宋英輝 劉鈴悅

2020 年12 月26 日，《中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）》由第十三屆全國(guó)人大常委會(huì)第二十四次會(huì)議審議通過。修正后的《刑法》第17 條第3 款規(guī)定：“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！痹摋l款在特定情形下，經(jīng)特別程序，對(duì)法定最低刑事責(zé)任年齡作了個(gè)別下調(diào)?？梢哉f，附條件降低刑事責(zé)任年齡為處理已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件提供了一種途徑，①不過，通過降低刑事責(zé)任年齡是否有助于解決已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害行為這一問題，其立法目的能否實(shí)現(xiàn)，尚有待實(shí)踐檢驗(yàn)。從域外經(jīng)驗(yàn)及相關(guān)科學(xué)研究成果來看，降低刑事責(zé)任年齡并非解決該問題的有效路徑。首先，生物學(xué)研究表明，人類大腦的發(fā)展是非線性的，成年人與未成年人的判斷和推理能力普遍存在差異，甚至在兒童和青少年之間也存在顯著差異。將成熟度作為降低刑事責(zé)任年齡的根據(jù)，雖外表上是“成熟度”，但實(shí)則是成人社會(huì)對(duì)未成年人容忍度的降低，在放棄“愛的寬容”后，嚴(yán)懲實(shí)施重大犯罪的未成年人（See Delmage,E.The Minimum Age of Criminal Responsibility:A Medico-Legal Perspective，Youth Justice,2013,13(2):108）。同時(shí)，腦與神經(jīng)科學(xué)研究的成果表明，外部環(huán)境對(duì)大腦發(fā)育以及人格形成具有重要影響。對(duì)低齡未成年人適用刑罰處罰，一方面會(huì)中斷其正常社會(huì)化進(jìn)程，影響健康人格的形成，另一方面，也會(huì)中斷該未成年人獲得知識(shí)和學(xué)會(huì)處理人際關(guān)系的過程，使其融入社會(huì)更為困難。其次，刑事司法并不能有效降低未成年人的再犯率。國(guó)外的一項(xiàng)實(shí)證研究表明，刑事司法程序?qū)τ趨⑴c者再犯行為的嚴(yán)重程度的影響，在統(tǒng)計(jì)學(xué)上沒有顯著區(qū)別，事實(shí)上還有負(fù)面影響（See Anthony Petrosino,Carolyn Turpin-Petrosino,Sarah Guckenburg:Formal System Processing of Juveniles:Effects on Delinquency,Campbell Systematic Reviews,2010:1）。不僅如此，在美國(guó)部分州中，累犯率還有所增加。來自15 個(gè)州的統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，在成年人法庭上受審并已從州立監(jiān)獄中釋放的未成年人，在未來再次犯罪并回歸監(jiān)獄的人數(shù)比例占82%，https://www.sohu.com/a/351469541_120032，2021 年10 月14 日訪問?；谏鲜鲈?，美國(guó)紐約州將刑事責(zé)任年齡從16 周歲提高到18 周歲。其次，根據(jù)比較法上的經(jīng)驗(yàn)，限制民事行為能力年齡的下調(diào)并不能合理推導(dǎo)出降低刑事責(zé)任年齡的必然性?；貞?yīng)了實(shí)踐中低齡未成年人實(shí)施犯罪案件所引發(fā)的社會(huì)關(guān)切。②參見周光權(quán)：《全國(guó)人民代表大會(huì)憲法和法律委員會(huì)關(guān)于〈中華人民共和國(guó)刑法修正案（十一）（草案）〉修改情況的匯報(bào)——2020 年10 月13 日在第十三屆全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第二十二次會(huì)議上》，載《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》2021 年第1 期。不過，關(guān)于如何理解《刑法》第17 條第3 款的規(guī)定，學(xué)界尚有不同認(rèn)識(shí)。為此，有必要明確核準(zhǔn)追訴的含義和性質(zhì)，厘清其適用的實(shí)體條件和程序要件，并探究與核準(zhǔn)決定密切相關(guān)的核準(zhǔn)前的證據(jù)收集程序。本文擬圍繞上述問題，略陳淺見，以期對(duì)相關(guān)研究有所助益。

一、核準(zhǔn)追訴的含義和性質(zhì)

在刑事訴訟中，追訴權(quán)的行使方式有國(guó)家追訴和私人追訴之分。其中，國(guó)家追訴是各法域國(guó)家或者地區(qū)占主導(dǎo)地位的追訴方式。國(guó)家追訴又分為廣義和狹義兩種。二者的區(qū)別在于，前者是指代表國(guó)家的專門機(jī)關(guān)依照職權(quán)主動(dòng)發(fā)動(dòng)刑事訴訟、偵查犯罪和起訴犯罪的各項(xiàng)活動(dòng)；后者僅包括起訴機(jī)關(guān)向?qū)徟袡C(jī)關(guān)提起訴訟的活動(dòng)。③參見宋英輝、吳宏耀：《刑事審判前程序研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2002 年版，第42 頁。我國(guó)采取的是廣義的國(guó)家追訴原則。而實(shí)現(xiàn)國(guó)家追訴原則的重要方式之一即最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。關(guān)于最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，除了上述《刑法》第17 條第3 款規(guī)定外，其第87 條第4 項(xiàng)關(guān)于重啟追訴時(shí)效也有規(guī)定，即法定最高刑為無期徒刑、死刑的，經(jīng)過20 年，如果20 年以后認(rèn)為必須追訴的，須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)。對(duì)于第87 條第4 項(xiàng)規(guī)定的“核準(zhǔn)”，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》和《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》將其解釋為由最高人民檢察院享有的對(duì)特定案件審查決定提起公訴的權(quán)力。那么，《刑法》第17 條第3 款中的“核準(zhǔn)追訴”與第87 條第4 項(xiàng)及有關(guān)司法解釋規(guī)定的“核準(zhǔn)追訴”含義是否相同，對(duì)這一問題的回答既關(guān)系到對(duì)第17 條第3 款“核準(zhǔn)追訴”含義的解讀，也涉及到對(duì)該核準(zhǔn)追訴程序性質(zhì)的理解。

（一）核準(zhǔn)追訴的含義

按照現(xiàn)代漢語的字義解釋，“核準(zhǔn)”是指審核后批準(zhǔn)。④參見中國(guó)社會(huì)科學(xué)院語言研究所詞典編輯室：《現(xiàn)代漢語詞典》，商務(wù)印書館2016 年版，第530 頁。那么，《刑法》第17 條第3 款中的“核準(zhǔn)追訴”應(yīng)當(dāng)理解為“核準(zhǔn)起訴”還是“核準(zhǔn)按照刑事案件予以追訴”？區(qū)分兩者的意義在于，若為前者，最高人民檢察院在核準(zhǔn)前，偵查機(jī)關(guān)即可依照《刑事訴訟法》的規(guī)定進(jìn)行立案?jìng)刹椋扇?qiáng)制措施；若為后者，根據(jù)程序法定原則，最高人民檢察院在核準(zhǔn)以前就不能啟動(dòng)刑事程序，更不能采取《刑事訴訟法》中的強(qiáng)制措施。對(duì)此，有的學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第17 條是關(guān)于應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的年齡的規(guī)定。其中，第3 款中規(guī)定的“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”也并不是指核準(zhǔn)追訴的，就一定追責(zé),還需人民法院根據(jù)證據(jù)和事實(shí)情況等，對(duì)案件進(jìn)行審理，審理后作出有罪判決的，判決生效后，行為人才負(fù)刑事責(zé)任。⑤參見王愛立主編：《中華人民共和國(guó)刑法釋義》（第7 版），法律出版社2021 年版，第30 頁。也有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第17 條第3 款的核準(zhǔn)追訴指的是核準(zhǔn)起訴，核準(zhǔn)程序參照適用此前最高人民檢察院于2012 年8 月21 日發(fā)布的《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》。⑥參見程捷、李廣釗：《最低刑事責(zé)任年齡個(gè)別下調(diào)制度的法教義學(xué)評(píng)釋》，載《少年兒童研究》2021 年第5 期。

筆者認(rèn)為，盡管《刑法》第17 條規(guī)定了刑事責(zé)任年齡，但關(guān)于刑事責(zé)任年齡的具體規(guī)定有原則性區(qū)別，具體區(qū)分為兩種類型：一種是第1 款和第2 款的規(guī)定，即已滿16 周歲的人犯罪，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任；已滿14 周歲不滿16 周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。另一種是第3 款規(guī)定的“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”。通過條文比較便可知道，第1 款和第2 款規(guī)定的案件即刑事案件，不需要特別核準(zhǔn)，而第3 款規(guī)定的案件則顯然不同，必須經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，其行為人才納入已達(dá)刑事責(zé)任年齡應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任的考量，否則就完全沒有必要特別規(guī)定“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的”這樣的限定表述。這與《預(yù)防未成年人犯罪法》關(guān)于嚴(yán)重不良行為案件作為保護(hù)處分案件予以專門教育或者專門矯治教育的規(guī)定是相互銜接的。就是說，對(duì)已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實(shí)施嚴(yán)重危害行為，原則上作為保護(hù)處分案件適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施，只有對(duì)故意殺人、故意傷害特別危害行為經(jīng)過特別核準(zhǔn)程序的情形下才作為刑事案件。這與開始即作為刑事案件，之后從刑事程序中分流出不符合追究刑事責(zé)任條件（譬如屬于正當(dāng)防衛(wèi)、不能辨認(rèn)和控制自己行為的精神病人等）的情形的邏輯起點(diǎn)是完全不同的，一個(gè)是嚴(yán)格限制進(jìn)入刑事程序，另一個(gè)是進(jìn)入刑事程序后分流少數(shù)不應(yīng)當(dāng)進(jìn)入刑事程序的案件。

鑒于上述，我們認(rèn)為《刑法》第17 條第3 款中的核準(zhǔn)追訴是指核準(zhǔn)廣義上的追訴，即核準(zhǔn)的客體是能否進(jìn)入刑事訴訟程序的案件，其法律效果是對(duì)該案件能否啟動(dòng)刑事追訴程序，而不僅僅是提起公訴。該條款中的核準(zhǔn)追訴和第87 條第4 項(xiàng)及有關(guān)司法解釋⑦主要包括2012 年8 月21 日最高人民檢察院發(fā)布的《關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》以及2019 年12 月2 日通過的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》。中的核準(zhǔn)起訴既有相同之處，也有明顯區(qū)別。其相同之處體現(xiàn)在：第一，這兩類案件都需要經(jīng)由最高人民檢察院核準(zhǔn)。具體而言，根據(jù)《刑法》第17 條第3款的規(guī)定，對(duì)于已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，只有經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任。而對(duì)于重啟追訴時(shí)效的案件，根據(jù)《刑法》第87 條第4 項(xiàng)及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，只有經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，才可以對(duì)案件提起公訴。第二，這兩類案件都以不核準(zhǔn)為原則，以核準(zhǔn)為例外。這體現(xiàn)在，法律及司法解釋對(duì)這兩類案件的報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)均設(shè)置了相應(yīng)的實(shí)體和程序要件，并由最高人民檢察院對(duì)核準(zhǔn)追訴的必要性進(jìn)行把關(guān)，旨在嚴(yán)格限制程序的任意啟動(dòng)。⑧參見史衛(wèi)忠等：《核準(zhǔn)追訴中的若干實(shí)務(wù)問題考察》，載《人民檢察》2016 年第10 期。

不過，《刑法》第17 條第3 款規(guī)定的核準(zhǔn)追訴與《刑法》第87 條第4 項(xiàng)的規(guī)定仍有區(qū)別：第一，經(jīng)過追訴期限的案件原本是需要負(fù)刑事責(zé)任、符合追訴條件、應(yīng)當(dāng)予以追訴的案件，只不過是已過追訴期限，需要最高人民檢察院核準(zhǔn)確認(rèn)是否重啟追訴時(shí)效?！缎淌略V訟法》第112 條規(guī)定，人民法院、人民檢察院或者公安機(jī)關(guān)對(duì)于報(bào)案、控告、舉報(bào)和自首的材料，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，迅速進(jìn)行審查，認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)立案。由此，啟動(dòng)刑事程序的前提是“認(rèn)為有犯罪事實(shí)需要追究刑事責(zé)任”。第16 條規(guī)定，有下列情形之一的，不追究刑事責(zé)任，已經(jīng)追究的，應(yīng)當(dāng)撤銷案件，或者不起訴，或者終止審理，或者宣告無罪：（一）情節(jié)顯著輕微、危害不大，不認(rèn)為是犯罪的；（二）犯罪已過追訴時(shí)效期限的；（三）經(jīng)特赦令免除刑罰的；（四）依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的；（五）犯罪嫌疑人、被告人死亡的；（六）其他法律規(guī)定免予追究刑事責(zé)任的。顯然，屬于《刑事訴訟法》第16 條規(guī)定情形之一的，不追究刑事責(zé)任，不應(yīng)當(dāng)予以追訴，當(dāng)然也不應(yīng)當(dāng)起訴。換言之，可以追訴、起訴的，應(yīng)當(dāng)是需要追究刑事責(zé)任、符合追訴條件的案件。《刑法》第87 條第4 項(xiàng)的規(guī)定，為“犯罪已過追訴時(shí)效期限的”案件的繼續(xù)追訴提供了途徑。對(duì)于原本符合追訴條件、應(yīng)當(dāng)予以追訴的案件，本就應(yīng)當(dāng)依法立案?jìng)刹椤Ｔ趯?shí)踐中，此類案件在案發(fā)后一般也已啟動(dòng)立案?jìng)刹槌绦?，因各種原因經(jīng)過追訴時(shí)效，其立案?jìng)刹樵臼且婪ㄟM(jìn)行的。⑨《刑事訴訟法》第109 條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)或者犯罪嫌疑人，應(yīng)當(dāng)按照管轄范圍，立案?jìng)刹椤?jù)此，啟動(dòng)刑事程序有兩種情況，一是發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)，二是發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人，不論哪種情況，都以應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任為前提。在發(fā)現(xiàn)犯罪事實(shí)而啟動(dòng)刑事程序的情況下，法律擬制行為主體應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，在發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑人而啟動(dòng)刑事程序的情況下，該行為主體應(yīng)當(dāng)是達(dá)到法定刑事責(zé)任年齡的人。在前一種情況下，其后查明行為主體具有不予追究刑事責(zé)任的情形，應(yīng)當(dāng)終止刑事程序。而《刑法》第17 條第3 款限定的案件范圍十分明確，即“已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人”實(shí)施的案件，按照我國(guó)《刑法》關(guān)于刑事責(zé)任年齡的一般規(guī)定，此類案件與原本就符合追訴條件的案件不同，是必須經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴才應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，因而才屬于符合追訴條件的案件。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》和《刑法》規(guī)定，關(guān)于“已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人”實(shí)施嚴(yán)重危害案件，其走向無非有兩種：一是沒有層報(bào)最高人民檢察院而直接適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施，或者最高人民檢察院不予核準(zhǔn)追訴而適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施；二是經(jīng)報(bào)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，啟動(dòng)刑事程序。從法律規(guī)定看，此類案件并非都必須報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)以啟動(dòng)刑事追訴程序，依法予以適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施也是可以選擇的一種處理方式。換言之，此類案件之所以需要最高人民檢察院核準(zhǔn)，是因?yàn)橹挥薪?jīng)核準(zhǔn)之后才能確定是否應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任，是否符合作為刑事案件追訴的條件，也即該案是作為刑事案件辦理，還是作為保護(hù)處分案件辦理。

第二，是否核準(zhǔn)追訴考量的側(cè)重點(diǎn)不同。對(duì)于經(jīng)過追訴期限的案件，在裁量是否追訴時(shí)，首先是從國(guó)家層面判斷，從國(guó)家利益、社會(huì)發(fā)展穩(wěn)定的大局考慮。⑩參見張軍：《關(guān)于檢察工作的若干問題》，載《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》2019 年第5 期。其次是要考慮該案對(duì)社會(huì)穩(wěn)定的影響，犯罪行為在當(dāng)?shù)卦斐傻膫?、恐慌是否消除，被害方及?dāng)?shù)厝罕姷膽B(tài)度。?參見韓曉峰、王海：《核準(zhǔn)追訴制度若干問題研究》，載《人民檢察》2009 年第4 期。而對(duì)于已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，核準(zhǔn)時(shí)應(yīng)當(dāng)首先從行為人主義角度出發(fā)，不僅要考慮犯罪行為的嚴(yán)重程度、所造成的危害后果以及社會(huì)影響，更要考慮該未成年人的身心狀況、成長(zhǎng)環(huán)境等因素，關(guān)注其復(fù)歸社會(huì)的需求，需要全面綜合考量，進(jìn)行專門評(píng)估，審慎作出決定。

（二）核準(zhǔn)追訴的性質(zhì)

在明確了《刑法》第17 條第3 款核準(zhǔn)追訴的含義后，接下來的問題便是核準(zhǔn)追訴的性質(zhì)?！敖?jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，這表明，對(duì)于“已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人”實(shí)施的嚴(yán)重危害案件除了依據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》采取措施以外，其走向如何，需要最高人民檢察院審查決定。換言之，我國(guó)對(duì)于實(shí)施嚴(yán)重危害案件的上述未成年人采保護(hù)主義，即在程序上由最高檢察機(jī)關(guān)先行判斷是作為刑事案件還是保護(hù)處分案件，只有在最高檢察機(jī)關(guān)核準(zhǔn)的情況下，才可以發(fā)動(dòng)對(duì)未成年人的刑事追訴。在未成年人司法制度中，這種由專門機(jī)關(guān)預(yù)先予以審查，并根據(jù)涉案未成年人的罪錯(cuò)情況，確定其應(yīng)當(dāng)適用何種處理程序的制度，便是先議制度。

先議制度主要涉及先議權(quán)的歸屬問題。根據(jù)先議權(quán)行使的主體不同，有關(guān)國(guó)家和地區(qū)的做法可以分為三種模式：審判機(jī)關(guān)先議模式、檢察機(jī)關(guān)先議模式和多元主體先議模式。首先，審判機(jī)關(guān)先議模式的代表國(guó)家和地區(qū)包括日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)。根據(jù)日本《新少年法》的規(guī)定，“負(fù)責(zé)判斷國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)應(yīng)否介入、干涉少年之人格成長(zhǎng)過程或其環(huán)境一事者，乃其家庭法院之少年裁判部”。與日本相似，我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“少年事件處理法”（下稱“少事法”）也要求少年先議制度應(yīng)當(dāng)契合一定的標(biāo)準(zhǔn)。一是采取法官先議主義，排斥其他如檢察機(jī)關(guān)等機(jī)關(guān)或檢察官等人員行使先議權(quán)。二是采取保護(hù)優(yōu)先主義，即原則上對(duì)罪錯(cuò)未成年人采取保護(hù)處分，只有涉罪未成年人的罪行特別嚴(yán)重才轉(zhuǎn)入刑事訴訟程序。其次，檢察機(jī)關(guān)先議模式的代表國(guó)家是德國(guó)。所謂檢察機(jī)關(guān)先議模式是指檢察官根據(jù)案件情況決定案件是否進(jìn)入少年刑事訴訟程序，但德國(guó)檢察機(jī)關(guān)先議模式飽受合憲性質(zhì)疑。最后，多元主體先議模式的代表國(guó)家是美國(guó)，聯(lián)邦和州層面的做法體現(xiàn)在三個(gè)方面：一是警察通過初步調(diào)查（preliminary investigation）、警局調(diào)處（stationhouse adjustment）、移送嚴(yán)重犯罪未成年人至少年法院立案部門，決定未成年人是否進(jìn)入未成年人司法體系；二是少年法院先議。少年法院先議是指少年法院依據(jù)案件具體情況所進(jìn)行的審前篩選程序；三是檢察官先議。檢察官先議是指部分州規(guī)定由檢察官對(duì)案件篩選審查并作出將案件起訴至少年法院或刑事法院的決定。?參見姚建龍：《超越刑事司法：美國(guó)少年司法史綱》，法律出版社2009 年版，第167 頁。

與域外一些國(guó)家或地區(qū)司法中以法院為中心以及較早形成了未成年人司法程序不同，我國(guó)未成年人司法程序起步較晚，相關(guān)規(guī)定散見于部門法之中，缺乏系統(tǒng)性，且長(zhǎng)期以來一直依附于成年人司法程序。換言之，在我國(guó)，沒有獨(dú)立的未成年人司法法，未成年人案件只有法律有特別規(guī)定時(shí)才優(yōu)先適用該特別規(guī)定，沒有特別規(guī)定時(shí)則適用成年人司法程序，加之我國(guó)刑事訴訟為嚴(yán)格分明的階段性構(gòu)造的特殊性，法院處于刑事程序的后端，在實(shí)踐中難以形成法院為中心的先議權(quán)制度。鑒于檢察機(jī)關(guān)的憲法定位，我國(guó)《未成年人保護(hù)法》賦予檢察機(jī)關(guān)對(duì)涉及未成年人的訴訟活動(dòng)等進(jìn)行監(jiān)督，?《未成年人保護(hù)法》第105 條規(guī)定：“人民檢察院通過行使檢察權(quán)，對(duì)涉及未成年人的訴訟活動(dòng)等依法進(jìn)行監(jiān)督。”同時(shí)，檢察機(jī)關(guān)是可以全程參與刑事訴訟程序的機(jī)關(guān)，前承公安偵查程序后啟法院審判程序，也是決定提起公訴的唯一機(jī)關(guān)?！缎谭ā返?7 條第3 款之所以將核準(zhǔn)追訴的權(quán)力賦予檢察機(jī)關(guān)，除其是行使追訴權(quán)的當(dāng)然主體和審前程序的法律決定機(jī)關(guān)以外，更主要的是為了發(fā)揮檢察機(jī)關(guān)特別是最高檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督職能和統(tǒng)一該類案件追訴標(biāo)準(zhǔn)適用的作用。正如有學(xué)者指出，最高檢核準(zhǔn)追訴這一程序設(shè)計(jì)既有嚴(yán)格限制檢察機(jī)關(guān)追訴低齡未成年人刑事責(zé)任的考慮，也有立法機(jī)關(guān)賦予最高檢察機(jī)關(guān)統(tǒng)一此類案件追訴標(biāo)準(zhǔn)的意思。?參見胡云騰、徐文文：《〈刑法修正案（十一）〉若干問題解讀》，載《法治研究》2021 年第2 期。

可以說，《刑法》第17 條第3 款之規(guī)定，構(gòu)建了分流已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件為保護(hù)處分案件與刑事案件的審查核準(zhǔn)機(jī)制。

二、核準(zhǔn)追訴的實(shí)體要件

實(shí)體要件是規(guī)范國(guó)家刑罰權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)。已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，其實(shí)體要件包括年齡、罪行、犯罪結(jié)果、情節(jié)惡劣等四個(gè)方面。

第一，關(guān)于年齡?！缎谭ā返?7 條第3 款規(guī)定核準(zhǔn)追訴適用的對(duì)象為已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人。據(jù)此，未滿12 周歲的未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，不能進(jìn)入核準(zhǔn)追訴程序；已經(jīng)進(jìn)入核準(zhǔn)程序，查明系未滿12 周歲的未成年人的，以及是否已滿12 周歲存在疑問的，均不能核準(zhǔn)追訴。?有觀點(diǎn)認(rèn)為，對(duì)于 12 周歲以下犯有故意殺人、故意傷害、搶劫、強(qiáng)奸、詐騙等社會(huì)危害極大的惡性犯罪的未成年人可以根據(jù)“推定刑事責(zé)任能力制度”追究其刑事責(zé)任。如果其已明確具有明辨是非和自我控制的能力，對(duì)犯罪的過程有周密的計(jì)劃，對(duì)犯罪的手段可能造成的嚴(yán)重后果及可能接受的法律懲處有明確的認(rèn)知，則應(yīng)推定其為具有刑事責(zé)任能力。也就是說，即使行為人未滿 12 周歲，也應(yīng)認(rèn)定為其已具有刑事責(zé)任能力，而接受法律的懲處（參見宋全成：《我國(guó)刑事犯罪未成年人的結(jié)構(gòu)性特征與防治對(duì)策》，載《南通大學(xué)學(xué)報(bào)·社會(huì)科學(xué)版》2021 年第1 期）。

第二，關(guān)于罪行?！缎谭ā返?7 條第3 款規(guī)定“已滿十二周歲不滿十四周歲的人，犯故意殺人、故意傷害罪，致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾，情節(jié)惡劣，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任”，并沒有明確“犯故意殺人、故意傷害罪”究竟是指具體的罪名還是犯罪行為。但是，該條規(guī)定在第17 條第3 款，位于第17 條第2 款之后。?《刑法》第17 條第2 款規(guī)定：“已滿十四周歲不滿十六周歲的人，犯故意殺人、故意傷害致人重傷或者死亡、強(qiáng)奸、搶劫、販賣毒品、放火、爆炸、投放危險(xiǎn)物質(zhì)罪的，應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任?！睂?duì)于第2 款規(guī)定的八類案件究竟是指犯罪行為還是罪名，全國(guó)人大常委會(huì)法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍問題的答復(fù)意見》認(rèn)為：“刑法第17 條第2 款規(guī)定的八種犯罪，是指具體犯罪行為而不是具體罪名?！备鶕?jù)法律條文之間內(nèi)在的邏輯關(guān)系，其第3 款中“犯故意殺人、故意傷害罪”是指實(shí)施了故意殺人和故意傷害的犯罪行為。換言之，如果已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人所實(shí)施的嚴(yán)重危害案件包含了故意殺人、故意傷害行為的，應(yīng)當(dāng)按照《刑法》第17 條第3 款的規(guī)定確定罪名。例如，13 周歲的甲在強(qiáng)奸被害人乙后，以殘忍手段將被害人殺害，情節(jié)惡劣的，可評(píng)價(jià)為故意殺人情節(jié)惡劣。刑法之所以要求已滿12 周歲未滿14 周歲的人對(duì)這兩種犯罪行為負(fù)刑事責(zé)任，主要是考慮到已滿12 周歲未滿14 周歲的人對(duì)殺人、傷害行為的認(rèn)知能力及此類犯罪行為的嚴(yán)重危害性。一方面，這兩種犯罪行為是對(duì)已滿14 周歲不滿16 周歲未成年人實(shí)施的八種犯罪行為的進(jìn)一步限縮，因涉及對(duì)他人生命法益和重大健康法益的直接侵害，其犯罪行為的嚴(yán)重程度更能被一般人所認(rèn)知。?參見滿濤：《未成年人利益最佳與刑事責(zé)任年齡的降低——兼評(píng)〈刑法修正案（十一）〉第一條》，載《河北法學(xué)》2021 年第7期。已滿12 周歲不滿14 周歲的人對(duì)故意殺人、故意傷害行為已經(jīng)具有辨認(rèn)和控制能力，其既能夠認(rèn)識(shí)自己殺人、傷害行為的內(nèi)容、社會(huì)意義與結(jié)果，又有能力去支配自己不去實(shí)施殺人、傷害行為。另一方面，已滿12 周歲不滿14 周歲的人對(duì)于故意殺人、故意傷害行為也具有違法認(rèn)識(shí)可能性與期待可能性，在實(shí)施殺人、傷害行為時(shí)能夠認(rèn)識(shí)到自己的行為是違法的，進(jìn)而控制自己不去實(shí)施這樣的違法行為。

為此，梳理該區(qū)域所有電能替代技術(shù)，通過層次分析法進(jìn)行評(píng)估體系建立及電能替代技術(shù)評(píng)估，分析出該區(qū)域電能替代技術(shù)的優(yōu)先實(shí)施順序或需要大力推廣的技術(shù)，從而指導(dǎo)區(qū)域電能替代的實(shí)施。

第三，關(guān)于犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果是罪行之外在實(shí)體要件上的另一重限制?！缎谭ā返?7 條第3 款對(duì)已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，附加了“致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”這一結(jié)果要件。這表明，“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”與“致人死亡”在犯罪結(jié)果上具有相當(dāng)性，實(shí)施故意殺人既遂與以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾的，都有可能被追究刑事責(zé)任。?參見彭文華、傅亮：《論〈刑法修正案（十一）〉關(guān)于刑事責(zé)任年齡的規(guī)定》，載《青少年犯罪問題》2021 年第1 期。法律規(guī)定“致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”的后果是“以特別殘忍手段”造成的。對(duì)于“特別殘忍手段”，應(yīng)當(dāng)根據(jù)犯罪使用的工具、方式方法、傷害部位、持續(xù)時(shí)間與頻度、被害人遭受的痛苦等，按照社會(huì)認(rèn)知一般標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。

第四，關(guān)于情節(jié)惡劣。從我國(guó)立法規(guī)定來看，情節(jié)惡劣有的屬于入罪要件，有的屬于具體罪名的量刑情節(jié)或法定刑升格要件。?例如，《刑法》第133 之一第1 款第1 項(xiàng)：在道路上駕駛機(jī)動(dòng)車，有下列情形之一的，處拘役，并處罰金：（一）追逐競(jìng)駛，情節(jié)惡劣的；第236 條第3 款第1 項(xiàng)：強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女，有下列情形之一的，處10 年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑：（一）強(qiáng)奸婦女、奸淫幼女情節(jié)惡劣的；第236 條之一第1 款：對(duì)已滿14 周歲不滿16 周歲的未成年女性負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育、醫(yī)療等特殊職責(zé)的人員，與該未成年女性發(fā)生性關(guān)系的，處3 年以下有期徒刑；情節(jié)惡劣的，處3 年以上10 年以下有期徒刑。第237 條第3 款第2 項(xiàng)：猥褻兒童的，處5 年以下有期徒刑；有下列情形之一的，處5 年以上有期徒刑：（二）聚眾猥褻兒童的，或者在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的；第260 條第1 款：虐待家庭成員，情節(jié)惡劣的，處2 年以下有期徒刑、拘役或者管制；第260 條之一第1 款：對(duì)未成年人、老年人、患病的人、殘疾人等負(fù)有監(jiān)護(hù)、看護(hù)職責(zé)的人虐待被監(jiān)護(hù)、看護(hù)的人，情節(jié)惡劣的，處3 年以下有期徒刑或者拘役；第261 條：對(duì)于年老、年幼、患病或者其他沒有獨(dú)立生活能力的人，負(fù)有扶養(yǎng)義務(wù)而拒絕扶養(yǎng)，情節(jié)惡劣的，處5 年以下有期徒刑、拘役或者管制；第293條第1 款第1 項(xiàng)：有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會(huì)秩序的，處5 年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的；第443 條：濫用職權(quán)，虐待部屬，情節(jié)惡劣，致人重傷或者造成其他嚴(yán)重后果的，處5 年以下有期徒刑或者拘役；致人死亡的，處5 年以上有期徒刑，等等。不過，第17 條第3 款所規(guī)定的情節(jié)惡劣與之有所區(qū)別，此處的情節(jié)惡劣并不是指量刑情節(jié)或法定刑升格要件，而是核準(zhǔn)追訴的要件，當(dāng)然也是已滿12 周歲未滿14 周歲的人應(yīng)當(dāng)負(fù)刑事責(zé)任的要件之一，?法工委發(fā)言人：《符合 4 個(gè)條件可追究低齡未成年人刑責(zé)》，載全國(guó)人大網(wǎng)，http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202101/674e6322a cee426ea113a852cdd7a0e8.shtml，2021 年 10 月1 日訪問。是對(duì)全案要素進(jìn)行整體性、綜合性的評(píng)價(jià)。從我國(guó)實(shí)務(wù)中案件辦理來看，對(duì)情節(jié)惡劣的認(rèn)定主要考量以下因素，這也可以作為辦理已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件的參考。

一方面是行為人主觀方面的因素，譬如，犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、主觀故意的樣態(tài)等。在如某故意殺人、強(qiáng)奸案中，21參見甘肅省甘南藏族自治州中級(jí)人民法院（2020）甘30 刑初3 號(hào)刑事判決書。被告人恐其盜竊行為敗露，在被害人兒子在現(xiàn)場(chǎng)的情況下，持刀殺害被害人，連續(xù)刺戳被害人后背兩刀。在被害人受傷倒地后，又實(shí)施強(qiáng)奸行為，逃離現(xiàn)場(chǎng)后又折返確認(rèn)被害人是否有生還的可能性后，鎖住被害人家門，阻斷外界施救，表明其積極追求被害人死亡的結(jié)果。

另一方面是行為人客觀方面的因素。其一，有關(guān)特別殘忍手段方面的因素。包括但不限于：（1）行為的方式方法。在規(guī)范層面，以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾是指“故意要造成嚴(yán)重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉雙腳等特別殘忍的手段傷害他人行為?！?2“以特別殘忍手段致人重傷造成嚴(yán)重殘疾”中的“特別殘忍手段”是指：故意要造成嚴(yán)重殘疾而采用毀容、挖人眼睛、砍掉雙腳等特別殘忍的手段傷害他人行為。參見《中華人民共和國(guó)刑法釋義》，全國(guó)人大常委會(huì)法制工作委員會(huì)編，第6 版，法律出版社2015 年版，第10 頁。在司法實(shí)務(wù)中，故意挖眼、割耳、割鼻、挑筋、砍手足、剜髕骨，故意用刀劃面部、用硫酸等腐蝕性液體毀人容貌，電擊、燒燙、使用異物插入他人隱私或要害部位等，通常被認(rèn)為屬于特別殘忍手段的方式方法。對(duì)于某些案件，即便行為人沒有采用上述手段，也可以認(rèn)定為特別殘忍手段，譬如其所采用的方式方法對(duì)被害人造成了極度痛苦、恐懼、屈辱或者有悖人倫底線的，也可以認(rèn)定為特別殘忍手段。（2）使用具有嚴(yán)重傷害性、造成被害人極度痛苦、極度恐懼或者有悖人倫底線的工具。譬如，用硫酸等高度腐蝕性液體等傷害被害人、使用被害人極度痛苦、恐懼的工具傷害被害人等。（3）侵害被害人的次數(shù)、頻率、傷害行為持續(xù)的時(shí)間、反復(fù)性、經(jīng)常性。比如，多次傷害、持續(xù)傷害、經(jīng)常傷害等。（4）侵害行為所針對(duì)被害人身體的具體部位。比如傷害被害人感到極度痛苦或者極度屈辱的部位等。其二，有關(guān)犯罪后果嚴(yán)重性的因素。譬如，致人死亡、造成被害人身體器官缺損、器官明顯畸形、身體器官較為嚴(yán)重功能障礙、造成嚴(yán)重并發(fā)癥，造成兩人或兩人以上死亡或者殘疾，給被害人及其家庭、親屬等造成極度痛苦或嚴(yán)重心理傷害后果等。其三，有關(guān)犯罪對(duì)象的因素。譬如被害人為幼童、老年人、孕婦、殘疾人、撫養(yǎng)人等。其四，有關(guān)案件起因方面的因素。譬如案件緣何而起、被害人是否有過錯(cuò)、雙方關(guān)系如何等。其五，有關(guān)特定場(chǎng)所、時(shí)間等因素。比如，公共場(chǎng)所、當(dāng)眾實(shí)施、在被害人親屬目睹情形下實(shí)施侵害，對(duì)被害人及其家庭具有特殊意義的場(chǎng)所、節(jié)日或其他對(duì)被害人及其家庭具有特殊意義的時(shí)間等。其六，有關(guān)在犯罪中的地位、作用的因素。譬如，共同犯罪中的組織者、策劃者、主要實(shí)施者等。

除此之外，有關(guān)犯罪后的表現(xiàn)也是需要考量的因素。譬如，犯罪后為了逃脫罪責(zé)而毀滅證據(jù)、恐嚇證人、偽造現(xiàn)場(chǎng)、嫁禍他人等隱瞞事實(shí)、掩蓋犯罪行為等?？傊?，情節(jié)惡劣需要根據(jù)案件情況進(jìn)行全面評(píng)價(jià)，綜合考量其犯罪的動(dòng)機(jī)、目的、手段、過程、后果、犯罪中的作用、對(duì)象、案發(fā)原因、場(chǎng)所、時(shí)間、犯罪后表現(xiàn)等情況，以及其犯罪行為是否沖擊社會(huì)基本價(jià)值觀，挑戰(zhàn)社會(huì)人倫底線等因素，予以判斷。

三、核準(zhǔn)追訴的程序要件

雖然實(shí)體要件是刑罰權(quán)產(chǎn)生的依據(jù)，但核準(zhǔn)追訴程序如何運(yùn)作，直接影響已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人最后能否依照實(shí)體刑法而受刑事追訴。《刑法》第17 條第3 款對(duì)核準(zhǔn)追訴的條款未作進(jìn)一步規(guī)定，而報(bào)請(qǐng)主體與具體程序、核準(zhǔn)追訴依據(jù)的材料與核準(zhǔn)期間等問題，對(duì)于該規(guī)定的實(shí)施同樣不可回避。

（一）報(bào)請(qǐng)主體與具體程序

所謂報(bào)請(qǐng)主體與具體程序，是指由誰來提出核準(zhǔn)追訴的申請(qǐng)，以及依照何種程序提出的問題。實(shí)際操作中，可能會(huì)面臨以下問題，一是由哪一級(jí)檢察院作為報(bào)請(qǐng)的機(jī)關(guān)；二是通過何種程序、步驟進(jìn)行報(bào)請(qǐng)。

通過比較，我們認(rèn)為上述報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院（核準(zhǔn)）的相關(guān)規(guī)定具有以下特點(diǎn)：第一，就案件本身而言，多為重大復(fù)雜、社會(huì)關(guān)注度高、影響范圍大的案件，一旦處理不好可能產(chǎn)生負(fù)面的社會(huì)輿論。因此，為審慎作出決定，法律規(guī)定由市一級(jí)的檢察院作為報(bào)請(qǐng)機(jī)關(guān)。第二，在規(guī)范目的上，雖然法院享有案件的最終裁判權(quán)，但檢察機(jī)關(guān)對(duì)案件走向的判斷，亦會(huì)對(duì)案件最終結(jié)果產(chǎn)生重要影響。因此，為防止國(guó)家追訴權(quán)的恣意行使對(duì)公民基本權(quán)利的干預(yù)，法律對(duì)報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)均采用了層報(bào)的方式，通過層級(jí)式的嚴(yán)格把關(guān)，將不具有核準(zhǔn)必要性的案件逐級(jí)過濾出去。第三，在核準(zhǔn)結(jié)果上，檢察官基于客觀公正義務(wù)，在核準(zhǔn)程序中綜合全案證據(jù)、事實(shí)以確認(rèn)國(guó)家對(duì)被追訴人的刑罰權(quán)是否存在，進(jìn)而作出核準(zhǔn)或者不予核準(zhǔn)的決定，其結(jié)果既可能對(duì)犯罪嫌疑人、被告人產(chǎn)生有利影響，也可能產(chǎn)生不利影響。

基于以上分析，可以得出如下結(jié)論：首先，對(duì)于報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的機(jī)關(guān)，可以由設(shè)區(qū)的市級(jí)人民檢察院提起。因?yàn)槠湟?，已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，其案件事實(shí)本身可能并不復(fù)雜，在案發(fā)后通常很快就能確定犯罪嫌疑人，但這類案件容易引發(fā)社會(huì)關(guān)注，所產(chǎn)生的社會(huì)影響較大。因此，如何平衡被害人權(quán)利保護(hù)與未成年人權(quán)利保護(hù)、社會(huì)輿論與司法公正，就成為處理此類案件時(shí)不得不面對(duì)的問題，由設(shè)區(qū)的市級(jí)人民檢察院作為提起報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的機(jī)關(guān)體現(xiàn)出對(duì)此類案件的慎重，有利于排除當(dāng)?shù)貕毫洼浾摰挠绊憽＿@一做法，在檢察機(jī)關(guān)自偵案件以及中級(jí)人民法院管轄的第一審刑事案件中也有體現(xiàn)。例如，根據(jù)最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院立案?jìng)刹樗痉üぷ魅藛T相關(guān)職務(wù)犯罪案件若干問題的規(guī)定》，人民檢察院自偵的犯罪案件由設(shè)區(qū)的市級(jí)人民檢察院立案?jìng)刹??；鶎尤嗣駲z察院發(fā)現(xiàn)犯罪線索的，應(yīng)當(dāng)報(bào)設(shè)區(qū)的市級(jí)人民檢察院決定立案?jìng)刹?。此外，根?jù)我國(guó)《刑事訴訟法》關(guān)于級(jí)別管轄的規(guī)定，對(duì)于危害國(guó)家安全、恐怖活動(dòng)案件，以及可能判處無期徒刑、死刑的案件，由中級(jí)人民法院管轄。這些均反映出對(duì)重大、特殊案件慎重處理的要求?；诖?，已滿12 周歲不滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件理應(yīng)由設(shè)區(qū)的市級(jí)人民檢察院作為報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的機(jī)關(guān)，如果基層人民檢察院接到同級(jí)公安機(jī)關(guān)移送的案件，應(yīng)當(dāng)報(bào)市級(jí)人民檢察院決定是否報(bào)請(qǐng)。其二，相較于基層人民檢察院，市級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)全市范圍內(nèi)未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件具有更為全面和宏觀的把握，有助于統(tǒng)一裁量基準(zhǔn)和尺度。并且，由市級(jí)檢察院作為報(bào)請(qǐng)主體，可以集中利用有限的司法資源，提高辦案質(zhì)量和效率。23參見李昊昕：《檢察機(jī)關(guān)直接受理偵查案件的管轄與內(nèi)部分工》，載《檢察日?qǐng)?bào)》2020 年1 月16 日，第3 版。再者，從專業(yè)性角度來講，市級(jí)檢察機(jī)關(guān)無論是未檢部門建設(shè)，還是辦案人員的素質(zhì)水平，都較基層人民檢察院具有優(yōu)越性。

對(duì)于報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)的程序和步驟，應(yīng)當(dāng)采取層報(bào)的方式，即先由市級(jí)檢察機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)省級(jí)檢察機(jī)關(guān)，再由省級(jí)檢察機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院。如果省級(jí)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)追訴的，可以否決下級(jí)檢察機(jī)關(guān)的決定，不再上報(bào)最高人民檢察院。這是因?yàn)?，根?jù)檢察一體理論，上級(jí)檢察機(jī)關(guān)對(duì)下級(jí)檢察機(jī)關(guān)享有指令權(quán)，檢察權(quán)在運(yùn)行方式上具有等級(jí)性、統(tǒng)一性等特征，以實(shí)現(xiàn)檢察權(quán)能的合理運(yùn)作和整體的公平正義。24參見鄒緋箭、邵暉：《“檢察一體”與中國(guó)上下級(jí)檢察院組織關(guān)系構(gòu)建》，載《中國(guó)刑事法雜志》2013 年第8 期。反過來講，也可以這樣理解，直接報(bào)請(qǐng)違反了檢察權(quán)運(yùn)行的基本規(guī)律，僭越了上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)之間的領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系。其結(jié)果是客觀上減少了上一級(jí)檢察機(jī)關(guān)審查過濾的環(huán)節(jié)，可能導(dǎo)致沒有核準(zhǔn)必要的案件進(jìn)入最高人民檢察院，浪費(fèi)不必要的司法資源。此外，法律之所以規(guī)定“核準(zhǔn)”，就表明應(yīng)當(dāng)采取層層把關(guān)、逐級(jí)遞進(jìn)的報(bào)請(qǐng)程序，市級(jí)人民檢察院不能直接越級(jí)報(bào)請(qǐng)至最高人民檢察院。25同前注?。

（二）核準(zhǔn)追訴依據(jù)的材料與核準(zhǔn)期間

對(duì)低齡未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件的審查、核準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)建立在堅(jiān)實(shí)的證據(jù)、事實(shí)基礎(chǔ)和準(zhǔn)確的法律評(píng)價(jià)之上。未成年人司法具有司法規(guī)律的一般性，一般案件中用于評(píng)價(jià)行為人危害行為以確定刑事責(zé)任的案卷證據(jù)材料自然應(yīng)當(dāng)成為核準(zhǔn)追訴的依據(jù)。26參見何挺、劉穎琪：《低齡未成年人犯罪核準(zhǔn)追訴“情節(jié)惡劣”要件的思考》，載《預(yù)防青少年犯罪研究》2021 年第2 期。同時(shí)，未成年人司法有其特殊性，以“行為人主義”為主要特征，關(guān)注偏常心理、行為的誘因及其矯正，27參見宋英輝、苑寧寧：《未成年人罪錯(cuò)行為處置規(guī)律研究》，載《中國(guó)應(yīng)用法學(xué)》2019 年第2 期。所以應(yīng)將社會(huì)調(diào)查報(bào)告、心理測(cè)評(píng)報(bào)告、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告、該加害人一方與被害人一方是否達(dá)成諒解的情況等，作為評(píng)估依據(jù)，綜合衡量追訴的必要性。盡管已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件符合罪行、結(jié)果、情節(jié)等要素，最高人民檢察院也不必然就核準(zhǔn)追訴，否則就沒有單獨(dú)設(shè)置核準(zhǔn)程序的必要。核準(zhǔn)程序并不單單是對(duì)上述要件進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，也需要對(duì)核準(zhǔn)追訴必要性進(jìn)行審查判斷，即綜合評(píng)估后認(rèn)為適用專門矯治教育仍不足以降低其再犯可能性及社會(huì)危害性的，應(yīng)當(dāng)核準(zhǔn)追訴。審查判斷的依據(jù)主要包括社會(huì)調(diào)查報(bào)告、心理測(cè)評(píng)報(bào)告、風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估報(bào)告、該加害人一方與被害人一方是否達(dá)成諒解的情況等。具體而言，社會(huì)調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)包括個(gè)人基本情況、28主要包括未成年人的年齡、性格特點(diǎn)、健康狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷（成長(zhǎng)中的重大事件）、生活習(xí)慣、興趣愛好、教育程度、學(xué)習(xí)成績(jī)、一貫表現(xiàn)、不良行為史、經(jīng)濟(jì)來源等。除此之外，國(guó)外的實(shí)證研究表明，不負(fù)責(zé)任的父母、貧窮、虐待與未成年人犯罪之間存在著強(qiáng)烈的相關(guān)性。未成年人不是完全獨(dú)立自主的個(gè)體，他們通過觀察、親身體驗(yàn)或者遭遇，塑造了其獨(dú)特的成長(zhǎng)經(jīng)歷，而這種經(jīng)歷會(huì)隨著時(shí)間的推移，潛移默化地植入到其人格發(fā)展以及性格養(yǎng)成當(dāng)中，并外化為行為特點(diǎn)和行事方式。這表明，只有當(dāng)這種相關(guān)關(guān)系消失時(shí)，才可以說未成年人是自主選擇犯罪的人，可以承擔(dān)刑事責(zé)任。（See Catherine Elliott（2011:297））正因如此，有些國(guó)家將未成年人犯罪的原因也作為調(diào)查重點(diǎn)。例如，《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第421 條規(guī)定，未成年行為人實(shí)施犯罪時(shí)的刑事案件，在進(jìn)行預(yù)先審查時(shí)應(yīng)當(dāng)確定年長(zhǎng)者對(duì)未成年行為人的影響?！稙蹩颂m刑事訴訟法典》第433 條規(guī)定，在對(duì)未成年人犯罪案件進(jìn)行偵查時(shí)，需要確定對(duì)未成年人的教育產(chǎn)生負(fù)面影響的情況。社會(huì)生活狀況、29包括未成年人的家庭基本情況（家庭成員、家庭教育情況和管理方式、未成年人在家庭中的地位和遭遇、家庭成員之間的感情和關(guān)系、監(jiān)護(hù)人職業(yè)、家庭經(jīng)濟(jì)狀況、家庭成員有無重大疾病或遺傳病史等）、社區(qū)環(huán)境（所在社區(qū)治安狀況、鄰里關(guān)系、在社區(qū)的表現(xiàn)、交往對(duì)象及范圍等）、社會(huì)交往情況（朋輩交往、在?；蛘呔蜆I(yè)表現(xiàn)、就業(yè)時(shí)間、職業(yè)類別、工資待遇、與老師、同學(xué)或者同事的關(guān)系等）。與涉嫌犯罪相關(guān)的情況30包括犯罪目的、動(dòng)機(jī)、手段與被害人的關(guān)系等；犯罪后的表現(xiàn)，包括案發(fā)后、羈押或取保候?qū)徠陂g的表現(xiàn)、悔罪態(tài)度、賠償被害人損失等；社會(huì)各方意見，包括被害方的態(tài)度、所在社區(qū)基層組織及轄區(qū)派出所的意見等，以及是否具備有效監(jiān)護(hù)條件、社會(huì)幫教措施。以及其他認(rèn)為應(yīng)當(dāng)調(diào)查的內(nèi)容。心理測(cè)評(píng)報(bào)告也應(yīng)當(dāng)作為評(píng)估和專門矯治教育的依據(jù)。312017 年3 月2 日最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第35 條規(guī)定：“社會(huì)調(diào)查過程中，根據(jù)需要，經(jīng)未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人同意，可以進(jìn)行心理測(cè)評(píng)?！蔽闯赡昙雍θ艘环脚c被害人一方和解的情況應(yīng)當(dāng)作為報(bào)請(qǐng)或者核準(zhǔn)追訴的參考依據(jù)，但不是決定的唯一因素。如果雙方未能達(dá)成諒解，不能僅根據(jù)被害人一方的追訴意愿就作出核準(zhǔn)決定。

由于是否核準(zhǔn)追訴關(guān)系到案件的走向，且未成年加害人一般處于被管束狀態(tài)，核準(zhǔn)追訴應(yīng)當(dāng)及時(shí)并且毫不拖延的進(jìn)行，因此設(shè)定一個(gè)合理期間便十分必要。此一期間的設(shè)置應(yīng)當(dāng)考慮三個(gè)因素，一是要保證上下級(jí)檢察機(jī)關(guān)程序流轉(zhuǎn)，二是要確保檢察人員有充分的時(shí)間審閱案卷材料，三是要為檢察人員在必要時(shí)到案發(fā)地了解案件有關(guān)情況預(yù)留時(shí)間。綜合以上，筆者認(rèn)為，此類案件的核準(zhǔn)期間可以比照檢察機(jī)關(guān)審查起訴以及核準(zhǔn)重啟追訴時(shí)效的期限。32根據(jù)《刑事訴訟法》第172 條第1 款關(guān)于審查起訴期限的規(guī)定，人民檢察院對(duì)于監(jiān)察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)移送起訴的案件，應(yīng)當(dāng)在一個(gè)月以內(nèi)作出決定，重大、復(fù)雜的案件，可以延長(zhǎng)15 日；犯罪嫌疑人認(rèn)罪認(rèn)罰，符合速裁程序適用條件的，應(yīng)當(dāng)在10 日以內(nèi)作出決定，對(duì)可能判處的有期徒刑超過一年的，可以延長(zhǎng)至15 日。根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于辦理核準(zhǔn)追訴案件若干問題的規(guī)定》關(guān)于核準(zhǔn)期間的規(guī)定，地方各級(jí)人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理案件后10 日內(nèi)層報(bào)最高人民檢察院，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理案件后一個(gè)月內(nèi)作出是否核準(zhǔn)的決定，特殊情況下可以延長(zhǎng)15 日。具體而言，辦理已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，地方人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理案件后10 日內(nèi)層報(bào)最高人民檢察院；最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)在受理后一個(gè)月以內(nèi)做出決定，特殊情況下可以延長(zhǎng)15 日。

四、核準(zhǔn)追訴前的證據(jù)收集與強(qiáng)制性管束措施

國(guó)家專門機(jī)關(guān)如果實(shí)施強(qiáng)制處分并進(jìn)而干預(yù)到公民基本權(quán)利時(shí)，在法律上必須有明確依據(jù)，且應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律設(shè)定的相關(guān)要件，否則可能侵害公民基本權(quán)利。在核準(zhǔn)已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件中，涉及到核準(zhǔn)追訴前的證據(jù)收集與強(qiáng)制性管束措施等程序時(shí)，也應(yīng)遵循這一原則。

（一）證據(jù)收集的手段

發(fā)現(xiàn)案件事實(shí)后，公安機(jī)關(guān)必須立即依法對(duì)案件展開調(diào)查活動(dòng)。具體可以分為兩種情況，一種情況是：案發(fā)后行為人尚不明確，此時(shí)如果符合刑事立案條件的，公安機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法立案?jìng)刹椤Ｈ绻趥刹檫^程中查明行為人是已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，還能否繼續(xù)采取刑事訴訟法中的偵查措施？所獲取的證據(jù)材料是否具有證據(jù)能力？筆者認(rèn)為，由于此時(shí)案件未經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴，該案件尚不符合作為刑事案件追訴的條件，不宜再采取強(qiáng)制措施，不過不影響此前所取得的證據(jù)材料的證據(jù)能力。因?yàn)閭刹榈哪康氖菫榱颂崞鸸V，33參見［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第五版），張凌、于秀峰譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2010 年版，第29 頁。調(diào)查已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件，其目的是查明案件真相，以便確定是否報(bào)請(qǐng)最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴。況且，在案發(fā)之初，由于行為人尚不明確，此前的刑事立案和偵查程序當(dāng)然符合一般刑事案件辦理的程序，依照《刑事訴訟法》采取的證據(jù)收集程序也更為規(guī)范，而且在明確行為人之前并不涉及人身強(qiáng)制措施問題，因此，程序的轉(zhuǎn)換不應(yīng)當(dāng)影響證據(jù)材料的證據(jù)能力。

不過，不能按照刑事案件進(jìn)行偵查，并不意味著禁止對(duì)案件事實(shí)的調(diào)查。在學(xué)理上，偵查分為強(qiáng)制偵查與任意偵查，二者的區(qū)別在于偵查過程中是否使用強(qiáng)制措施。34同上注，第41 頁。按照刑事訴訟法理和域外通行的做法，強(qiáng)制偵查措施需要法律明確規(guī)定，且需要司法官簽發(fā)令狀，而對(duì)于任意偵查法律沒有特別限制。對(duì)于已滿12 周歲未滿14 周歲未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件的調(diào)查取證，可以按照任意偵查理論，通過任意偵查措施收集證據(jù)。我國(guó)也有類似的法律規(guī)定。比如，《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》第174 條第2 款規(guī)定，調(diào)查核實(shí)過程中，公安機(jī)關(guān)可以依照有關(guān)法律和規(guī)定采取詢問、查詢、勘驗(yàn)、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對(duì)象人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的措施。也可以按照《人民警察法》的規(guī)定，采取盤問、檢查等不限制人身自由的調(diào)查方式。另外，按照任意偵查理論，在經(jīng)犯罪嫌疑人或其他相關(guān)權(quán)利人同意情況下，即使沒有搜查證或令狀，也可以對(duì)其人身、住宅或辦公場(chǎng)所進(jìn)行搜查，并可以保全證據(jù)為目的將相關(guān)的資料、物品進(jìn)行扣押。35參見宋志軍：《同意搜查制度比較研究》，載《山東警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2013 年第5 期。同意搜查在域外未成年人司法制度中面臨廣泛爭(zhēng)議，例如在美國(guó)，未成年人司法中允許將“同意搜查”（consensual search）作為無證搜查的例外。同意搜查所收集的證據(jù)在經(jīng)過證據(jù)補(bǔ)強(qiáng)后，可以用作證據(jù)使用。同意搜查之“同意”要求當(dāng)事人具有自愿性，且適用范圍上限于諸如夫妻、父母子女、同居室友、房東房客、教師學(xué)生及雇員等相互間存在特殊關(guān)系的群體。在1965 年“明尼蘇達(dá)州訴肯德曼案”（State v.Kinderman）中，明尼蘇達(dá)州最高法院認(rèn)定父親許可警方搜查兒子房間之授權(quán)有效。參見張鴻?。骸睹绹?guó)未成年人司法體系與程序》，法律出版社2020 年版，第189 頁。除明尼蘇達(dá)州外，大部分州法院均認(rèn)可父母作為同意搜查的適格主體。See Kenneth T.Hanley,"Fourth Amendment Protection for the Juvenile Offender:State,Parent,and the Best Interests of the Minor," Fordham Law Review 49,no.6 (May 1981) :1156.除任意偵查措施外，還可以根據(jù)相關(guān)法律采取行政調(diào)查措施。根據(jù)《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》關(guān)于行政調(diào)查措施的規(guī)定，對(duì)人的行政調(diào)查措施包括詢問、檢查、辨認(rèn)等，對(duì)物的行政調(diào)查措施包括勘驗(yàn)、鑒定等。

第二種情況是，案發(fā)后即發(fā)現(xiàn)行為人系已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人，此種情況下，由于尚未經(jīng)最高民人檢察院核準(zhǔn)追訴，該案件尚不能作為刑事案件立案?jìng)刹?，但仍需要依法收集證據(jù)，查明事實(shí)，為報(bào)請(qǐng)核準(zhǔn)追訴做好準(zhǔn)備。具體可以如上所述，依照《治安管理處罰法》《人民警察法》《公安機(jī)關(guān)辦理行政案件程序規(guī)定》等關(guān)于調(diào)查程序的規(guī)定以及任意偵查措施來收集證據(jù)。

（二）強(qiáng)制性管束措施

根據(jù)法律保留原則的要求，在最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴之前，對(duì)已滿12 周歲未滿14 周歲的未成年人不能采取刑事強(qiáng)制措施。36首先，法律保留原則在立法上要求所有強(qiáng)制措施的種類、構(gòu)成要件必須由立法者事先規(guī)定且相關(guān)條款要具有明確性，禁止實(shí)施法律之外的刑事強(qiáng)制措施。其次，該原則在司法上要求依據(jù)法律規(guī)定的種類、條件和程序來適用具體的強(qiáng)制措施，不得超出法律設(shè)定的界限范圍。最后，禁止事后法，即不得針對(duì)特定案件或者特定的人員事后設(shè)立特種刑事強(qiáng)制措施，也不得在刑事訴訟過程中任意創(chuàng)制新的刑事強(qiáng)制，以保證所有案件及當(dāng)事人受到公平的待遇。參見宋英輝、甄貞主編：《未成年人犯罪訴訟程序研究》，北京師范大學(xué)出版社2011 年版，第105-106 頁。不過，對(duì)于一些可能實(shí)施新的危害行為、有危害公共安全或者社會(huì)秩序的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)，可能毀滅、偽造證據(jù)，干擾證人作證或者串供，可能對(duì)被害人、舉報(bào)人、控告人實(shí)施打擊報(bào)復(fù)，以及企圖自殺或者逃跑的未成年人，不采取一定的管束性約束措施不足以防止其發(fā)生人身危險(xiǎn)性和社會(huì)危險(xiǎn)性。根據(jù)《預(yù)防未成年人犯罪法》的規(guī)定，已滿12 周歲不滿14 周歲的未成年人實(shí)施的嚴(yán)重危害案件屬于嚴(yán)重不良行為，對(duì)這類未成年人可以采取《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的措施。具體而言，《預(yù)防未成年人犯罪法》第41 條規(guī)定，對(duì)有嚴(yán)重不良行為的未成年人，公安機(jī)關(guān)可以根據(jù)具體情況，由社會(huì)組織、有關(guān)機(jī)構(gòu)在適當(dāng)場(chǎng)所對(duì)未成年人進(jìn)行教育、監(jiān)督和管束。第45 條第1 款規(guī)定：“未成年人實(shí)施刑法規(guī)定的行為、因不滿法定刑事責(zé)任年齡不予刑事處罰的，經(jīng)專門教育指導(dǎo)委員會(huì)評(píng)估同意，教育行政部門會(huì)同公安機(jī)關(guān)可以決定對(duì)其進(jìn)行專門矯治教育。”據(jù)此，公安機(jī)關(guān)在最高人民檢察院核準(zhǔn)追訴之前，可以依法對(duì)該行為人實(shí)施管束措施，或者依法進(jìn)行專門矯治教育。因?yàn)榧幢阍撐闯赡耆俗罱K沒有被核準(zhǔn)追訴，按照刑法和預(yù)防未成年人犯罪法的規(guī)定，也應(yīng)當(dāng)依法適用《預(yù)防未成年人犯罪法》規(guī)定的處遇措施。37筆者認(rèn)為，為了保證此類案件的正確處理，比較理想的路徑是由全國(guó)人大常委會(huì)作出立法解釋，明確將該類案件的辦案程序作為刑事訴訟特別程序的一種，這樣一來，對(duì)該類案件可以依照《刑事訴訟法》立案?jìng)刹椋扇∠嚓P(guān)強(qiáng)制措施，但對(duì)羈押措施的適用應(yīng)予以嚴(yán)格限制。將該類案件作為特殊類型的刑事案件予以偵查，更能保證證據(jù)收集的規(guī)范性和充分性，更有利于保障未成年人辯護(hù)權(quán)，更有利于正確處理案件。