王勇，姜興智

摘要：行政權(quán)在常態(tài)防疫模式下的隱性擴(kuò)張主要表現(xiàn)為行政主體外延虛化隱性擴(kuò)權(quán)、免責(zé)條款逃逸隱性擴(kuò)權(quán)、行政相對人負(fù)擔(dān)性要素加碼隱性擴(kuò)權(quán)、特別行政協(xié)調(diào)性組織隱性擴(kuò)權(quán)和行政行為性質(zhì)混淆隱性擴(kuò)權(quán)。而上述新形態(tài)背后的軟法資源匱乏、制度立法缺位、行政權(quán)力博弈、央地邏輯差異以及基層壓力超負(fù)則是未能對行政權(quán)隱性擴(kuò)張新形態(tài)進(jìn)行法治監(jiān)督的關(guān)鍵。對防疫常態(tài)化背景下行政權(quán)隱性擴(kuò)張的法治監(jiān)督要強(qiáng)化憲法體系性詮釋，樹立民生主義法治觀，從實(shí)質(zhì)意義上提升多元主體的法治監(jiān)督力。為了促進(jìn)行政法治監(jiān)督制度從“工具性托付”邁向“價值性托付”，應(yīng)完善行政法治監(jiān)督的規(guī)范體系，通過立法與治理二元路徑，整合行政法治監(jiān)督資源，形成特別狀態(tài)下的行政法治監(jiān)督范式。

關(guān)鍵詞：常態(tài)化防疫;行政權(quán);隱性擴(kuò)張;法治監(jiān)督

中圖分類號：D912.1文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1008-7168（2022）03-0087-09

一、問題的提出

當(dāng)前我國疫情防控形勢仍然嚴(yán)峻復(fù)雜，防疫常態(tài)化成為當(dāng)前乃至未來一定時期內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展必須面對的重要主題。在防疫常態(tài)化背景下，以行政機(jī)關(guān)為主體、社會公共行政組織為重要補(bǔ)充的防疫模式，在有效遏制疫情蔓延的同時也存在一些問題。例如，這種防疫模式在避免人員大量流動的同時也造成防疫壓力激增，部分地區(qū)提出了“就地過年”的行政倡議，甚至進(jìn)行了“準(zhǔn)社會性動員”。而根據(jù)防疫常態(tài)化的實(shí)際情況，相關(guān)行政主體在此過程中出現(xiàn)了行政權(quán)力隱性擴(kuò)張問題，為行政法治監(jiān)督帶來了新的挑戰(zhàn)。習(xí)近平總書記在主持召開中央全面依法治國委員會第三次會議時強(qiáng)調(diào)：“疫情防控越是到最吃勁的時候，越要堅持依法防控，在法治軌道上統(tǒng)籌推進(jìn)各項防控工作，保障疫情防控工作順利開展?！笨梢?，對于防疫常態(tài)化背景下行政權(quán)力隱性擴(kuò)張新形態(tài)及其法治監(jiān)督問題的研究具有深刻的現(xiàn)實(shí)意義。

然而與之不相稱的是，目前行政法學(xué)界對這一問題的研究還相對不足，對于這一問題的相關(guān)研究模型建構(gòu)尚存在挑戰(zhàn)。CNKI平臺收錄的歷年發(fā)表的有關(guān)行政權(quán)力擴(kuò)張的文章所研究的基本上是與一般狀態(tài)下行政權(quán)力擴(kuò)張及其制約手段等相關(guān)的問題。而防疫常態(tài)化背景下行政權(quán)隱性擴(kuò)張及其法治監(jiān)督問題的研究，對于超越“無用”與“變異”的行政法學(xué)如何有效回應(yīng)行政法治實(shí)踐，如何理性對待此類客觀行政法學(xué)現(xiàn)象，如何在非自足的行政法學(xué)（知識來源開放性）與行政法學(xué)理論的自主性發(fā)展（理論邏輯自主性）之間尋求平衡，具有重要創(chuàng)新價值。當(dāng)然，這也需要法學(xué)和法律從簡單的功能主義實(shí)踐觀轉(zhuǎn)向基于“體系特征合法性”的規(guī)范主義法律觀，厘清行政法學(xué)理論內(nèi)部的知識分野，在學(xué)術(shù)自主的意義上尋找當(dāng)代中國法治與治理走向坦途的制度密碼和觀念密碼[1]。

二、 “政策加碼”與“行為異化”：行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的新形態(tài)

在疫情防控的現(xiàn)實(shí)壓力下，“就地過年”等行政倡導(dǎo)行為中的隱性擴(kuò)權(quán)是行政權(quán)擴(kuò)張的重要路徑。對于防疫常態(tài)化背景下行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的新形態(tài)，我們可以從以下層面進(jìn)行分析。

（一）行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的法理詮釋

根據(jù)行政權(quán)力擴(kuò)張形態(tài)差異，行政權(quán)力擴(kuò)張可分為顯性擴(kuò)張與隱性擴(kuò)張?；谛姓ɑ驹瓌t中依法行政原則的價值立場，包括行政機(jī)關(guān)在內(nèi)的各類行政主體的具體職權(quán)邊界應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格遵循法律優(yōu)先以及法律保留原則。即使在疫情防控等情況下，行政權(quán)確有必要適度擴(kuò)張，也需要嚴(yán)格按照法定程序通過及時釋法等法治路徑對其加以推動。行政權(quán)力顯性擴(kuò)張是指以行政機(jī)關(guān)為主的行政主體在法律實(shí)踐中可能通過法定程序解釋或修訂規(guī)范性行政法律文件的路徑，以具有顯性特征的方式擴(kuò)張行政權(quán)力。而行政權(quán)力隱性擴(kuò)張是指直接或間接行使行政權(quán)力的主體以隱性的、超越法律法規(guī)賦予的法定權(quán)限和行為的方式進(jìn)行影響行政相對人合法權(quán)益的行為。盡管行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的方式較為復(fù)雜，但其關(guān)鍵在于通過靈活詮釋行政立法中特定狀態(tài)下權(quán)力運(yùn)行空間的“彈性”條款、以履行法定職權(quán)為由隱性擴(kuò)張其行政權(quán)力。同時，隨著柔性行政行為制度的發(fā)展，行政主體還可能借由行政指導(dǎo)等非傳統(tǒng)行政行為，在社會習(xí)慣等軟法的支撐下隱性擴(kuò)張其行政權(quán)力。

在此問題上，由于行政權(quán)在應(yīng)對緊急狀態(tài)時具有比較優(yōu)勢，直到二戰(zhàn)后行政權(quán)才逐漸被自由主義法學(xué)視為法治的“潛在威脅”。自由主義法學(xué)認(rèn)為二戰(zhàn)后的緊急狀態(tài)權(quán)不斷被恣意利用，導(dǎo)致了非理性政治的泛濫。自由主義法學(xué)據(jù)此期望以憲法和法律規(guī)制緊急狀態(tài)從而實(shí)現(xiàn)理性政治。但政治不僅僅是理性的活動，自由主義法學(xué)理論亦不足以完整解釋政治的邏輯[2]。這里需要注意的是，行政權(quán)力隱性擴(kuò)張與行政自由裁量權(quán)的行使具有本質(zhì)差異，自由裁量權(quán)的行使在根本上仍然處于法律規(guī)范所涵攝的外延之內(nèi)，但行政權(quán)隱性擴(kuò)張則基于對法律規(guī)范的不適當(dāng)解釋以及混淆等路徑，以隱性方式超越了法律規(guī)范確定的行政權(quán)力界限。

（二）防疫常態(tài)化背景下行政權(quán)力隱性擴(kuò)張新形態(tài)分析

在防疫常態(tài)化背景下，學(xué)術(shù)界亟須從形式層面出發(fā)，概括具有高度現(xiàn)實(shí)性因素的行政權(quán)力隱性擴(kuò)張形態(tài)。本文以“就地過年”行政倡導(dǎo)為切口，從以下方面概括行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的新形態(tài)。

1.行政主體外延虛化隱性擴(kuò)權(quán)

“就地過年”等倡導(dǎo)性行政行為中發(fā)生行政權(quán)隱性擴(kuò)張現(xiàn)象的重要原因之一就在于行政權(quán)力實(shí)施主體范圍的隱性擴(kuò)大化。這一形態(tài)的直接表現(xiàn)在于將行政權(quán)力的運(yùn)行擴(kuò)展至與基層群眾工作生活密切相關(guān)的非行政主體，包括部分企事業(yè)單位、社會組織等。換言之，行政機(jī)關(guān)在疫情防控壓力下可能委托甚至放任非法定行政主體承擔(dān)具有公共性特征的相關(guān)職能。在科層體制下，受制于行政立法對于行政機(jī)關(guān)的行政處罰、行政強(qiáng)制等具體行政行為的程序性限制，為了促進(jìn)防疫政策的落實(shí)，以往不會直接侵犯公民正當(dāng)權(quán)益的柔性行政行為可能會成為行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的重要方式。

在此過程中，間接擴(kuò)張社會組織職權(quán)責(zé)任范圍、壓縮公民權(quán)利等方式是通過柔性行政行為隱性擴(kuò)張行政權(quán)的關(guān)鍵。特別是在行政發(fā)包制邏輯下，雖然行政機(jī)關(guān)的行政指導(dǎo)行為本身不具有強(qiáng)制效力，但由于相關(guān)組織立法的缺位性和不完整性，被發(fā)包主體在接收行政指導(dǎo)指示后，在上位壓力下利用自身便利條件擠壓公民權(quán)益的現(xiàn)象時有發(fā)生。就部分地區(qū)“就地過年”的行政倡導(dǎo)而言，城鄉(xiāng)基層社區(qū)可能通過宣傳施壓等方式進(jìn)行層層加碼，變“倡導(dǎo)”為“強(qiáng)制”。具體而言，公民基于特定社會身份需要將自身行程等相關(guān)信息上報至特定工作單位以及居住社區(qū)基層組織等。在此情況下，工作單位基于內(nèi)部管理權(quán)優(yōu)勢，以職務(wù)晉升、獎金計算乃至社交活動等間接方式擠壓公民的自由決定空間，以隱性擴(kuò)張權(quán)力的方式影響公民權(quán)益。不僅如此，為了分流防疫壓力、擴(kuò)大防疫人員數(shù)量，多地動員不同社會群體參與到基層一線的防疫工作中。在此過程中，相關(guān)人員可能基于“紅袖標(biāo)”等行政權(quán)力外觀而行使原本應(yīng)由行政主體實(shí)施的、影響公民人身及財產(chǎn)權(quán)利的行政權(quán)力行為，進(jìn)而導(dǎo)致隱性地擴(kuò)張了行政權(quán)力的實(shí)施主體范圍。

2.行政主體免責(zé)條款逃逸隱性擴(kuò)權(quán)

行政主體將剛性行政行為進(jìn)行“柔性化”、倡導(dǎo)化處理，是其規(guī)避一般行政行為受行政復(fù)議、行政訴訟以及行政程序等機(jī)制約束的重要路徑。基于這一路徑，行政權(quán)隱性擴(kuò)張就可能得以實(shí)現(xiàn)，而在“就地過年”行政倡導(dǎo)中，地方政府為了緩解本地防疫壓力而進(jìn)行的隱性強(qiáng)制化就符合這一邏輯。不僅如此，行政協(xié)議等相關(guān)非強(qiáng)制行政行為中不可抗力條款等各類行政義務(wù)免責(zé)條款的不合理適用也是行政權(quán)力的新型隱性擴(kuò)張形式。換言之，行政主體利用民商事法律體系中的特別條款超越原有規(guī)范體系和行政契約中對行政主體權(quán)責(zé)的規(guī)范內(nèi)涵，以減少自身義務(wù)、增加行政相對人義務(wù)的方式隱性擴(kuò)張行政權(quán)力。因此，關(guān)于行政主體在防疫時期不合理地依靠特別免責(zé)條款避責(zé)的問題，亟待進(jìn)一步深入研究。此外，在行政發(fā)包制邏輯下，行政主體以疫情防控為由不履行保護(hù)公民權(quán)利的基本職責(zé)，通過免責(zé)的方式隱性擴(kuò)張權(quán)力。

3.行政相對人負(fù)擔(dān)性要素加碼隱性擴(kuò)權(quán)

以“就地過年”為代表的行政倡導(dǎo)行為中，相對人負(fù)擔(dān)性因素隱性增加是行政權(quán)隱性擴(kuò)張的重要形態(tài)。與此同時，其他受益性行政行為的實(shí)現(xiàn)也會受到影響?；谝咔榉揽貙ω斦Y源造成的現(xiàn)實(shí)壓力，地方行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政許可等具體行政行為過程中對于防疫方面的要素審查會進(jìn)一步增加。同時，以政策性文件的形式隱性增加行政權(quán)力審查空間范圍的做法不僅具有行政主體行為的“強(qiáng)制力外觀”，還在實(shí)質(zhì)意義上擴(kuò)大了行政主體對公民人身、財產(chǎn)權(quán)利的影響權(quán)能。此外，相關(guān)主體或會以疫情為理由對基于社會權(quán)利（社會請求權(quán)）應(yīng)當(dāng)形成的受益性行政行為予以延遲或取消。上述情況導(dǎo)致行政權(quán)力在受益行政行為執(zhí)行過程中的自由裁量空間增加，行政主體權(quán)力實(shí)現(xiàn)隱性擴(kuò)張。

4.特別行政協(xié)調(diào)性組織隱性擴(kuò)權(quán)

地方行政主體內(nèi)部防疫臨時性領(lǐng)導(dǎo)協(xié)調(diào)組織以各類行政指導(dǎo)、政策加碼等方式隱性擴(kuò)權(quán)，部分地區(qū)“就地過年”隱性強(qiáng)制化措施決策的形成也與此有關(guān)聯(lián)。在疫情防控中，為了更有效整合各類防疫職能部門的防控力量，各地相繼形成了地方的疫情防控統(tǒng)一指揮與管理部門。這些臨時性組織可能會以縱向權(quán)威為保障，通過強(qiáng)制性或非強(qiáng)制性行政行為隱性地擴(kuò)張其在特別狀態(tài)下的行政權(quán)力，而這一技術(shù)性行為本身就是隱性擴(kuò)張行政權(quán)的重要路徑。不僅如此，這些臨時性的統(tǒng)一指揮組織的法定權(quán)限以及決策程序目前還有待進(jìn)一步明確，其在實(shí)際運(yùn)行過程中可能出現(xiàn)因規(guī)則體系的不完善而導(dǎo)致的行政權(quán)力在特定時空背景下的隱性擴(kuò)張。具體而言，相關(guān)組織規(guī)范需要細(xì)化規(guī)定領(lǐng)導(dǎo)小組和指揮部的成立、命名、架構(gòu)、定位、權(quán)責(zé)等;運(yùn)行規(guī)范則應(yīng)完善領(lǐng)導(dǎo)小組和指揮部的信息收集、信息處理、決策形成、指令傳達(dá)等具體規(guī)則[3]。根據(jù)法治主義中法律保留原則以及有限政府基本原則，對上述特別行政組織的權(quán)力邊界及其伸縮空間進(jìn)行規(guī)范，是監(jiān)督規(guī)制行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的關(guān)鍵所在。

5.行政行為性質(zhì)混淆隱性擴(kuò)權(quán)

社會行為道德化是防疫常態(tài)化時期行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的新形態(tài)之一，而其基礎(chǔ)就在于行政行為性質(zhì)混淆隱性擴(kuò)權(quán)。例如，輿論通過導(dǎo)向性越權(quán)進(jìn)行道德責(zé)罰，這一行政權(quán)力隱性擴(kuò)張新形態(tài)在防疫期間表現(xiàn)得尤為明顯?；谳浾搶?dǎo)向，行政主體直接允許或默許行政權(quán)力實(shí)施主體以道德懲戒的方式對違反防疫要求的公民進(jìn)行處理，這在一定程度上混淆了法治與德治之間的邊界，甚至可能因符合行政訴訟法規(guī)定的“對行政相對人合法權(quán)益不產(chǎn)生實(shí)際影響”情形而規(guī)避了對行政權(quán)力的司法監(jiān)督。但是，基于“法無授權(quán)即禁止”的控權(quán)理念，任何影響公民人身、財產(chǎn)以及精神權(quán)益的公權(quán)力行為必須要有法律規(guī)范依據(jù)，否則其就是具有隱性特質(zhì)的行政權(quán)力擴(kuò)張。此外，以防疫為名義的隱性擴(kuò)權(quán)存在侵犯個人隱私權(quán)、人格尊嚴(yán)的問題。個別基層公職人員存在利用職權(quán)優(yōu)勢對可能回家過年的個人及其家庭成員進(jìn)行超越行政倡導(dǎo)界限的“施壓”。就此問題而言，對居民身份證號及其工作信息、家庭情況等個人信息的使用與分析乃至后續(xù)的動員行為均需要嚴(yán)格依據(jù)法定程序來進(jìn)行。

此外，在常態(tài)防疫時期行政主體以疫情防控等名義進(jìn)行的隱性行政壟斷行為也是行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的新形態(tài)之一①，如相關(guān)主體利用職權(quán)便利以及行政相對人在防疫時期的不便利對生活物資進(jìn)行壟斷性采購以及銷售的行為。上述行為不僅違反了規(guī)范市場秩序的法律法規(guī)，而且也隱性利用行政優(yōu)勢擴(kuò)張其在特殊時期對于市場的直接干預(yù)性權(quán)力。

三、“科層壓力”與“利益分化”：行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的治理邏輯

行政權(quán)力隱性擴(kuò)張在制度層面的運(yùn)行邏輯可被概括為如下情形：“壓力”之下，權(quán)力制約監(jiān)督逐漸“松動”，這進(jìn)一步造成行政權(quán)力運(yùn)行的“異化”。具體而言，行政權(quán)隱性擴(kuò)張在“科層壓力”與“利益分化”影響下的治理邏輯可以從以下方面展開。

（一）特別狀態(tài)下軟法治理資源匱乏

對于“就地過年”而言，在疫情防控期間，以“村規(guī)民約”為代表的基層社會治理資源是影響國家權(quán)力運(yùn)行成本以及防控成效的重要因素。當(dāng)前，應(yīng)對疫情等公共衛(wèi)生危機(jī)的現(xiàn)代“三治融合”治理模式還沒有在基層社會廣泛形成。而基于治理資源配置的平衡性機(jī)制對國家權(quán)力在特別狀態(tài)中下沉的需要，促進(jìn)了行政權(quán)隱性擴(kuò)張新形態(tài)的出現(xiàn)。在城鄉(xiāng)基層，社會習(xí)慣等軟法治理資源在應(yīng)對公共衛(wèi)生危機(jī)時效能不足，造成“三治融合”模式的動態(tài)失衡。而且，其中關(guān)鍵“一極”法治又尚未建構(gòu)起完善的應(yīng)急管理法治監(jiān)督體系來避免行政權(quán)力的無序擴(kuò)張。此外，由于其他治理“二極”的效能不足，只能由行政主體通過積極尋求法律模糊空間來隱性擴(kuò)張行政權(quán)力，以應(yīng)對原本應(yīng)由社會多元治理資源共同解決的“社會動員”等難題，從而達(dá)到公共行政管理的目的。

（二）特別狀態(tài)行政制度立法缺位

在新冠疫情防控前期，部分地區(qū)出現(xiàn)了“戰(zhàn)時狀態(tài)”等特別模式，在類似特別政策方針導(dǎo)向下，“就地過年”等行政倡導(dǎo)行為的異化執(zhí)行產(chǎn)生了行政權(quán)隱性擴(kuò)張的內(nèi)在動力。而學(xué)界對于公共衛(wèi)生危機(jī)關(guān)聯(lián)性概念尚未形成統(tǒng)一共識，部分問題還存在討論空間。在此情況下，還需要對《中華人民共和國憲法》（以下簡稱憲法）第67和第89條所規(guī)定的緊急狀態(tài)模式是否直接適用于疫情防控做進(jìn)一步深入討論。具體來說，在行政體系中緊急行政權(quán)是應(yīng)對緊急狀態(tài)的必要權(quán)力模式;不同體制下緊急行政權(quán)的內(nèi)容不盡相同，但有著自己的邏輯結(jié)構(gòu);緊急行政權(quán)的設(shè)置與行使應(yīng)當(dāng)而且必須受到法律的規(guī)制;規(guī)制緊急行政權(quán)需要采取各種措施，同時要注意各種價值的平衡[4]。而在公共衛(wèi)生危機(jī)由突發(fā)階段轉(zhuǎn)化為常態(tài)化階段后，國家基于防疫需要而采取影響相對人權(quán)益的具體行政行為所應(yīng)當(dāng)依據(jù)的特別法規(guī)范目前還是缺位的。正是由于“政策原則—法律規(guī)則”之間存在的“懸浮空間”，造成部分行政主體以疫情防控政策等抽象政策性原則為由，放松對包括倡導(dǎo)型行政行為在內(nèi)的各類行政行為的控制。這一問題源于對特別狀態(tài)下專門立法本身的不足，為應(yīng)對公共衛(wèi)生危機(jī)等特別狀態(tài)的專章規(guī)范仍有待進(jìn)一步細(xì)化。此外，這一特別狀態(tài)下的具體賠償規(guī)定也有待于完善。也正因如此，在解釋一般性法律過程中，相關(guān)主體可能會違背立法本義和行政法治精神。

（三）防疫政策治理邏輯的央地差異

在常態(tài)防疫模式下，防疫政策體系之間的央地差異以及互動邏輯是分析行政權(quán)隱性擴(kuò)張問題的關(guān)鍵。防疫政策體系之間的橫縱差異，特別是縱向性差異，是引發(fā)地方行政主體尋求權(quán)力隱性擴(kuò)張的動力之一?！熬偷剡^年”行政倡議具體落實(shí)過程中發(fā)生的行政權(quán)隱性擴(kuò)張就反映了防疫政策的異化執(zhí)行以及央地之間防疫政策治理邏輯的內(nèi)在差異。

對特別狀態(tài)立法的缺失以及行政決策機(jī)制的不足，使得地方行政權(quán)力在其運(yùn)行過程中基于對風(fēng)險環(huán)境下穩(wěn)定因素的衡量，在上級政策方針的基礎(chǔ)上，通過“隱性加碼”增加行政相對人主體的義務(wù)責(zé)任，迫使行政相對人履行超出法定范圍的義務(wù)。在風(fēng)險社會中，行政權(quán)力擴(kuò)張模式的隱性化發(fā)展與中國社會元價值體系中視穩(wěn)定因素為首要地位有關(guān)。在這一因素影響下，公民、法人等主體對于防疫政策的層層加碼、權(quán)力的異化擴(kuò)張采取相對容忍態(tài)度，進(jìn)而加劇了行政權(quán)力隱性擴(kuò)張法治監(jiān)督的難度。

根據(jù)2015年立法法修訂，《中華人民共和國立法法》（以下簡稱立法法）第72條將地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的立法權(quán)擴(kuò)展至設(shè)區(qū)的市，這一調(diào)整有利于行政機(jī)關(guān)權(quán)力界限的法治化變動。而央地關(guān)系在治理邏輯層面的博弈遠(yuǎn)不止如此。當(dāng)前國家治理體系中普遍存在著“委托-代理”關(guān)系模式，其在中央與地方事權(quán)劃分的改革過程中扮演著重要角色。作為代理人，地方政府的代理模式包括一般代理、特別代理、直接代理、間接代理等，但同時這也產(chǎn)生了權(quán)力資源不足的困境，特別是在常態(tài)防疫時期，地方政府不僅要做好防疫工作，還要統(tǒng)籌協(xié)調(diào)好經(jīng)濟(jì)建設(shè)工作。換言之，地方政府需要應(yīng)對以上兩方面的雙重壓力，但“委托-代理”模式實(shí)際上無法為及時突破這些困境提供理性的應(yīng)對策略[5]。

立法法修訂后，地方性法規(guī)制定權(quán)仍然主要限于城市管理、環(huán)境保護(hù)等方面。但在考核等現(xiàn)實(shí)壓力下，常態(tài)防疫時期地方行政主體對于行政權(quán)力擴(kuò)張的現(xiàn)實(shí)驅(qū)動力進(jìn)一步增強(qiáng)。因此，雖然行政權(quán)力擴(kuò)張已通過法的立、改、廢、釋等方式得到常態(tài)調(diào)整，但“疫情防控-經(jīng)濟(jì)發(fā)展”雙重壓力使得地方在經(jīng)濟(jì)建設(shè)以及社會管理等領(lǐng)域中隱性擴(kuò)張行政權(quán)力的動能仍然存在，甚至可能被進(jìn)一步增強(qiáng)。

（四）公共衛(wèi)生危機(jī)下基層治理壓力超負(fù)

基層是直接承載防疫壓力的一線，長期的高負(fù)荷運(yùn)行不僅為基層人、財、物帶來巨大的壓力，而且也對行政權(quán)力規(guī)范運(yùn)行的實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生直接影響。由于“就地過年”行政倡導(dǎo)的非強(qiáng)制化實(shí)現(xiàn)需要“精準(zhǔn)化”的措施，地方行政主體所面臨的壓力超負(fù)，導(dǎo)致其可能通過自由裁量空間隱性擴(kuò)張自身的權(quán)力邊界。進(jìn)一步地，常態(tài)防疫下基層的壓力超負(fù)影響了行政主體的行政決策導(dǎo)向。在這一壓力機(jī)制作用下，基層公共機(jī)構(gòu)不僅可能通過防疫行政行為道德化的方式隱性擴(kuò)大其權(quán)力，還可能會基于行政資源優(yōu)勢在向社會主體進(jìn)行壓力分流的過程中隱性擴(kuò)張其行政支配權(quán)力。

基于特別權(quán)力關(guān)系的泛化發(fā)展，行政主體為了實(shí)現(xiàn)在“疫情防控-經(jīng)濟(jì)發(fā)展”雙重壓力下的動態(tài)平衡，還可能以特別權(quán)力關(guān)系為基點(diǎn)，通過擴(kuò)大義務(wù)主體的基本范圍，間接擴(kuò)張其權(quán)力。例如，在行政主體或其他公共單位中，處于特別行政關(guān)系的個人可能基于上級壓力傳導(dǎo)的作用而“動員”其親屬支持行政倡導(dǎo)，從而將特別權(quán)力關(guān)系外的主體納入權(quán)力的“照射范圍”，通過行政權(quán)的隱性擴(kuò)張變“倡導(dǎo)行政”為“強(qiáng)制行政”。同時，以政策為導(dǎo)向、形式主義為特征的“監(jiān)督”，反而加重了常態(tài)防疫模式下基層在治理過程中的實(shí)際負(fù)擔(dān)，因為這一監(jiān)督模式本質(zhì)上是運(yùn)動型監(jiān)督，而非法治型監(jiān)督。在此過程中，雖然對行政權(quán)的約束與控制在形式上增加了，但行政權(quán)力的擴(kuò)張形態(tài)卻進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為隱性形態(tài)。

（五）行政權(quán)力博弈的內(nèi)在邏輯影響

在行政權(quán)隱性擴(kuò)張過程中，政府也并不完全是一個科層化的整體，它處在一個橫向的非均衡權(quán)力體系之中，同時也存在于縱橫交錯條塊關(guān)系的博弈中。在常態(tài)防疫時期的政治生態(tài)中，行政主體會借助一切可能的力量通過博弈隱性擴(kuò)張行政權(quán)，完成政績考評。其往往會在條塊關(guān)系的制度空間中找到有利于自身的“武器”，選擇與基層組織“共謀”爭取防疫大局的穩(wěn)定;同時也會選擇與地方政府進(jìn)行利益“切割”，轉(zhuǎn)而與上級政府或者部門聯(lián)合，以主動暴露問題的方式“倒逼”地方政府行動，使其更加重視防疫常態(tài)化背景下本部門政績效益兜底性保障問題。例如，對“就地過年”防疫政策相關(guān)部分的頂層設(shè)計加強(qiáng)了衛(wèi)生部門與地方政府的“利益捆綁”與“考核捆綁”。這使得基層衛(wèi)生部門在博弈中有了更多可以借用的資源，他們或正面整合資源進(jìn)行展示，或用“弱者武器”進(jìn)行示弱，借勢實(shí)現(xiàn)衛(wèi)生部門的權(quán)力延伸，構(gòu)成了一幅“部門政治”柔性博弈的動態(tài)畫卷[6]。

此外，基于博弈論思維，行政權(quán)力的收縮與擴(kuò)張是特定國家機(jī)關(guān)在其自身的激勵導(dǎo)向機(jī)制的作用下，以“理性經(jīng)濟(jì)人”立場，根據(jù)行政權(quán)運(yùn)行成本尋求其權(quán)力界限的變動。在疫情防控時期，行政權(quán)力隱性擴(kuò)張往往是行政主體在行政立法修訂調(diào)整時機(jī)不成熟、疫情防控壓力較大的現(xiàn)實(shí)作用下尋求的低成本路徑。通過這一博弈過程，行政主體獲得更多防疫人力、財政以及政策資源，與此同時零和博弈的可能性也會有所增加②。而行政權(quán)力隱性擴(kuò)張不僅是行政博弈中的深層技術(shù)性策略，同時也是調(diào)整行政治理資源與政策杠桿的重要參考變量。

四、民生主義法治觀的邏輯展開：行政權(quán)力隱性擴(kuò)張監(jiān)督的法治完善

法治的最終目的在于改善民生，堅持整體主義法治觀和整體主義行政觀的民生主義法治觀是解決民生問題與實(shí)現(xiàn)依法行政的重要交匯點(diǎn)[7]。在常態(tài)防疫模式下，解決防疫政策層層加碼引發(fā)的行政權(quán)力隱性擴(kuò)張問題的根本出路在于民生法治觀的邏輯生成與價值實(shí)現(xiàn)。具體而言，在常態(tài)防疫模式下，對行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的法治監(jiān)督應(yīng)當(dāng)從以下層面加以展開。

（一）形成對行政權(quán)力擴(kuò)張監(jiān)督的憲法體系性解釋

作為根本法，憲法是監(jiān)督與制約行政權(quán)力擴(kuò)張的邏輯起點(diǎn)。憲法體系性解釋是進(jìn)一步完善相關(guān)立法以及通過法定路徑監(jiān)督行政權(quán)力不正當(dāng)擴(kuò)張的前提。加強(qiáng)對憲法相關(guān)規(guī)范的詮釋不僅是全國人大常委會的基本權(quán)責(zé)，而且也是行政主體進(jìn)行具體職權(quán)活動的必要性前置工作。因此，基于防疫常態(tài)化時期行政權(quán)隱性擴(kuò)張對后疫情時代的啟示，本文認(rèn)為，對憲法中關(guān)于行政權(quán)力監(jiān)督制度的解讀不僅要結(jié)合憲法對行政機(jī)關(guān)權(quán)力內(nèi)容的具體規(guī)范，更需要引入體系化思維，運(yùn)用憲法基本原則以及公民基本權(quán)利等方面的制度內(nèi)容全方位闡釋行政權(quán)力擴(kuò)張的規(guī)范，形成可以完整詮釋憲法精神的體系性解釋，為下位法在行政權(quán)力擴(kuò)張監(jiān)督問題上的立、改、廢、釋奠定根本法基礎(chǔ)，而這也是在防疫常態(tài)化背景下貫徹實(shí)現(xiàn)民生主義法治觀的根本性前提?；诜酪叱B(tài)化時期顯現(xiàn)的行政權(quán)力隱性擴(kuò)張現(xiàn)象，本文認(rèn)為，對憲法相關(guān)規(guī)范的詮釋既要堅持基本權(quán)利保護(hù)最低限度義務(wù)邏輯，避免行政義務(wù)免責(zé)逃逸性擴(kuò)權(quán)，更要深入詮釋憲法中“控制權(quán)力，保障權(quán)利”相關(guān)基本原則、彰顯法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)內(nèi)容，彌補(bǔ)防疫行政實(shí)體法和程序法層面的空缺，實(shí)現(xiàn)憲法規(guī)范對立法體系的整體引領(lǐng)作用。如此，不僅能明晰相關(guān)權(quán)能主體的基本職責(zé)和權(quán)力邊界，還有利于規(guī)制行政主體制定抽象性規(guī)范文件過程中權(quán)力的隱性擴(kuò)張，對于避免立法行為以及抽象行政行為法律責(zé)任機(jī)制缺位所導(dǎo)致的監(jiān)督權(quán)利保障不足問題以及權(quán)力邊界模糊問題具有深刻意義。

（二）建構(gòu)以“公民監(jiān)督法”為核心的監(jiān)督立法體系

在民生主義價值邏輯引領(lǐng)下，基于對常態(tài)防疫模式下行政權(quán)力監(jiān)督問題的反思，本文認(rèn)為，強(qiáng)有力的社會多元監(jiān)督力量的缺乏是亟須破解的現(xiàn)實(shí)難題，而這一路徑的形成需要以立法為導(dǎo)向、依據(jù)和支持。當(dāng)前，《中華人民共和國監(jiān)察法》（以下簡稱監(jiān)察法）作為監(jiān)察基礎(chǔ)法律在行政監(jiān)察過程中起到了重要的規(guī)范作用。但是，按照監(jiān)察法總則第1條的規(guī)定，監(jiān)察法是為反腐敗領(lǐng)域的法律監(jiān)督而設(shè)定的，對于行政擴(kuò)權(quán)的法律監(jiān)督則缺乏規(guī)定。而且，該法律也缺乏對公民監(jiān)督行政權(quán)力的直接性保障。因此，針對行政法治監(jiān)督氛圍不足的情況，應(yīng)當(dāng)制定公民監(jiān)督專門法以保障監(jiān)督主體立法覆蓋的完整性，而這些法律文本的名稱則可以被整合命名為“公民監(jiān)督法”或其他合理名稱。這一法律的基本架構(gòu)可以形成總則、公民法律監(jiān)督路徑及監(jiān)督機(jī)關(guān)職責(zé)、監(jiān)督范圍和管轄、監(jiān)督程序、法律責(zé)任以及國際合作等章節(jié)。同時，還應(yīng)在本法的特別狀態(tài)問題規(guī)定中細(xì)化公民在特別狀態(tài)下“監(jiān)督權(quán)力，改善民生”的實(shí)現(xiàn)規(guī)則。

此外，應(yīng)加快防疫行政隔離立法，修訂完善《中華人民共和國突發(fā)事件應(yīng)對法》等法律法規(guī)，將防疫行政隔離等具體行為完整納入法治軌道，完善行政隔離基本程序、防疫行政隔離執(zhí)法文書制度以及專業(yè)審核制度[8]。在此基礎(chǔ)之上，為了避免行政主體在無序性、過度性防疫行為中的行政權(quán)隱性擴(kuò)張問題，還應(yīng)當(dāng)確立防疫隔離“以財政承擔(dān)為主，被隔離人員承擔(dān)為輔”的基本原則，以經(jīng)濟(jì)作用機(jī)制預(yù)防行政權(quán)恣意行使的問題。當(dāng)然，探索制定符合當(dāng)代中國社會治理邏輯的“社會動員法”，形成完善的動員立法體系也有利于有效監(jiān)督行政權(quán)力的隱性擴(kuò)張。

（三）提升特別狀態(tài)下基層治理中的實(shí)質(zhì)監(jiān)督力

監(jiān)督力（supervision effectiveness）這一概念在行政法語境下是指多元監(jiān)督主體對于國家權(quán)力運(yùn)行監(jiān)督的實(shí)質(zhì)效果，是評估法治監(jiān)督實(shí)效的主要指標(biāo)。在疫情防控過程中，權(quán)利行使所影響的行政相對人對于行政權(quán)力擴(kuò)張的監(jiān)督成效是影響國家非常狀態(tài)下權(quán)力運(yùn)行合法性的關(guān)鍵，而這也正是全過程人民民主監(jiān)督邏輯下民生法治觀的必然要求。

具體而言，特別狀態(tài)下實(shí)質(zhì)監(jiān)督的類型主要可以從內(nèi)部與外部、上級與跨級兩個立體維度得到區(qū)分。其中，跨層級監(jiān)督的剛性特征強(qiáng)、“控制權(quán)”上升對沖“事權(quán)”下放等特征逐漸成為常態(tài)防疫模式下基層治理的關(guān)鍵影響要素，而這也是監(jiān)督“就地過年”等柔性行政行為的重要方式之一。行政權(quán)隱性擴(kuò)張監(jiān)督力的內(nèi)外強(qiáng)化需要以全過程人民民主為根本導(dǎo)向，對“就地過年”等行政倡導(dǎo)中權(quán)力異化現(xiàn)象進(jìn)行全要素、全過程內(nèi)外循環(huán)式監(jiān)督。約束行政權(quán)力的隱性擴(kuò)張，不僅應(yīng)當(dāng)堅持傳統(tǒng)的權(quán)力制約路徑，還應(yīng)鼓勵社會多元自治組織介入并重視程序保障[9]。在民生法治觀理念下，全過程人民民主監(jiān)督的基本價值導(dǎo)向在于以民生主義為基本邏輯、以民主監(jiān)督為主要路徑考察行政權(quán)力運(yùn)行及擴(kuò)張的法治化水平。而這其中以監(jiān)督力為主要指標(biāo)，對防疫常態(tài)化時期行政法治監(jiān)督實(shí)效進(jìn)行評估具有重要導(dǎo)向性價值。而且在防疫常態(tài)化背景下，也可以從傳統(tǒng)技術(shù)和新技術(shù)的角度對行政權(quán)力隱性擴(kuò)張制約與監(jiān)督的技術(shù)基礎(chǔ)進(jìn)行分析。從傳統(tǒng)技術(shù)的角度看，可以對防疫政策展開、科層體制和防疫領(lǐng)導(dǎo)組織結(jié)構(gòu)等方面進(jìn)行重塑。而從新技術(shù)的角度看，以互聯(lián)網(wǎng)為代表的新興技術(shù)為監(jiān)督工作提供了更多的可能性與可行性。監(jiān)督技術(shù)的運(yùn)用加強(qiáng)了監(jiān)督的強(qiáng)度，增強(qiáng)了行政主體行為的謙抑性，壓縮了行政權(quán)力“討價還價”乃至權(quán)力尋租背后“利益沖突”的現(xiàn)實(shí)空間③。

（四）促進(jìn)形成特別狀態(tài)下的行政法治監(jiān)督范式

行政權(quán)力隱性擴(kuò)張新形態(tài)的法治監(jiān)督范式要求特別狀態(tài)行政權(quán)力運(yùn)行規(guī)制體系以秩序保護(hù)、公益優(yōu)先和保護(hù)私益、效率優(yōu)先兼顧公平為價值取向。國家在兼顧公共利益和個人利益、公共秩序與公民自由的基礎(chǔ)上，還應(yīng)對制度進(jìn)行恰當(dāng)?shù)陌才?，以促進(jìn)特別狀態(tài)行政法治監(jiān)督范式的形成與發(fā)展[10]。而且，特殊時期具有“動態(tài)優(yōu)勢”的行政效能原則不能突破依法行政原則、不能拒斥正當(dāng)程序原則，也不能代替比例原則、信賴保護(hù)原則的重要法治作用[11]。具體而言，基于防范系統(tǒng)性公共危機(jī)而啟動的以“緊急行政”為主導(dǎo)的國家緊急權(quán)力或?qū)⒊蔀閼?yīng)對重大衛(wèi)生危機(jī)的治理模式。而非常態(tài)風(fēng)險治理情境下的“緊急行政”新模式，目前還面臨法律條件不足、行政權(quán)力越位、司法角色偏移、守法合作困難等客觀問題。應(yīng)當(dāng)借鑒行政自制理論④中符合低成本治理邏輯的理念主張，在行政主體體系內(nèi)形成行政權(quán)隱性擴(kuò)張自制監(jiān)督范式，合理運(yùn)用智能科技手段降低防控治理成本。在此基礎(chǔ)上，便可以推進(jìn)應(yīng)急法制體系革新，通過“緊急行政”的自我規(guī)范、司法保障、守法激勵以及法律監(jiān)督，形成重大衛(wèi)生事件“緊急行政”應(yīng)對模式下的行政法治監(jiān)督范式[12]。

（五）行政監(jiān)督社會資源的體系化“整合”

在常態(tài)防疫模式下行政權(quán)力的隱性擴(kuò)張往往有社會習(xí)慣乃至文化思維的深層次支撐，這也使行政權(quán)力隱性擴(kuò)張獲取了部分“正當(dāng)性”，可見民眾乃至行政機(jī)關(guān)公職人員對于行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的監(jiān)督意識是相對不足的，這也進(jìn)一步凸顯了行政監(jiān)督社會資源體系化整合的現(xiàn)實(shí)迫切性。

具有本土性和地方性特征的軟法監(jiān)督資源對于行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的監(jiān)督制約亟須通過多路徑實(shí)現(xiàn)漸進(jìn)化改造，進(jìn)而逐漸完成體系化整合。首先，需要強(qiáng)化落實(shí)行政法基本原則，特別是依法行政、合理行政以及權(quán)責(zé)一致等基本原則。在此基礎(chǔ)上，綜合運(yùn)用體系解釋法等法律解釋方法，妥善詮釋現(xiàn)行立法體系與行政慣例、社會習(xí)慣等軟法資源不一致的部分，以強(qiáng)化主體責(zé)任的方式降低行政權(quán)力擴(kuò)張的內(nèi)生動力。其次，通過強(qiáng)化對行政權(quán)力運(yùn)行的“全過程”監(jiān)督即對行政主體規(guī)范性文件制定、行政主體執(zhí)法、行政復(fù)議、行政訴訟和國家賠償?shù)瘸绦虻谋O(jiān)督來實(shí)現(xiàn)對行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的規(guī)范與控制。最后，形成“三治融合”監(jiān)督思維。這要求對行政權(quán)力擴(kuò)張監(jiān)督規(guī)則體系進(jìn)行完善，也要求結(jié)合行政法基本原則強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)公職人員的思想建設(shè)，提升行政主體內(nèi)部自我治理、主動監(jiān)督的積極性。同時，也應(yīng)當(dāng)充分加強(qiáng)社會主體的監(jiān)督權(quán)利意識，落實(shí)憲法第41條所規(guī)定的公民監(jiān)督權(quán)，從社會心理層面制約行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的主體動力[13]。

五、結(jié)語與啟示

本文以“就地過年”行政倡導(dǎo)為切口，對防疫常態(tài)化時期行政權(quán)力隱性擴(kuò)張的新形態(tài)進(jìn)行研究，提出對行政權(quán)力隱性擴(kuò)張新形態(tài)和法治監(jiān)督路徑的研究需要從立法論和治理論兩個層面加以推進(jìn)。以此為基礎(chǔ)，從行政法治時空領(lǐng)域“特殊”到“一般”的轉(zhuǎn)換，能夠確保行政權(quán)力運(yùn)行法治監(jiān)督體系覆蓋關(guān)乎民生的全過程、全領(lǐng)域，塑造民生主義法治監(jiān)督模式。

此外，立足行政法學(xué)，分析行政權(quán)隱性擴(kuò)張新形態(tài)不僅對行政權(quán)動態(tài)運(yùn)行的具象化研究有重要意義，而且有利于研究行政法治監(jiān)督立法中的法制統(tǒng)一問題。當(dāng)然，對于行政權(quán)隱性擴(kuò)張法治監(jiān)督范式的探索，一方面要突破行政法學(xué)內(nèi)部的分支壁壘，另一方面也要突破法學(xué)、社會學(xué)等社會科學(xué)之間的壁壘，形成跨學(xué)科研究新范式，培育中國的行政法治實(shí)踐學(xué)派。同時，要重視這一領(lǐng)域的法教義學(xué)研究，完善規(guī)則體系，結(jié)合社科法學(xué)研究的最新觀點(diǎn)與成果，形成具有體系性和開放性的中國特色社會主義行政法治監(jiān)督理論體系。

注釋：

①按照行政法基本理論，隱性行政壟斷是行政機(jī)關(guān)或法律、法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織等行政主體以不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)援助、行政管制或其他行政手段優(yōu)待、扶持或保護(hù)特定市場經(jīng)營主體，阻礙、限制或扭曲市場競爭或存在阻礙、限制、扭曲市場競爭威脅，但法律、行政法規(guī)尚未禁止的行政行為。

②零和博弈（zero-sum game），是博弈論的一個概念，屬非合作博弈。它是指參與博弈的各方，在嚴(yán)格競爭下，一方的收益必然意味著另一方的損失，博弈各方的收益和損失相加總和永遠(yuǎn)為“零”，雙方不存在合作的可能。

③“利益沖突”概念是西方的舶來品，它作為法律術(shù)語，原義是指不同利益主體之間在利益方面的矛盾和對抗關(guān)系。

④被稱之為“控權(quán)新說”的行政自制理論，是旨在促進(jìn)政府與公民之間和諧發(fā)展，強(qiáng)調(diào)政府自我控制的一種行政法理論。這一理論主要通過裁量權(quán)內(nèi)控制度、行政內(nèi)部分權(quán)制度、行政慣例制度、績效評估制度和內(nèi)部監(jiān)督制度等實(shí)踐機(jī)制從公權(quán)組織內(nèi)部規(guī)范其運(yùn)作。參見崔卓蘭、劉福元：《論行政自制之功能——公權(quán)規(guī)范的內(nèi)部運(yùn)作》，《長白學(xué)刊》2011年第1期。

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The New Recessive Expansion Form of Administrative Power and

Its Legal Supervision Under the Regular Epidemic Prevention Mode

—Taking the Administrative Advocacy of “Celebrate the Spring

Festival in Place” as Entrance

Wang Yong， Jiang Xingzhi

（Dalian Maritime University， Dalian Liaoning 116026）

Abstract：The recessive expansion of administrative power under the regular epidemic prevention mode is mainly manifested as the extension of the administrative subject， the escape of the exemption clause， the increase of the administrative relative party’s bearing elements， the implicit expansion of the special administrative coordination organization and the confusion of the administrative behavior nature. The lack of soft law resources， the absence of system legislation， the logical difference between the central and local governments， the excessive pressure at the grass-roots level and the game of administrative power are key elements to supervise the new recessive expansion form of administrative power under the rule of law. Based on this， the legal supervision of the recessive expansion of administrative power under the background of regular epidemic prevention should strengthen the systematic interpretation of the constitution， establish the law view of people’s livelihood， and enhance the legal supervision power of multiple subjects in essence. As to promote the administrative legal supervision system from “instrumental entrustment” to “value entrustment”， it should improve the legal system of administrative legal supervision， integrate administrative legal supervision resources through the dual path of legislation and governance， and form a special administrative legal supervision paradigm.

Key words：regular epidemic prevention， administrative power， recessive expansion， rule of law supervision JOURNAL OF TIANJIN ADMINISTRATION INSTITUTE（Bimonthly）CONTENTSNO.3，2022

Inevitability and Necessity：the Appeal and Improvement of People’s Democratic Quality in the Whole ProcessZhang Aijun（3）

The Discourse Turn of GovernanceChen Nianping（12）

Innovation Motivation and Operation Mechanism of Urban Grass-Roots Digital Governance

Deng Nianguo（24）

Government Intelligent Government Platform in Digital Age：Practical Logic and Optimization PathShen Feiwei（34）

What is Urban Resilience？Du Li（46）

Understanding Regime Resilience：Analysis From the Perspective of Approaches-Levels-Issues

Zhang Jiliang， Li Yingjie（57）

Diversity and Internal Logic of Incentive Mechanism for Grass-Roots Cadres in Rural RevitalizationChen Peng（69）

Innovation for Competition：Logical Explanation of Local Governments’ Social Governance Innovation Under the Framework of “Idea-Actor”Bai Tiancheng（78）

The New Recessive Expansion Form of Administrative Power and Its Legal Supervision Under the Regular Epidemic Prevention Mode Wang Yong， Jiang Xingzhi（87）

收稿日期：2022-01-19

基金項目：國家社會科學(xué)基金一般項目“國家治理中的農(nóng)村基層治理法治化問題研究”（15BFX004）;遼寧省社科聯(lián)經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展重點(diǎn)課題“推進(jìn)法治中國建設(shè)問題研究”（2014lslktzdian-07）。

作者簡介：王勇（1977-），男，大連海事大學(xué)法學(xué)院教授，博士生導(dǎo)師;

姜興智（1996-），男，大連海事大學(xué)法學(xué)院博士生。