書（占2%）檢察機關(guān)補充證明不構(gòu)成正當防衛(wèi)，其余98 份（占98%）檢察機關(guān)均未對被告方主張正當防衛(wèi)有所回應?？梢?，在庭審環(huán)節(jié)，被告方是證明正當防衛(wèi)的主要力量。原因如下：

一方面，從證明邏輯出發(fā)，即便正當防衛(wèi)事由具有阻卻違法反向性，而審判依舊遵循定罪的正向證明邏輯認定正當防衛(wèi)。與犯罪本體要件的性質(zhì)不同，正當防衛(wèi)屬于出罪事由，系被告方在有罪證明之外提出的獨立主張。其不屬于犯罪事實，而是獨立于犯罪事實的例外情形。?同前注②。在覃某故意傷害案?參見（2016）浙0603 刑初1003 號判決書。中，覃某稱“對方掐其脖子，用膝蓋撞其肚子”。審判機關(guān)以該事實未有其他相關(guān)證據(jù)予以證明為由，認為證明不法侵害正在進行的證據(jù)不足，從而判定被告方行為不屬于正當防衛(wèi)。這足以說明，法官認定正當防衛(wèi)遵循的依舊是正向證明邏輯，與檢察機關(guān)指控有罪邏輯恰恰相反。另一方面，就風險承擔而言，證明責任是在指控事實真?zhèn)尾幻鲿r分配風險的法律機制，21沈德詠主編：《刑事證據(jù)制度與理論》，法律出版社2002 年版，第803 頁。證明主體需要承擔主張不成立的敗訴風險。數(shù)據(jù)表明實踐中被告方是證明不能不利后果的實際承擔者（如圖1）。在上述收集分析的100 份判決書中，被告方主張正當防衛(wèi)成立僅3 份（占3%），其余96 份（占96%）正當防衛(wèi)辯護意見均未被采納，被告方正當防衛(wèi)主張被認定于法無據(jù)。因此，以結(jié)果為導向，即便檢察機關(guān)未對被告方主張回應證明，法官依舊根據(jù)指控有罪的在案證據(jù)作出不利于被告方的裁判?？梢?，被告方是證明責任分配風險的實際承擔者。

圖1 “于歡案”之前浙江省正當防衛(wèi)案件的證明情況

除此之外，雖然司法證明活動主要集中在審判階段，22陳瑞華：《刑事訴訟中的司法證明規(guī)則》，載《法學論壇》2003 年第4 期。但證明責任具有一定的延伸性。近幾年正當防衛(wèi)認定程序明顯前移，檢察機關(guān)作出不捕不訴決定的比例有所升高。23參見新京報：“沉睡的正當防衛(wèi)條款，距完全激活還有多久？”，http://www.bjnews.com.cn/news/2020/09/12/768423.html,根據(jù)最高檢12309 公開網(wǎng)文書統(tǒng)計，2017 年1 月至2020 年4 月，全國檢察機關(guān)辦理涉正當防衛(wèi)案件中，認定正當防衛(wèi)不批捕352 件、不起訴392 件。2019 年不批捕件數(shù)和人數(shù)同比增長105.4%；不起訴件數(shù)和人數(shù)同比增長分別為107.9%、110%。早前就有學者認為證明責任是指公安司法機關(guān)應當收集證據(jù)、運用證據(jù)證明案件事實的責任。還包括訴訟當事人承擔的向公安機關(guān)、人民檢察院和人民法院提出證據(jù)證明自己主張的義務。24陳光中、徐靜村：《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社2001 年版，第180 頁。通過分析最高檢發(fā)布的6 起正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例也可以發(fā)現(xiàn)，25《最高人民檢察院發(fā)布6 起正當防衛(wèi)不捕不訴典型案例》，https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202011/t20201127_487542.shtml#/審前階段證明責任由公安機關(guān)和被告方合力承擔，檢察機關(guān)則主要負責審查工作。具言之，檢察機關(guān)在審查起訴階段獲取案件信息的渠道主要包括兩條途徑，分別是查閱偵查階段的案卷筆錄，提審犯罪嫌疑人聽取供述與辯解。若發(fā)現(xiàn)可能構(gòu)成正當防衛(wèi)的案件線索，檢察機關(guān)將會將案件退回公安機關(guān)要求其補充偵查防衛(wèi)事實。例如，周某某正當防衛(wèi)不起訴一案，樅陽縣人民檢察院經(jīng)審查認為，“周某某的行為可能屬于正當防衛(wèi)，遂決定對其取保候?qū)?，并重點圍繞是否構(gòu)成正當防衛(wèi)退回補充偵查、補強證據(jù)?！币坏┱J定構(gòu)成正當防衛(wèi)，檢察機關(guān)將作出不捕不訴決定。反之，提起公訴。

由此可見，不論審前階段，亦或?qū)徟须A段，被告方是正當防衛(wèi)成立的直接受益者，也是證明責任的實際承擔者。其始終在證明正當防衛(wèi)過程中扮演著積極證明的角色，并承擔正當防衛(wèi)不成立的敗訴風險。

（三）被告方無法達到證明要求

由上文可知，司法實踐中被告方承擔著正當防衛(wèi)的證明責任，而證明效果呈現(xiàn)為后果承擔“多”、事實發(fā)現(xiàn)“少”的特點。這是因為在我國特殊的刑事司法環(huán)境下，控辯力量懸殊，被告方舉證能力極其有限。被告方雖然具有親歷案件的優(yōu)勢，但難以在控方的證據(jù)體系之外提出實質(zhì)證據(jù)滿足證據(jù)裁判的實質(zhì)需要。在緊張的供需關(guān)系之下，無法充分證明防衛(wèi)事實。證據(jù)所含信息的局限性不僅具有多種解釋可能性，還擴充了運用經(jīng)驗事實的空間，同案不同判風險隨之升高。

1.被告方證明能力有限

從被告方證明情況來看，根據(jù)上述100 份判決書顯示，其中僅有21 份（占21%）被告方在主張正當防衛(wèi)的同時提供了新的事實線索，意味著只有少部分被告方進行了實質(zhì)證明活動。例如楊某某故意傷害罪一案26參見（2016）浙0226 刑初612 號判決書。，楊某某稱“對方?jīng)_過來毆打其時，撲在其刀上所致，非其故意捅傷”。即便提供新的事實線索，也需要進一步查明。分析發(fā)現(xiàn)，上述21 份正當防衛(wèi)辯護意見均未被法官采納，裁判理由主要是被告方難以提出實質(zhì)證據(jù)。沈某故意傷害案27參見（2016）浙04 刑初38 號判決書。中，被告方沈某提出“結(jié)合證人莫某、韋某2 的證言可以證明沈某1 糾集被害人王某1 企圖報復的事實”，法官以“現(xiàn)有證據(jù)并不足以證明沈某1 糾集被害人王某1 蓄意報復”為由不采納被告方的辯解。對比認定正當防衛(wèi)的3 份判決書中（占3%）發(fā)現(xiàn)，法官主要根據(jù)在案證據(jù)自主認定正當防衛(wèi)。與上文得出的被告方無法提出實質(zhì)證據(jù)予以印證而主張不成立之間相對應，法官審查判斷被告方主張也依賴于檢察機關(guān)所提供的在案證據(jù)。雖然符合《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉司法解釋》第73 條規(guī)定28《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第73 條規(guī)定“對提起公訴的案件，人民法院應當審查證明被告方有罪、無罪、罪重、罪輕的證據(jù)材料是否全部隨案移送；未隨案移送的，應當通知人民檢察院在指定時間內(nèi)移送。人民檢察院未移送的，人民法院應當根據(jù)在案證據(jù)對案件事實作出認定?！钡淖C據(jù)未移送情況下根據(jù)在案證據(jù)認定事實，但卻使得被告方處于不利境地，因其主張能否成立完全取決于檢察機關(guān)提交的證據(jù)范圍和質(zhì)量。在缺乏提交有關(guān)證據(jù)的強制規(guī)定背景下，鑒于檢察機關(guān)提供新證據(jù)材料將可能破壞其原本指控體系的完整性，這將會加劇防衛(wèi)事實難以得到有效證據(jù)支撐的可能性。

圖2 “于歡案”之前浙江省正當防衛(wèi)案件被告方證明效果

2.刑事政策未減輕被告方的證明責任

刑事政策是司法活動動態(tài)演變的關(guān)鍵元素，是國家在一定時期對犯罪以及犯罪與刑事司法活動關(guān)系的穩(wěn)定的指導原則，29張明楷：《外國刑法綱要》，清華大學出版社1999 年版，第128 頁。也包括具體司法實踐中操作活動的傾向性。30黃永：《證明責任分配基本理論——以刑事訴訟為參照的研究》，中國法制出版社2019 年版，第198 頁。于歡案等一系列案件激活了正當防衛(wèi)的司法適用，31陳興良：《正當防衛(wèi)教義學的評析與展開》，載《中國刑事法雜志》2021 年第2 期?！吨笇б庖姟返陌l(fā)布更是細化了正當防衛(wèi)認定規(guī)則，但沒有改善正當防衛(wèi)證明難問題，實踐觀察表明反而提高了被告方證明正當防衛(wèi)的難度。

為了直觀地體現(xiàn)刑事政策與正當防衛(wèi)證明情況兩者之間的關(guān)系，筆者在原來的100 份判決書基礎(chǔ)上，以刑事政策為變量，選取于歡案之后和《指導意見》發(fā)布之后兩個時間點，按照時間序列分別收集浙江省在這兩個時間點后作出的各50 份判決書，并對上述總共200 份判決書進行統(tǒng)計分析。32需要說明的，為了保證前后樣本不受環(huán)境因素影響，筆者依舊從浙江省收集樣本。因為考慮到《指導意見》發(fā)布時間不長，沒有足夠大的樣本可供收集，為保持一致在前后的時間點上各選取了50 份判決書。結(jié)果顯示，正當防衛(wèi)辯護意見的采納率在上述三個時間點分別以3%、4%、8%依次上升（如圖3），切實反映出刑事政策在激活正當防衛(wèi)條款方面獲得的顯著成效。

圖3 浙江省2017-2020 年正當防衛(wèi)辯護意見證明與采納情況

值得注意的是，與上文所述于歡案之前被告方的證明活動與法官是否采納之間不相關(guān)聯(lián)不同，被告方證明后的采納率在于歡案之后與正當防衛(wèi)采納率呈同步上升趨勢。這說明被告人證明活動與法官發(fā)現(xiàn)防衛(wèi)事實之間發(fā)生了聯(lián)動反應。刑事政策激勵被告方積極證明，被告方的證明活動反過來又幫助法官準確認定正當防衛(wèi)事實，兩者相輔相成。但需要引起重視的是，雖然根據(jù)《指導意見》相關(guān)規(guī)定，司法機關(guān)要“高度重視犯罪嫌疑人、被告方及其辯護人提出的正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當?shù)霓q解、辯護意見，并及時核查”。但被告方證明后的采納率并未隨著《指導意見》的發(fā)布繼續(xù)上升（仍為2%），正當防衛(wèi)采納率卻顯著上升至8%。這說明兩者聯(lián)動關(guān)系受阻。第一，《指導意見》的重心在于指導司法機關(guān)如何適用正當防衛(wèi)，適用率上升反映出法官的認定標準有所變化。但其對證明階段影響甚微，被告方的證明效果未有提升。第二，強調(diào)防衛(wèi)具體細節(jié)對法官審判提出了更高要求，以防衛(wèi)過程定案實則加大了正當防衛(wèi)的證明難度。為幫助法官準確認定防衛(wèi)事實，緩解審判壓力，尤其是關(guān)涉當事人獨知的防衛(wèi)信息，被告方被賦予了更高的證明期待。第三，要求重視正當防衛(wèi)辯護意見相關(guān)條款踐行效果不佳。前后對比可見，在更注重防衛(wèi)過程認定的背景下，司法機關(guān)并未減輕被告方的證明責任，形式化核查辯護意見不能為被告方證明提供實質(zhì)幫助，而重視辯護意見條款對司法證明活動缺乏強制力。

總而言之，在法律僅規(guī)定檢察機關(guān)具有查明義務的情況下，被告方基于訴訟利益被動承擔正當防衛(wèi)的實際證明責任。但是，被告方證明能力有限且正當防衛(wèi)證明難度系數(shù)較高，被告方無法達到證明要求，因此其面臨極高敗訴風險。筆者認為，不論是由檢察機關(guān)承擔證明責任，亦或是被告方，以上兩種單一主體承擔模式都無法實現(xiàn)正確適用正當防衛(wèi)的法治目標。為此，有必要根據(jù)正當防衛(wèi)證明邏輯，結(jié)合控辯雙方各自的證明優(yōu)勢，公正靈活地分配證明責任。

三、被告方承擔有限證明責任的正當性基礎(chǔ)

（一）符合無罪推定原則的總體要求

無罪推定原則，在我國刑事訴訟法中具體表現(xiàn)為疑罪從無原則。證據(jù)不足不能認定被告方有罪，法官就此應當作出被告方無罪判決?？卦V方承擔被告方有罪的證明責任是無罪推定原則的重要內(nèi)容。33卞建林主編：《證據(jù)法學》，高等教育出版社2020 年版，第289 頁。在上述前提下，通常認為被告方不承擔無罪的證明責任。需要注意的是，無罪推定原則僅僅指向的是對檢察機關(guān)有罪證明的總體要求。而在實際庭審過程中，刑事證明因控辯兩造的對立主張變得更為復雜，證明活動常常往返于控辯之間。這就是說，在各個事實認定單元無法概括式地用控方承擔有罪證明責任一言以蔽之。為最大程度還原案件事實，防止提出難以查證的辯解即“幽靈抗辯”，34萬毅：《“幽靈抗辯”之對策研究》，載《法商研究》2008 年第4 期。在不違反無罪推定原則總體要求的基礎(chǔ)上，證明責任會根據(jù)爭議事實證明邏輯予以具體分配。即使是以正當程序聞名的英國和美國，明確承認并嚴格奉行無罪推定原則，其同樣許可成文法和普通法上對被告方證明責任的認定。法國、德國、日本、意大利等國也如此。35卞建林主編：《證據(jù)法學》，高等教育出版社2020 年版，第291 頁。

一方面，就證明對象而言，正當防衛(wèi)并不在控方指控有罪的證明體系中?？胤街缚赜凶镆詫嶓w法規(guī)范為總指揮。而不論是“四要件”，還是“三階層”，都將正當防衛(wèi)排除在罪體之外。對此有學者提出，分別依據(jù)不同的犯罪構(gòu)成理論的兩大法系具有讓被告方承擔一定證明責任的相似性，由此可證明違法阻卻事由證明責任與犯罪構(gòu)成理論沒有實質(zhì)關(guān)聯(lián)。36張薇薇：《排除犯罪性事由的證明責任研究》，載《政治與法律》2014 年第8 期。這實際上是由正當防衛(wèi)的例外性和非常態(tài)所決定的。在滿足實體法規(guī)范的大前提下，被告方提出免責事由，與前者包含的構(gòu)罪事實之間實則是遞進關(guān)系。也就是說，免責結(jié)論是否成立并不影響構(gòu)罪的前提事實存在。反之，只有前提犯罪事實的存在，才有主張正當防衛(wèi)的必要。那么，在被告方?jīng)]有主張正當防衛(wèi)的情況下，控方證明達到犯罪事實清楚、證據(jù)確實充分程度，有罪指控成立。因此，正當防衛(wèi)不在控方有罪證明對象范疇之內(nèi)，而是在控方指控事實基礎(chǔ)上由被告方提出的免責事實，不屬于推定有罪情形。

另一方面，就證明結(jié)果來看，無罪推定原則要求控方承擔有罪舉證責任達至排除合理懷疑。只要存有合理懷疑，檢察機關(guān)就要承擔指控不力的敗訴后果。而由被告方承擔有限證明責任不必然減輕控方結(jié)果責任，反而成為控方在排除合理懷疑之外的證明延伸。首先，由上文可知，正當防衛(wèi)是在原有指控事實基礎(chǔ)上的免責事實，并非是對指控事實的懷疑，而是另外提供免責的事實依據(jù)。但兩者并非完全并行不悖，一旦正當防衛(wèi)成立，被告方將免責無罪。因此，以最終結(jié)果為導向，某種程度上說被告方和控方具有對立性。其次，證明責任具有多種分配方式。以英美法為例，包括主張責任、提出證據(jù)責任、說服責任。三者之間呈現(xiàn)遞進關(guān)系，各自所含證明要求不同，其中說服責任對應排除合理懷疑的證明標準?？紤]到被告方主張正當防衛(wèi)的最終目標是阻卻犯罪事實的違法性，控方需要結(jié)合免責事由和指控事實履行最終的說服責任。最后，被告方承擔有限證明責任意味著控辯形成證明合力，共同證明正當防衛(wèi)這一待證事實。在控辯合力模式下，控方不僅能夠更好地履行有罪舉證責任，防止承擔不必要的證明負擔。同時，由被告方在自身證明能力范圍內(nèi)履行證明責任能夠避免有罪推定。

（二）實現(xiàn)刑事訴訟發(fā)現(xiàn)真實的目的

證明責任（burden of proof），被視為一種訴訟法上的證明負擔。37黃維智：《我國刑事證明責任分配的理論重構(gòu)》，載《天府新論》2008 年第4 期。在證明責任的負擔屬性主導下，出于保護被告方權(quán)利的考慮，一般不由其承擔證明責任。然而，即便司法實踐強調(diào)“重證據(jù)不輕信口供”，在我國被告方仍是證明案件事實最重要的信息源。因此，為了查明案件真相，作出準確裁判，特殊情形下會通過法律推定的形式轉(zhuǎn)移部分證明責任。同理可得，由被告方承擔正當防衛(wèi)有限證明責任，能體現(xiàn)其當事人的主體地位，且有助于查明防衛(wèi)事實。主要表現(xiàn)在以下三個方面：

第一，推進正當防衛(wèi)認定進程。具備證明能力是主體承擔證明責任的必要條件之一。相較之控方，被告方在認定正當防衛(wèi)起始階段更具證明優(yōu)勢。鑒于正當防衛(wèi)的非常態(tài)性，防衛(wèi)意圖等內(nèi)在事實是其認定的重難點?！吨笇б庖姟酚葹閺娬{(diào)主客觀相一致的認定思路，要求認定防衛(wèi)意圖、手段、強度、限度等元素時要充分結(jié)合案發(fā)過程和當事人的緊張、恐慌心理，不能對防衛(wèi)人過分苛求。這就要防止法官的職業(yè)慣性，依賴于一般的經(jīng)驗法則和邏輯法則推定，38同前注②。而陷入以事后正常情況下冷靜理性、客觀精確的標準認定防衛(wèi)?？紤]到社會公眾的一般認知會受環(huán)境、政策、道德等多種因素影響，被告方作為當事人向法官解釋防衛(wèi)心理等相關(guān)事實更具可期待性。而發(fā)生在密閉空間內(nèi)的人身侵害類案件，被告方還能為法官提供公訴事實以外的一些案發(fā)細節(jié)，甚至是未被偵查機關(guān)收集在案的隱蔽性證據(jù)。以譚某故意殺人案39參見（2016）浙07 刑初22 號、（2016）浙刑終329 號判決書。為例，因譚某父親系被人從背后勒頸窒息死亡，一審判決譚某構(gòu)成故意殺人罪，判處有期刑期11 年。二審法官認定譚某的行為開始具有防衛(wèi)因素，故意殺人情節(jié)較輕，改判為有期徒刑3 年，緩刑3 年。其中，譚某的供述與辯解是幫助二審法官還原案發(fā)過程的關(guān)鍵證據(jù)。據(jù)譚某所述，父親在出租房內(nèi)對其實施毆打等不法侵害在先，且供述的案發(fā)時父親吸毒細節(jié)與現(xiàn)場留下的毒品等客觀性證據(jù)之間相互印證?？梢姡桓娣绞亲C明正當防衛(wèi)事實的重要信息源，其掌握有與防衛(wèi)相關(guān)的獨知性事實。

第二，激勵被告方積極證明。一方面，承擔證明責任能體現(xiàn)被告方的當事人訴訟地位。證明責任兼具負擔和權(quán)利屬性?？胤诫m然承擔有罪舉證責任，但同時享有一系列證據(jù)調(diào)查權(quán)。同樣地，被告方本應有機會發(fā)表本方的意見、觀點和主張，提出據(jù)以支持其主張的證據(jù)和論據(jù)，并擁有為進行這些活動所必需的便利和保障措施。40陳瑞華：《刑事審判原理論》，北京大學出版社1997 年版，第64 頁。但在我國特殊刑事司法環(huán)境下，被告方作為重要信息源不承擔證明責任，而是僅作為辯控審流水線式證據(jù)傳遞的源頭之一，由此而面臨被工具化和被邊緣化的庭審困境。因此，通過由被告方承擔部分證明責任提高訴訟參與度，不但能發(fā)揮證明作用，還可以鞏固訴訟當事人的主體地位。另一方面，促進被告方自證清白以降低定罪風險。在控審分離、不告不理的司法背景下，當事人通過提出主張來參與訴訟并使自己的主張成為判決的基礎(chǔ)。41［德］萊奧·羅森貝克：《證明責任論：以德國民法典和民事訴訟法典為基礎(chǔ)撰寫》，莊敬華譯，中國法制出版社2001 年版，第45 頁?？紤]到當事人比任何人更了解自己的案件，因此被告人有充足的動機在爭端解決中投入最佳的資源。42［美］艾倫：《艾倫教授論證據(jù)法（上）》，張保生、王進喜、汪諸豪等譯，人民大學出版社2014 年版，第146 頁。事實證明，于歡案前后正當防衛(wèi)的主張率皆為99%，證明難度高低不會影響被告方提出對有利的正當防衛(wèi)辯護意見。43有學者認為正當防衛(wèi)如果很難被證明的話，被告方在刑事訴訟中則更少地提出正當防衛(wèi)的辯護。參見黃永：《證明責任分配基本理論——以刑事訴訟為參照的研究》，中國法制出版社2019 年版，第202 頁。因此，為了避免訴訟不利而產(chǎn)生的證明必要才是主要影響因子。44［日］土本武司：《日本刑事訴訟法要義》，董璠輿、宋英輝譯，臺灣五南圖書出版公司1997 年版，第306 頁。域外有調(diào)查指出被告方如果不積極抗辯定罪風險將會更高。45See Ronald J.Allen and Alex Stein,Evidence,Probability and the Burden of Proof,Arizona Law Review，2013,Vol.55:557,p.568.于此，有觀點支持通過施以被告人證明責任來讓他們盡可能地自救。例如在Summers v.Tice 案46See Edward W Cleary,Presuming and Pleading:An Essay on Juristic Immaturity,Stanford Law Review,1959,vol.12,no.1,p.12.中，法官讓兩名被告人各自承擔證明其射擊行為與被害人彈傷之間沒有因果關(guān)系的證明責任。可見，施加證明責任激勵被告人積極證明，不僅有利于最大程度發(fā)現(xiàn)真實，還能增強被告方訴訟參與度，推進庭審實質(zhì)化改革。

第三，明確權(quán)責形成證明合力。訴訟的初始目標是在合理成本范圍內(nèi)最大可能地發(fā)現(xiàn)案件真相。47蘭榮杰：《正當防衛(wèi)證明問題的法律經(jīng)濟學分析》，載《法制與社會發(fā)展》2018 年第1 期。公正分配證明責任形成控辯證明合力同樣也是為了實現(xiàn)節(jié)約司法成本和發(fā)現(xiàn)真實的雙重目標。明確權(quán)責是形成證明合力的首要前提。“為了要使一個義務有效，就一定要同時有兩個條件：一是，當事人必須知道設(shè)立義務并附有制裁的法律；二是，他必須實際上知道，一定的行為或者不行為或不作為會違反法律或者就等于破壞義務。除非這些條件同時發(fā)生，否則制裁就不可能對他的希望發(fā)生作用?！?8［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996 年版，第81 頁。同理可得，正當防衛(wèi)案件中如果被告方不預知自身舉證不力會直接導致防衛(wèi)不成立，過度信任和依賴法官自主查明，被告方未必會盡全力自證清白。在明確被告方證明責任的基礎(chǔ)上，防止其承擔超過自身證明能力的證明責任則是平衡控辯力量實現(xiàn)證明合力的重要砝碼。例如覃某故意傷害案49參見（2016）浙0603 刑初1003 號判決書。，法官以對方掐其脖子用膝蓋撞其肚子的不法侵害事實未有其他相關(guān)證據(jù)予以證明為由，認定是否存在正在進行的不法侵害證據(jù)不足，判決正當防衛(wèi)不成立。要知道實踐中被告方并不具備提出實質(zhì)證據(jù)證明上述事實的能力，讓其承擔過高的證明責任會導致面臨證據(jù)不足的必然敗訴結(jié)果。因此，根據(jù)被告方實際證明能力公正分配證明責任，與控方形成證明合力是發(fā)現(xiàn)真實的可行路徑。

四、被告方承擔有限證明責任的一般規(guī)定與例外情形

分配規(guī)則需要后天的程序設(shè)計和證明方法，為其制度適用提供具有可操作性的路徑選擇。50謝澍：《正當防衛(wèi)的證明難題及其破解——激活正當防衛(wèi)制度適用的程序向度》，載《政治與法律》2020 年第2 期。在各國不同司法理念和刑事訴訟模式指導下，不同國家甚至美國不同州就正當防衛(wèi)證明責任提供了不同分配方案。需要注意的是，在我國制度背景下，直接移植域外的正當防衛(wèi)證明責任分配方法容易產(chǎn)生排異反應，實踐效果不佳。在我國，筆者認為被告人證明能力和刑事政策應是制定正當防衛(wèi)證明責任分配方案需要考慮的兩個關(guān)鍵變量。具體原因如下：

上述兩個關(guān)鍵變量分別代表被告方承擔證明責任的底線和極限。就被告方自身證明能力而言，裁判重視對證據(jù)能力的規(guī)范意義，強調(diào)對證據(jù)合法性的審查。51卞建林、謝澍：《我國非法證據(jù)排除規(guī)則的重大發(fā)展——以〈嚴格排除非法證據(jù)規(guī)定〉之頒布為視角》,載《浙江工商大學學報》2017 年第5 期。受人身限制、采證標準等多方面因素影響，我國被告方提出實質(zhì)證據(jù)的可能性很低，庭審過程主要圍繞在案證據(jù)展開辯論。由于訴訟模式不同，在我國不具有發(fā)展被告方承擔提出證據(jù)責任的制度土壤。鑒于此，以英美法為參照系，從被告人證明能力角度出發(fā)可重點發(fā)展主張責任、說服責任（我國法律稱之為舉證責任）。域外也有相關(guān)研究表明政策（policy）是分配證明責任要考慮的重要元素，那些難以通過制定法解決的證明問題法官需要借助于政策。52See Edward W Cleary,Presuming and Pleading:An Essay on Juristic Immaturity,Stanford Law Review,1959,vol.12,no.1,p.11.需要說明的是域外證明責任分配主要考慮政策（policy）、公正（fairness）、可能性（probability）三種元素。從刑事政策要求來看，根據(jù)《指導意見》規(guī)定，以防衛(wèi)為名行不法侵害之實的違法犯罪行為，要堅決避免認定為正當防衛(wèi)或者防衛(wèi)過當。密閉空間防衛(wèi)案件是司法實踐中高度可能濫用防衛(wèi)權(quán)的一類典型案件，亟須為其設(shè)置例外的證明責任分配規(guī)則以解決證明困境。

（一）建立以被告人承擔主張責任為基礎(chǔ)的一般證明責任分配模式

以主張責任為邏輯起點，主張責任（burden of pleading）指當事人必須提出具體的事實主張，以此來說服法官承認當事人所期望的法律后果的小前提（要件事實）。53參見［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第67 頁。可以仿照民事訴訟規(guī)則在分配證明責任時考慮誰是積極主張者以及對誰來說是至關(guān)重要的這兩個基本點。54See Edward W Cleary,Presuming and Pleading:An Essay on Juristic Immaturity,Stanford Law Review,1959,vol.12,no.1,p.11.對于可以推導出對當事人有利的法律規(guī)范，當事人均必須加以主張，并在有爭議的情況下加以證明。55同前注，第51-52 頁。由此看來，被告方是正當防衛(wèi)主張成立的直接受益人，尤其承擔主張責任更為適宜。

在此之前，對于主張責任與證明責任之間的邏輯關(guān)系，學界存在不同觀點。有學者將主張責任置于證明責任體系之外，認為事實主張、證明責任、證明標準是訴訟活動中相互銜接、相輔相成的三個概念，而事實主張是證明責任的前提。56同前注⑥。另有學者將主張責任定位為分配證明責任的杠桿。57同前注，中國法制出版社2019 年版，第220 頁。但相反觀點認為證明責任包含主張責任。58參見卞建林主編：《證據(jù)法學》，中國政法大學出版社2000 年版，第325 頁。筆者認為上述兩種觀點對于證明責任這一上位概念存在不同理解，進而容易對證明責任分配產(chǎn)生混淆。前者根據(jù)誰主張誰舉證原則將事實主張與證明責任割裂。后者證明責任統(tǒng)攝主張和舉證全過程更為合理。這是因為主張責任與證明責任存在同質(zhì)性，同樣包含特定的證明要求和相應的不利風險。將主張責任與證明責任分離容易忽略主張本身帶有的證明負擔。在英美國家，主張責任決定了法官的審理范圍，承擔者要為是否存在爭議事實提供合理依據(jù)。因關(guān)乎爭點是否形成，我國有學者稱之為“爭點形成責任”。59同前注 。以往主張責任被簡單視作有罪主張，對應控方的有罪舉證責任。階段性的主張責任則因此界限不明，有必要明確被告人承擔主張責任的前提條件和實現(xiàn)方式。

1.前提條件：提出獨立的訴訟主張

由被告方承擔主張責任是發(fā)揮其推進認定正當防衛(wèi)進程關(guān)鍵作用的應有之義，前提是被告方提出獨立的訴訟主張。有別于只是主張新事實以否定指控事實的一般抗辯形式，獨立的訴訟主張強調(diào)的是在控方有罪主張之外提出新的訴訟主張，即控方指控事實不涉及正當防衛(wèi)。司法實踐中，被告方主張正當防衛(wèi)主要有以下兩種情形：（1）控方基于防衛(wèi)過當指控有罪，而被告方主張正當防衛(wèi)。（2）控方指控有罪不涉及防衛(wèi)過當，而被告方主張正當防衛(wèi)/防衛(wèi)過當。筆者認為應當以控方是否指控防衛(wèi)過當為判斷依據(jù)。第二種情況屬于提出獨立的訴訟主張，而第一種情況僅屬于防衛(wèi)限度爭議下的一般抗辯。原因如下：

其一，從控辯立場出發(fā)，在控方指控有罪但不涉及防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗?，被告方是在控方有罪主張之外獨立提出新的正當防衛(wèi)爭議事實?？剞q所持立場沒有必然的對立性，正當防衛(wèi)主張成立并不會導致控方指控事實不成立。反之，在控方指控防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗拢剞q雙方是在對防衛(wèi)性質(zhì)達成共識的基礎(chǔ)上，就防衛(wèi)限度持不同主張。舉例來說，劉某故意傷害罪一案，60參見（2020）浙09 刑初30 號刑事判決書?？胤街缚胤佬l(wèi)過當，而被告方認為不法侵害嚴重危及劉某生命，提出防衛(wèi)未超過必要限度。即使構(gòu)成防衛(wèi)過當，因有自首、初犯情節(jié)，可以免除刑罰。可見，在控方指控防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗拢桓娣绞窃诳胤街鲝埢A(chǔ)上進行辯解對抗。

其二，就審理角度而言，在控方指控防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗?，防衛(wèi)事實通過起訴事實進入法官的審判視野。而控方指控有罪但不涉及防衛(wèi)過當?shù)那樾蝿t有所不同，防衛(wèi)事實是通過被告人主張獨立進入審理過程。在控方指控防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗?，即便被告方不主張正當防衛(wèi)，法官也會核實據(jù)以定案的有關(guān)防衛(wèi)事實。再者，根據(jù)法律規(guī)定，防衛(wèi)過當應當同時滿足“明顯超過必要限度”和“造成重大損害”兩個條件。其中，“明顯超過必要限度”需要根據(jù)不法侵害的性質(zhì)、手段、強度、危害程度，以及防衛(wèi)的時機、手段、強度、損害后果進行綜合判斷?？梢姡鲝埛佬l(wèi)過當能夠延伸至對防衛(wèi)全過程的審查判斷。

其三，回歸到證明責任，在控方指控防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗?，控方需要對被告方的消極否定抗辯承擔證明責任。反之，控方指控有罪但不涉及防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗?，控方因指控未涉及防衛(wèi)事實不承擔證明責任。在前一種情況下，被告方的正當防衛(wèi)主張直接對抗的是控方對防衛(wèi)限度的判斷，屬于控方的指控范圍。依照規(guī)定控方需要證明防衛(wèi)過當至排除合理懷疑。既然被告人主張的新事實會破壞控方指控防衛(wèi)過當?shù)淖C明體系，控方就需要對爭議事項進行回應證明。而控方指控有罪但未涉及防衛(wèi)過當?shù)那樾蝿t不然。因為被告方主張的防衛(wèi)事實是在指控事實基礎(chǔ)上提出的新事實，因未破壞有罪指控的證據(jù)體系而不屬于控方的證明范圍。

綜上所述，被告方不需要對所有的正當防衛(wèi)抗辯主張承擔主張責任。這是因為在控方主張防衛(wèi)過當?shù)那樾蜗?，被告方的防衛(wèi)主張瞄準的是控方指控體系的靶心——防衛(wèi)限度。這既在控方承擔舉證責任的射程之內(nèi)，也屬于法官的審查范圍。因此，真正需要被告人承擔主張責任的是在控方指控事實范圍之外，由被告人獨立提出的正當防衛(wèi)主張。

2.證明要求：達到“表面可信”的證明程度

學界雖然提出了“爭點形成責任”“疑點形成責任”“初步證明責任”等多種證明責任分配方式，但未能明確所對應的證明標準。而被告方承擔主張責任應當證明達到何種標準是被告方主張能否成立的判斷依據(jù)。有學者提出可以參照啟動排除非法證據(jù)程序所要求的形成合理疑問證明標準。其忽視了正當防衛(wèi)案件中控辯雙方對證據(jù)的控制程度不同于上述情形中控方具有掌握證據(jù)的絕對優(yōu)勢，因此不具參考價值。結(jié)合被告方證明的特點和優(yōu)勢所在，考慮到其收集證據(jù)較為困難，要求其承擔主張責任達到“表面可信”的證明程度更具合理性。“表面可信”（prima facie）61prima facie 在牛津詞典中解釋為初步印象，還有待證明核實。（prima facie:based on the first impression;accepted as correct until proved otherwise.），特指在正當防衛(wèi)案件中被告方在已有證據(jù)基礎(chǔ)上提出更為合理的正當防衛(wèi)故事版本作為支持其主張的依據(jù)，以使法官合理相信適用該法律規(guī)范所要求的前提事實初步成立。雖然不要求被告方必須提出實質(zhì)性證據(jù)，但不能與在案的客觀證據(jù)之間形成矛盾。若存在明顯矛盾，則判斷主張不成立。

一方面，實踐經(jīng)驗表明，被告方僅主張正當防衛(wèi)而沒有提供詳細完整的防衛(wèi)過程，法官一般會以“與事實及法律不符”為由認定主張不成立。對比之下，當被告方提供詳細防衛(wèi)過程同在案證據(jù)并無矛盾且表面可信時，法官更愿意采信所述防衛(wèi)事實可能真實存在。例如，在鄭某故意傷害案62參見（2017）浙1023 刑初264 號判決書，本案中被告方鄭某因在本縣南屏鄉(xiāng)上楊村與被害人鄭某1 因建房問題發(fā)生糾紛并引發(fā)打架，鄭某拿刀砍鄭某1 頭面部、手部等位置致傷被公訴機關(guān)指控故意傷害罪。中，控方指控鄭某因私人糾紛故意傷害他人。鄭某主張正當防衛(wèi)，其向法官完整描述所遭受的先前不法侵害、防衛(wèi)心理、防衛(wèi)手段等包括被害人鄭某1 多次非法入侵其住宅、鄭某系在鄭某1 第二次侵入住宅時阻攔無果遭拳打后才無奈拿菜刀防御、防衛(wèi)過程中受傷等過程事實要件以供審查判斷，法官最終認定為正當防衛(wèi)。另一石某故意傷害案63參見（2020）浙10 刑初57 號判決書。中，根據(jù)石某妻子的描述，案發(fā)當時其夾在當事人中間是為了勸阻并非參與斗毆。法官通過結(jié)合鄰居的證言、案發(fā)情況和社會公眾的一般認知認定石某妻子的勸阻主張合乎常理。上述案件均體現(xiàn)出被告方主張的防衛(wèi)過程是否完整、合理會影響法官對被告方辯解可信度的判斷。

另一方面，與“形成合理疑問”證明要求相比，“表面可信”實則提出了更高的證明要求。由于獨立于控方主張，“表面可信”更側(cè)重于審查被告方主張的整體融貫性，意味著被告方供述的各部分事實基本上都有在案證據(jù)予以錨定。法官根據(jù)控方證據(jù)初步可以判斷被告方主張是否具有真實可能性?！昂侠硪蓡枴眲t主要用于審查控方指控的各部分事實是否有充分的證據(jù)予以支撐，以及證據(jù)之間有無矛盾，更為強調(diào)局部性。判斷是否真實的標準包括解釋是否完整連貫、前后邏輯是否協(xié)調(diào)一致以及證據(jù)的充分性等多重因素。64See Ronald J.Allen and Alex Stein,Evidence,Probability and the Burden of Proof,Arizona Law Review，2013,Vol.55:557,p.568.證據(jù)充分性（coverage of the evidence）作為案件事實是否清楚的基本判斷標準之一，除要求證據(jù)之間相互印證以確保案件事實真實可靠之外，還表現(xiàn)在其能夠自然完整地還原案發(fā)全過程，從而滿足人們自然推理案件的認知需求。65See Ronald J.Allen and Alex Stein,Evidence,Probability and the Burden of Proof,Arizona Law Review，2013,Vol.55:557,p.570,577.而單純增加相關(guān)信息，沒有其他方面的改善，不會使事實認定者更接近真相。只有當他接收的信息是可信賴的，而不僅僅是與其決策相關(guān)的，事實認定者才會更接近真相。66［美］亞歷克斯·斯坦：《證據(jù)法的根基》，樊傳明等譯，中國人民大學出版社2018 年版，第4 頁。由此可見，完整描述防衛(wèi)過程達到“表面可信”程度對于法官認定防衛(wèi)事實至關(guān)重要。

3.證明合力：由檢察機關(guān)履行補充證明責任

首先，主張責任是證明的第一階段，證明結(jié)果直接關(guān)乎庭審是否需要進入下一舉證環(huán)節(jié)。主張責任為被告方設(shè)置了最低證明要求，并不一定會產(chǎn)生爭議事實主張。爭議事實主張才有證明必要。67［德］漢斯·普維庭：《現(xiàn)代證明責任問題》，吳越譯，法律出版社2000 年版，第22 頁。這意味著當被告方的主張結(jié)合在案證據(jù)能夠得到證實或證偽，法官對此形成內(nèi)心確信情況下，法庭無需進入舉證階段。反之，若法官認為有必要補充證據(jù)進一步核實被告方所主張的防衛(wèi)事實，則有必要收集證據(jù)補充證明。

其次，被告方證明能力是分配證明責任的首要考慮因素。以上文浙江省的200 份判決書樣本為例，于歡案之前被告方主張正當防衛(wèi)并提出新線索占21%，于歡案之后占30%。其中，被告方提交實質(zhì)證據(jù)予以證明并無一例（0%）?？梢?，被告方難以提出新的實質(zhì)證據(jù)證明主張事實。雖然根據(jù)“誰主張，誰舉證”基本原則，有學者認為提出積極訴訟主張的一方負有提出證據(jù)、論證所主張的待證事實真實性的證明義務。68陳瑞華：《刑事訴訟中的證明責任問題》，載《警察法學》2013 年第1 期。但考慮到現(xiàn)實因素，承擔舉證責任容易給被告方增加不合理的證明負擔。

最后，在被告方完成主張責任的基礎(chǔ)上，結(jié)合控方取證優(yōu)勢，由其履行補充證明責任更為合適。具言之，被告方申請調(diào)取相關(guān)證據(jù)，或者法官認為被告方主張的防衛(wèi)事實有待補充調(diào)查的，應當由控方承擔舉證責任。一方面，正當防衛(wèi)相關(guān)證據(jù)屬于無罪、罪輕證據(jù)材料，檢察機關(guān)本應當隨案移送。另一方面，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第275 條規(guī)定，人民法院向人民檢察院調(diào)取需要調(diào)查核實的證據(jù)材料，或者根據(jù)被告人、辯護人的申請，向人民檢察院調(diào)取在調(diào)查、偵查、審查起訴期間收集的有關(guān)被告人無罪或者罪輕的證據(jù)材料，應當通知人民檢察院在收到調(diào)取證據(jù)材料決定書后3 日內(nèi)移交。對于檢察機關(guān)而言，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第422 條明確規(guī)定，在審判過程中，對于需要補充提供法庭審判所必需的證據(jù)或者補充偵查的，人民檢察院應當自行收集證據(jù)和進行偵查。之后法官根據(jù)控方補充的證據(jù)材料判斷正當防衛(wèi)事實是否清楚，證據(jù)是否充分，并作出準確裁判。

（二）“密閉空間”：被告方承擔說服責任的例外情形

為捍衛(wèi)法不能向不法讓步法治精神的政策紅線，堅決避免以防衛(wèi)為名行不法侵害之實的違法犯罪行為。密閉空間防衛(wèi)案件是直接證據(jù)僅有被告人口供的一類濫用防衛(wèi)權(quán)風險極高的典型疑難案件。最高院院長周強在談夏俊峰案69夏俊峰因隨同執(zhí)法人員到市城市管理行政執(zhí)法局沈河分局濱河勤務室接受處罰。期間被告方夏俊峰因故與被害人發(fā)生爭執(zhí)，遂持隨身攜帶的尖刀先后猛刺被害人胸部、背部，致二人死亡一人重傷，犯故意殺人罪被判處死刑并剝奪政治權(quán)利終身。時曾說道“但是這種人不殺就非常危險，就好像兩個人關(guān)起門來吵了一架，你把人殺掉了，如果這樣也是正當防衛(wèi)，這個社會就會天下大亂?！?0孫思婭、商西：《這種人不殺就非常危險》，載《京華時報》2014 年3 月12 日，第12 版?；诿荛]空間防衛(wèi)案件對被告方口供的重度依賴，為打擊濫用防衛(wèi)權(quán)的犯罪行為，有必要根據(jù)實際證明情況為其設(shè)置有別于一般案件的證明責任分配例外規(guī)則。

1.設(shè)置例外規(guī)則的必要性

不同于以控方指控證據(jù)體系為基礎(chǔ)，密閉空間防衛(wèi)案件事實調(diào)查以被告人口供為中心呈彌散式展開。不論在審前階段，還是審判階段，被告人是掌握密閉空間案發(fā)過程的唯一信息源，同時也是唯一的說服者，由其承擔說服責任具有合理性。

首先，被告方是親歷案發(fā)過程的唯一生還者，并無第三視角可供印證。不法侵害人已經(jīng)死亡，現(xiàn)場也沒有監(jiān)控視頻和目擊證人這兩項認定防衛(wèi)事實的關(guān)鍵證據(jù)。在一般案件中，監(jiān)控視頻和目擊證人能夠通過第三視角了解防衛(wèi)全過程。第一，《指導意見》規(guī)定，“取證工作要及時，對沖突現(xiàn)場有視聽資料、電子數(shù)據(jù)等證據(jù)材料的，應當?shù)谝粫r間調(diào)?。粚_突過程的目擊證人，要第一時間詢問?！钡诙捅O(jiān)控視頻而言，上文200 份判決書中有監(jiān)控視頻的有18 份，其中無一例外法官皆視監(jiān)控視頻為判斷被告方主張是否成立的重要事實基礎(chǔ)。以昆山反殺案為例，現(xiàn)場馬路的監(jiān)控視頻詳細記錄了“寶馬男”連續(xù)用刀擊打于海明砍至其脖子的不法侵害過程。71不法侵害事實在先反映為“寶馬男”對于海明踢、打、踹時，于海明并未還手。直至“寶馬男”持刀砍擊于海明脫手后，于海明才反擊。于海明因為害怕“寶馬男”回車上拿刀拿槍或叫人報復，追砍“寶馬男”至寶馬車取走手機，和監(jiān)控視頻中“寶馬男”朝寶馬車方向的行動軌跡之間相互印證。第三，無利害關(guān)系的目擊證人同樣也發(fā)揮著記錄功能。在陳某以危險方法危害公共安全案72參見（2020）浙0226 刑初266 號刑事判決書。中，法官認定不構(gòu)成正當防衛(wèi)的裁判理由是“從獲取案件線索的偶然性分析，上述證人證言的可信度高，各證人證言能夠相互印證，形成完整證據(jù)鏈，雖無監(jiān)控視頻，但足以證明案件事實。”實踐中法官采信無利害關(guān)系證人證言更是普遍。73參見（2017）浙0681 刑初206 號、（2019）浙0602 刑初744 號刑事判決書。黃某故意傷害案中，在被害人的陳述、被告方黃某的供述和辯解兩者相互矛盾的情況下，法官認為雙方并無利害關(guān)系的證人周某的證言客觀，證實被告方黃某看到被害人拿啤酒瓶從包廂出來即迎上去發(fā)生對打。另外，在沈某、尉某故意傷害案中，法官通過劉某、朱某的證言認定案發(fā)當時被告方尉某與被害人沈某在爭吵、互扭過程中，雙方倒地后尉某壓在沈某身上的事實。

其次，僅憑間接證據(jù)不僅難以充分印證被告方主張，間接證據(jù)證明作用反而容易被夸大。僅憑案發(fā)現(xiàn)場與斗毆具有相似性的客觀痕跡，根本無法完整還原防衛(wèi)過程。不法侵害是否在先恐難以查明，更何況是正當防衛(wèi)主觀意圖等內(nèi)在事實，唯有依賴被告方自證清白。舉例說明，在董某故意殺人案74參見（2020）浙06 刑初16 號刑事判決書。中，辯方稱被害人朱某對董某先實施了扇巴掌、用痰盂砸、用椅子腳架脖子等不法侵害行為。法官裁判以尚無確切證據(jù)證明案發(fā)當時朱某有事先挑釁行為為由認定不存在不法侵害。反而與案件直接關(guān)聯(lián)的間接證據(jù)證明作用被過分夸大。例如在張某故意殺人案75參見（2020）浙06 刑初28 號刑事判決書。中，法官裁判以被告人張某脖頸的掐痕不嚴重不滿足嚴重危及人身安全前置條件為由認定無限防衛(wèi)權(quán)的辯護意見不成立。

2.由被告方承擔說服責任達到優(yōu)勢證明程度

在一些特殊情況下，英美法規(guī)定由雙方分別承擔說服責任和提出證據(jù)責任（legal burden and evidential burden)。76See Disa Sim,Burden of Proof in Undue Influence:Common Law and Codes on Collision Course,International Journal of Evidence &Proof,2003,Vol.7,no.4,p.222.說服責任指的是最終事實成立要達到的證明標準。在我國，一般由主張有罪的控方承擔說服責任排除合理懷疑。由于我國缺乏被告方承擔說服責任的實踐經(jīng)驗，因此需要根據(jù)密閉空間防衛(wèi)案件的證據(jù)特點和被告方實際證明能力設(shè)計相對合理的證明方式。

一方面，降低證據(jù)準入門檻，擴大證據(jù)外延和證明途徑。被告方應盡可能利用獨知信息的優(yōu)勢證明其口供的真實性，例如通過日常行為表現(xiàn)補強證明存在遭受不法侵害的可能性。上述譚某故意殺人案，被害人譚某父親具有吸毒史為譚某說服法官起到積極作用。另一方面，證明標準設(shè)置不宜過高。法官心證過程中有一個點用來衡量程序終結(jié)時負證明責任的一方是否說服了法官，以使法官作出有利于其的認定。77秦宗文：《自由心證研究——以刑事訴訟為中心》，四川大學2005 年博士學位論文。被告方是說服者，而法官則是被說服者。筆者認為，因為此類案件直接關(guān)聯(lián)證據(jù)不足，可以參考民事證明標準要求履行說服責任達到優(yōu)勢證明程度即可。這樣既符合被告方的證明能力，又能強化裁判文書的釋法析理，且能打擊濫用防衛(wèi)權(quán)行為。例如旋楚琦案78參見柴會群、賈雪梅：《強奸存疑，何來防衛(wèi)?》，載《南方周末》2012 年9 月20 日，第3 版。，被告方旋楚琦辯解被害人欲強奸其在先。雖然沒有證明強奸行為存在的實質(zhì)證據(jù)，但法官裁判時結(jié)合經(jīng)驗常識根據(jù)在出租房內(nèi)孤男寡女且被害人赤身裸體認定強奸威脅存在的可能性更高。

綜上所述，多元主體共同承擔證明責任的域外做法對構(gòu)建我國證明責任分配規(guī)則具有重要啟發(fā)意義。在我國，根據(jù)被告方實際證明能力明確承擔主張責任具有制度基礎(chǔ)和實踐價值。針對密閉空間防衛(wèi)類型疑難案件，需要綜合考量刑事政策和證明難易，由被告方承擔說服責任較于控方而言更有助于破解證明難題，切實打擊濫用防衛(wèi)權(quán)行為。在此基礎(chǔ)上，降低被告方證明要求能夠?qū)崿F(xiàn)懲治犯罪和保障防衛(wèi)權(quán)的價值平衡。當然，以社會為本位是正確適用正當防衛(wèi)的根本法治導向?！吨笇б庖姟贩磸蛷娬{(diào)執(zhí)法人員要回應社會關(guān)切，體現(xiàn)出脫離公眾法感情的正當防衛(wèi)裁判不利于社會秩序的維護。79儲陳城：《正當防衛(wèi)回歸公眾認同的路徑 ——“混合主觀”的肯認和“獨立雙重過當”的提倡》，載《政治與法律》2015 年第9 期。作為促進實現(xiàn)社會公平正義的重要制度基礎(chǔ)，為更有效地完成證明任務，保證裁判的準確性，科學合理分配證明責任當是正確適用正當防衛(wèi)應有之義。