李曉明 麻愛琴

(蘇州大學(xué) 王健法學(xué)院，江蘇 蘇州 215006)

《刑法修正案(十一)》增設(shè)了刑法第341條第3款：“違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的非法獵捕、收購、運輸、出售第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物，情節(jié)嚴(yán)重的，依照前款的規(guī)定處罰?！敝链耍允秤闷胀懮吧鷦游餅槟康牡姆欠ǐC捕等行為犯罪化的立場得以明確。本罪的增設(shè)立足于全球性疫情暴發(fā)的背景，承繼并突破了我國《刑法》第六章第六節(jié)單純環(huán)境資源法益保護的規(guī)范目的，舍棄了當(dāng)前環(huán)境犯罪大多是針對人身、財產(chǎn)法益而言的結(jié)果犯定位，具有非典型抽象危險犯的形態(tài)。新條款的設(shè)立強化了環(huán)境安全需求，增強了對普通陸生野生動物的保護力度。但同時也存在如何理解“違反野生動物保護管理法規(guī)”的行政不法，如何甄別遴選一系列“野生動物保護管理法規(guī)”，如何解釋刑事程序視野下的“以食用為目的”，如何識別具體的實行行為，如何準(zhǔn)確定位《刑法》第341條第3款(以下簡稱“第3款”)中的“情節(jié)嚴(yán)重”，以及如何處理違法性認(rèn)識等一系列問題。

一、立法之需：本罪適用的價值標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)

與《刑法》第341條前兩款危害珍貴、瀕危野生動物罪、非法狩獵罪相比，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪在罪名上凸顯了保護對象的特殊性。盡管在罪名概括上并沒有涵蓋“以食用為目的”的罪狀描述，但很顯然，“以食用為目的”是本罪重要的犯罪構(gòu)成要件。對于新增設(shè)犯罪，不能回避的問題是，其發(fā)動刑罰的存在論根基是什么。這務(wù)必從本罪的立法背景及擬保護的法益談起。

(一)對野生動物等環(huán)境資源的保護

我國刑法現(xiàn)有野生動物犯罪的立法規(guī)定，比較清晰地呈現(xiàn)出保護野生動物、維護生態(tài)平衡的基本立場。事實上，無論非法獵捕、收購、運輸、出售的是珍貴、瀕危野生動物還是普通陸生野生動物，作為對生物鏈整體的破壞，都將對生物資源及環(huán)境造成最終致命的危害。國際自然保護聯(lián)盟確定了生物多樣性喪失的五大驅(qū)動因素：棲息地的喪失和退化；引進外來入侵物種；自然資源的過度開發(fā)，即資源開采、以食用為目的狩獵和捕魚，寵物貿(mào)易和醫(yī)藥；污染和疾?。蝗祟愐鸬臍夂蜃兓?。(1)Kakabadse，Yolanda.The fight against Wildlife Crime——Enforcement v.Corruption.Environmental Policy and Law，2011，41(3)，pp.123-126.顯然，食用野生動物也是生物多樣性的重要威脅之一。

野生動植物保護早已是全球化共識。美國、加拿大、歐盟國家、日本和澳大利亞野生動物保護制度設(shè)立較早，經(jīng)過多年發(fā)展，法律體系相對完備。(2)參見劉明等：《野生動物保護立法執(zhí)法的國際經(jīng)驗借鑒》，《國家治理》2020年第Z2期，第60-61頁。盡管開發(fā)利用野生資源存在侵害人類生命、健康、財產(chǎn)等危險，但人類若延續(xù)對野生動物加以利用的習(xí)慣，就務(wù)必在一定范圍內(nèi)容忍這種風(fēng)險，行為無價值論和結(jié)果無價值論基于不同理由均承認(rèn)這種“可容許性的危險”不違法。(3)參見趙秉志：《外國刑法原理(大陸法系)》，中國人民公安大學(xué)出版社2000年版，第121頁。但若缺少適當(dāng)?shù)墓苤魄也蛔裱砸?，對野生資源的開發(fā)就很容易變得不可持續(xù)。當(dāng)然，這一立場帶有明顯的人類中心主義法益觀。

非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的增設(shè)，明顯大幅升級了對野生動物的保護范圍與力度。詳言之，與《刑法》第341條前兩款犯罪相比，本罪的保護對象從傳統(tǒng)的保護重心——珍貴、瀕危野生動物拓展到普通陸生野生動物；與非法狩獵罪相比，本罪的保護方式不再受“禁獵區(qū)、禁獵期或者使用禁用的工具、方法”等期限、區(qū)域或手段的限制，對野生動物等環(huán)境資源的保護走向常態(tài)化、普遍化。

(二)對公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的防范和控制

食用野生動物不僅對物種、生態(tài)環(huán)境造成直接危害，同時為風(fēng)險社會帶來不被容許的新風(fēng)險。野生動物本身特有的病毒有可能通過人類的獵捕、銷售、加工、食用環(huán)節(jié)向社會傳播，造成嚴(yán)重的群發(fā)性傳染病，21世紀(jì)以來就發(fā)生了一系列波及全球的病毒性傳染事件。有研究表明，大約80%的人類新發(fā)傳染病都與野生動物有關(guān)。食用野生動物可能帶來的最主要健康風(fēng)險就是，可能導(dǎo)致某些傳染病、人畜共患病和食源性疾病等。(4)《消除引發(fā)重大公共衛(wèi)生安全隱患 我國進入全面禁食野生動物時代》.http://www.chinanews.com/gn/2020/03-04/9113519.shtml，2021年3月12日訪問。

2020年以來，全國各地陸續(xù)出臺了各種禁止食用、交易野生動物的法律規(guī)范及規(guī)定。譬如，2020年1月26日，我國市場監(jiān)管總局、農(nóng)業(yè)農(nóng)村部、國家林草局聯(lián)合發(fā)布《關(guān)于禁止野生動物交易的公告》，規(guī)定自公告發(fā)布之日起至全國疫情解除期間，禁止野生動物交易活動。2020年2月24日，第十三屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第十六次會議通過《關(guān)于全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》。2020年2月26日，國家林草局明確，凡是從事以食用為目的的野生動物人工繁育，須撤回并注銷所核發(fā)的許可證件或文書，并停止以食用為目的的出售、運輸野生動物等活動。隨后，深圳、廣州、北京等地陸續(xù)出臺更加明確的禁止食用、交易野生動物的規(guī)定。非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪聚合了這些法治動作，以刑法規(guī)制的高度，從源頭上策略性防范和控制重大公共衛(wèi)生安全風(fēng)險。

(三)動用刑事立法資源的必要性

一方面，司法實踐顯示，野生動物犯罪案件數(shù)量巨大。在中國裁判文書網(wǎng)“刑事案件”項目下，以“野生動物”為關(guān)鍵詞，以2010年—2020年為統(tǒng)計區(qū)間，共檢索到26 091篇文書，已決案件數(shù)由兩位數(shù)飆升至四位數(shù)，呈飛速遞增趨勢，如圖1所示。再進一步添加關(guān)鍵詞“食用”，共檢索到2 287篇文書，已決案件也是呈直線上升趨勢，如圖2所示。(5)中國裁判文書網(wǎng)：http://wenshu.court.gov.cn/，2021年9月19日訪問。這些數(shù)據(jù)還只是已決案件，尚不包括因情節(jié)輕微等原因未進入刑事訴訟流程處理的案件數(shù)量。雖然這種統(tǒng)計方式與實際野生動物資源犯罪情況存在一定誤差，但足以說明有關(guān)野生動物及食用野生動物的案件客觀上逐年遞增。(6)值得注意的是，中國裁判文書網(wǎng)2022年的數(shù)據(jù)顯示，從2021年開始這兩類已決案件量都明顯下降，很難說這不是增設(shè)本罪的司法成效。

圖1 野生動物犯罪案件數(shù)量走勢圖 圖2 食用野生動物犯罪案件數(shù)量走勢圖

另一方面，其他調(diào)整規(guī)范力有不逮。野生動物犯罪案件數(shù)量飛速增加的同時，有關(guān)野生動物保護的相關(guān)法律規(guī)范在同步增加與完善。除野生動物保護法外，水生野生動物保護實施條例，陸生、水生野生動物保護實施條例，國家重點保護野生動物名錄，森林和野生動物類型自然保護區(qū)管理辦法，以及國務(wù)院及其辦公廳關(guān)于加強野生動物保護的各種答復(fù)、批復(fù)、函、通知、通報、指示、通令等；最高人民法院關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋，全國人民代表大會常務(wù)委員會《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》等；農(nóng)業(yè)部、國家林業(yè)局等發(fā)布的關(guān)于野生動物審批、許可證管理辦法、收容救護管理辦法等部門規(guī)章，單是2003年之后發(fā)布的就超過了一百余種。但現(xiàn)實表明，該類刑事案件及行政案件卻居高不下。法律規(guī)范的頒布數(shù)量與違法、犯罪的案件數(shù)量同步增長的矛盾，讓人在反思執(zhí)法力度、效果的同時，也在反思刑罰處罰是否存在漏洞。

食用未在珍貴、瀕危野生動物保護名錄及“三有野生動物”(7)“三有野生動物”是指國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物，其名錄可參見國家林業(yè)局(已撤銷)2000年發(fā)布的《國家保護的有益的或者有重要經(jīng)濟、科學(xué)研究價值的陸生野生動物名錄》。之列的野生動物，國家并非放任不管。前述諸多行政法規(guī)、部門規(guī)章中，就是對各類野生動物進行保護的眾多非刑事法律規(guī)范。這些法律規(guī)范的執(zhí)行主體、獎勵和懲罰手段具有多樣性；“構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任”，基本形成了與刑事責(zé)任承擔(dān)方式的銜接。但前述司法案件不斷攀升的事實證明，通過行政、民事責(zé)任和經(jīng)濟社會管理等手段，致使違法成本過低，威懾力不足，對于遏制食用野生動物效果并不理想，而引入刑法規(guī)制就顯得十分必要與及時。事實上，未雨綢繆地將此類預(yù)防目的上升為刑事立法在域外早有先例。比如，《斯洛伐克刑法典》第307條傳播動物傳染病罪(8)《斯洛伐克刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第176頁。、《捷克刑法典》第306條傳播動物傳染病罪(9)《捷克刑法典》，陳志軍譯，中國人民公安大學(xué)出版社2011年版，第178頁。、《喀麥隆刑法典》第260條傳播傳染病罪(10)《喀麥隆刑法典》，于志剛等譯，中國方正出版社2007年版，第150頁。，都或多或少地與防范行為人的活動造成動物間傳染病擴散危險有關(guān)。

也許有人質(zhì)疑：增設(shè)本罪是否擴大了處罰范圍，有悖刑法謙抑性？首先，將謙抑性定位為刑法理念而不是刑法的特征或原則更合適(11)謙抑性并非是刑法的專有特征或特質(zhì)。如果將刑法謙抑性置于基本原則的地位，那么謙抑性至少要具備類似于罪刑法定原則那樣明確化的內(nèi)容、實質(zhì)化的內(nèi)涵，并能夠為刑事立法和司法適用提供直接的指導(dǎo)。參見簡愛：《一個標(biāo)簽理論的現(xiàn)實化進路：刑法謙抑性的司法適用》,《法制與社會發(fā)展》2017年第3期，第25頁。；其次，刑法并不從屬于行政法、民法等法律，有獨立的立法功能與調(diào)整對象；再次，作為刑法理念的謙抑性其本質(zhì)是合理限定而不是禁止刑罰權(quán)的發(fā)動，將原本通過行政、民事和社會管理等手段無法有效解決的矛盾納入刑事法律的調(diào)整范圍，是合理的動用刑罰權(quán)而不是對謙抑性理念的突破，是法益保護過程中刑罰實現(xiàn)輔助性的法益保護任務(wù)的體現(xiàn)(12)克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論》，王世洲譯，法律出版社2005年版，第23頁。；最后，對當(dāng)下社會突出矛盾的立法供給，是刑法的社會功能之一，它與刑法謙抑性理念之間存在比例原則把握的難題，但不存在本質(zhì)的沖突。

總之，本罪除強化對普通陸生野生動物的保護、全鏈條堵截針對野生動物的犯罪行為外，將具有侵害公共衛(wèi)生安全可能的危險趕進了犯罪圈，體現(xiàn)了刑法保護的早期化、刑事處罰階段的適當(dāng)前移，順應(yīng)了我國當(dāng)代刑事立法預(yù)防性立法的趨勢(13)參見姜敏：《刑法預(yù)防性立法對犯罪學(xué)之影響：困境與出路》，《政治與法律》2020年第1期，第84頁。，表征出刑法的工具屬性。(14)參見高銘暄、孫道萃：《預(yù)防性刑法觀及其教義學(xué)思考》，《中國法學(xué)》2018年第1期，第172頁。這種犯罪化態(tài)勢的加劇，理論上源自風(fēng)險刑法理念的不斷強化(15)參見姜濤：《社會風(fēng)險的刑法調(diào)控及其模式改造》，《中國社會科學(xué)》2019年第7期，第113頁。，是風(fēng)險社會背景下刑法參與社會治理程度繼續(xù)深化的新呈現(xiàn)。

二、前置法象：“違反野生動物保護管理法規(guī)”的規(guī)范補充與限制

與《刑法》第341條前兩款及《刑法》第六章第六節(jié)規(guī)定的其他犯罪一致，非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪沿襲了法定犯罪刑構(gòu)造，采用了空白罪狀的構(gòu)成要件描述方式，以“野生動物保護管理法規(guī)”為前置法填充與限制入罪。這意味著在本罪適用過程中，將面臨針對補充規(guī)范的“找法”與“選擇”活動。

第一，“違反野生動物保護管理法規(guī)”屬于本罪的構(gòu)成要件組成部分。我國刑法分則中大部分的法定犯(行政犯)(16)法定犯與行政犯是否同一概念，學(xué)界存在不同看法。因并非本論文討論重心且不影響本文主題，本文采二者相同說。通常采用“違反……法規(guī)”“違反國家規(guī)定”“非法”等表述，因有明文規(guī)定，可以稱之為顯性法定犯；相反，沒有此類明文表述，卻要以違反行政法規(guī)為前提的可以稱之為隱性法定犯。“違反野生動物保護管理法規(guī)”在本罪中具有實體意義，即行為首先違反了野生動物保護管理法規(guī)，才有成立非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的可能?；诓煌ㄓ蚵毮芗耙?guī)范目的的差異、法秩序統(tǒng)一原理下違法判斷的相對性，刑事不法判斷具有獨立性。行政不法不等于刑事不法，刑事不法需要獨立判斷。(17)參見張明楷：《正確適用空白刑法的補充規(guī)范》，《人民法院報》2019年8月8日第5版。違反空白罪狀中的參照規(guī)范只是構(gòu)成刑事不法的“敲門磚”，二者在行政犯認(rèn)定中存在位階關(guān)系。(18)參見于沖：《違法、刑事違法的二元劃分與一元認(rèn)定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考》，《政法論壇》2019年第5期，第98頁。易言之，與域外的“行政不法”不同，在我國，違反了行政法律規(guī)范未必就一定構(gòu)成行政犯罪。(19)參見李曉明：《行政刑法新論》，法律出版社2019年版，第105頁。這就意味著，違反野生動物保護管理法規(guī)只是成立非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的必要非充分條件，是否成立本罪還需要結(jié)合本罪的其他構(gòu)成要件及規(guī)范保護目的進行綜合判斷。

第二，此處的“野生動物保護管理法規(guī)”是本罪空白罪狀的補充規(guī)范，并非專指《野生動物保護法》，意指一系列與野生動物保護相關(guān)的法律規(guī)范。除《瀕危野生動植物國際貿(mào)易公約》《生物多樣性公約》外，《刑法》《野生動物保護法》《全面禁止非法野生動物交易、革除濫食野生動物陋習(xí)、切實保障人民群眾生命健康安全的決定》《進出境動植物檢疫法》《瀕危野生動植物進出口管理條例》《實驗動物管理條例》《陸生野生動物保護實施條例》《水生野生動物保護實施條例》《國家重點保護野生動物名錄》、全國人大常委會關(guān)于修改《野生動物保護法》的決定、國務(wù)院關(guān)于《陸生野生動物保護實施條例》的批復(fù)、國務(wù)院關(guān)于《加強野生動物保護嚴(yán)厲打擊違法犯罪活動的緊急通知》等一系列規(guī)范性文件，都在“野生動物保護管理法規(guī)”之列。此外，還存在本文第一部分所述的其他行政法規(guī)、司法解釋等?？芍^種類繁多，層次豐富。尤其這次全球新冠病毒疫情后，我國對整個有涉野生動物的法律體系已陸續(xù)作修改完善，勢必引發(fā)此類空白規(guī)范的調(diào)整。

在以上眾多管理法規(guī)中如何明確空白刑法補充規(guī)范？如何與我國《立法法》第8條第4項、第9條關(guān)于犯罪和刑罰事項只能制定法律的規(guī)定保持一致？本罪中違反“野生動物保護管理法規(guī)”之“法規(guī)”顯然不同于我國《刑法》第96條之“國家規(guī)定”，但也明顯不可能指涉所有相關(guān)的法律規(guī)范。學(xué)界對補充規(guī)范的范圍問題一直頗有爭議。譬如，有的認(rèn)為，“部門規(guī)章和地方性法規(guī)不能作為‘非法’的依據(jù)”(20)羅翔：《刑事不法中的行政不法——對刑法中“非法”一詞的追問》，《行政法學(xué)研究》2019年第6期，第83頁。。有的則認(rèn)為，除法律、法規(guī)外，企事業(yè)單位的規(guī)章制度等都可以作為補充規(guī)范。(21)參見汪紅飛：《論空白罪狀補充規(guī)范的范圍——以重大責(zé)任事故罪為視角》，《太原師范學(xué)院學(xué)報》2006年第11期，第55-57頁。本罪中的“法規(guī)”該如何理解？其中的法理值得深思。

就我國立法現(xiàn)實而言，從野生動物保護法直至人大常委會審議通過關(guān)于禁食野生動物的《決定》，再到農(nóng)業(yè)農(nóng)村部公布的《名錄》，這是一個野生動物保護法律制度不斷完善的過程。再加上各地出臺的關(guān)于保護、禁食野生動物的相關(guān)條例，就形成了一套行政與刑事相結(jié)合的二元立法體系，為保護、禁食野生動物提供了堅實的法治保障。因此，從邏輯上推演，如果說在“保護”意義上需要前述法律體系中的每一個法律規(guī)范，那么在“違反”角度上也應(yīng)當(dāng)包括違反前述任意一個野生動物保護的法律規(guī)范，它們都屬于行政不法之“法”范疇。例如，國家林業(yè)局(已撤銷)、公安部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于森林和陸生野生動物刑事案件管轄及立案標(biāo)準(zhǔn)》，尤其附表《走私、非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危陸生野生動物重大案件、特別重大案件立案標(biāo)準(zhǔn)》，直接以獵捕、殺害、收購、運輸、出售野生動物的數(shù)量區(qū)分案件級別。根據(jù)我國《刑事訴訟法》第121條規(guī)定，立案機關(guān)“認(rèn)為有犯罪事實需要追究刑事責(zé)任的時候，應(yīng)當(dāng)立案”，立案標(biāo)準(zhǔn)本質(zhì)上是對刑事不法定性的程序性表達(dá)。該標(biāo)準(zhǔn)盡管超出了《刑法》第96條的參照范圍，但事實上是本罪構(gòu)罪要件中罪量要件的具體構(gòu)成。說到底，是從我國既定性又定量的構(gòu)罪模式出發(fā)，基于限制處罰范圍的需要，實現(xiàn)構(gòu)罪要件實現(xiàn)過程中實體與程序相互搭配的必要設(shè)計。若一概排除于補充規(guī)范之外，恐怕法律難以落地。

總之，從我國法律體系目前狀態(tài)而言，不同位階的法律規(guī)范、不同形態(tài)的法律淵源，以及實體法與程序法的通力合作，共同成就了刑事定罪活動的實現(xiàn)。從法理上觀察，我國《刑法》第96條“國家規(guī)定”中包含的國務(wù)院規(guī)定的行政措施、發(fā)布的決定和命令并不屬于行政法規(guī)，也不屬于《立法法》中“法”的表現(xiàn)形式或法的淵源，卻可以被當(dāng)作犯罪的一個構(gòu)成要素。循此邏輯，國務(wù)院部委所制定的規(guī)章等也沒有被排除在犯罪構(gòu)成規(guī)范要素之外的理由。說到底，對空白罪狀補充規(guī)范的理解應(yīng)避免機械化，既要有合法性和合憲性審查的視野，也要有規(guī)范保護目的、法益一致性的角度。誠如學(xué)者所言，“按照規(guī)范保護目的理論，在選擇行政法律、行政法規(guī)等補充規(guī)范時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)刑法規(guī)范之保護目的決定空白刑法選擇何種補充規(guī)范”。(22)姜濤：《刑法解釋的基本原理》，法律出版社2019年版，第206-207頁。要絕對地排除非立法機關(guān)參與確定刑法規(guī)范內(nèi)容，在實踐中就可能處處碰壁。(23)杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法原理》，陳忠林譯，法律出版社1999年版，第20頁。在此意義上，中外學(xué)者的認(rèn)知可謂異曲同工。

值得注意的是，在實踐中出現(xiàn)基于打獵、祭祀等地方風(fēng)俗習(xí)慣或傳統(tǒng)民族文化的情形而獵捕、殺害野生動物的行為，其可否作為除罪化情形引人深思。我國大陸的司法實踐顯示，該情形只是在量刑上產(chǎn)生做法不一的酌情從輕影響。(24)例如，云南省昭通市中級人民法院刑事裁定書(2016)云06刑終152號案件顯示，辯護人提出，被告人“系少數(shù)民族，久居深山，有打獵的習(xí)俗”，請求減輕處罰。但二審法院認(rèn)為“原判在量刑時已作了考慮”；廣東省韶關(guān)市中級人民法院刑事裁定書(2017)粵02刑終345號案件中，上訴人稱“打獵是當(dāng)?shù)厝说纳盍?xí)慣”，請求從輕處罰。二審法院認(rèn)為，“生活習(xí)慣、家庭情況及法律意識淡薄非法定從輕量刑情節(jié)，不予采納”。當(dāng)然，這也可能會涉及對禁止錯誤等問題的綜合考慮，需要進一步探討。在我國臺灣地區(qū)，存在不少當(dāng)?shù)卦∶褡寤诜菭I利目的捕殺野生動物時被除罪化的判例。(25)我國臺灣地區(qū)“最高法院”104年度臺上字第243號刑事判決，原住民為小米祭活動獵捕山羌符合野保法除罪化要件而判決無罪；我國臺灣地區(qū)花蓮“地方法院”105年度原訴字第74號判決指出，“如果山羌、山羊?qū)儆谠∶褡逯畟鹘y(tǒng)食物，則亦會成為文化權(quán)保障的一環(huán)”，換言之，“非營利行為之自用”則系傳統(tǒng)文化的一部分，“原住民族之文化實踐并非必然以祭儀方式表達(dá)，即使在飲食、起居的日?；顒又?，亦可理解為文化之實踐”，據(jù)此認(rèn)為本案系基于傳統(tǒng)文化之獵捕，不在野保法處罰范圍內(nèi)。在擁有眾多原住民族人口的澳洲、加拿大，將此綁定于原住民土地所有權(quán)法源之上的原住民狩獵權(quán)加以處理，使得問題的探究更加深入。因此，因地域文化、民族結(jié)構(gòu)等具體情況的差異，民族風(fēng)俗習(xí)慣是否應(yīng)成為本罪空白罪狀中的補充規(guī)范值得進一步研究。基于它不是對可罰性進行規(guī)定或者擴張，更多的是在有利于行為人時才出現(xiàn)(26)參見岡特·施特拉騰韋特，洛塔爾·庫倫：《刑法總論I——犯罪論》，楊萌譯，法律出版社2006年版，第52頁。，在“有利于行為人出罪”這一相對狹窄的范圍之內(nèi)，筆者認(rèn)為，主張習(xí)慣(法)也應(yīng)成為本罪消極的補充規(guī)范具有積極意義，并不相悖于罪刑法定原則。

綜上所述，對本罪中“法規(guī)”應(yīng)作限縮解釋，但不能機械照搬《刑法》第96條對“國家規(guī)定”的約束。如前所述，違反野生動物保護管理法規(guī)只是本罪成立的部分要件，不應(yīng)混淆空白罪狀指示的“法”與罪刑法定原則中的“法”，二者具有不同的規(guī)范保護目的。即便將部門規(guī)章和地方性法規(guī)納入空白罪狀中的“法”，也只是僅僅完成了行政違法行為的判斷。因此，在不與憲法、法律相矛盾，不屬于漏洞填補式立法，且行為具有法益侵害的可罰性時，原則上以國家機關(guān)制定或由其授權(quán)制定的法律規(guī)范為準(zhǔn)，允許綜合考慮其他規(guī)范性文件作為前置性補充規(guī)范。此外，基于“有利于被告”理念，應(yīng)承認(rèn)習(xí)慣(法)的消極補充規(guī)范角色及積極出罪功能。在適格的補充規(guī)范之間當(dāng)然遵循上位法優(yōu)于下位法等其他一般規(guī)則。總之，無論確立何種取舍規(guī)則，其關(guān)鍵在于：違反野生動物保護管理法規(guī)只是成立犯罪的必要非充分條件，不應(yīng)隨意擴張本罪的處罰射程。

三、規(guī)范目的：“以食用為目的”的警示預(yù)防與規(guī)范限縮

非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪設(shè)立之前，有若干被告在抗辯中提出自己獵殺、收購的目的只是想食用治病，從而要求無罪或從輕處罰。與此對應(yīng)，《關(guān)于〈中華人民共和國刑法〉第三百四十一條、第三百一十二條的解釋》中明確規(guī)定：“知道或者應(yīng)當(dāng)知道是國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品，為食用或者其他目的而非法購買的，屬于刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的非法收購國家重點保護的珍貴、瀕危野生動物及其制品的行為?！北径谓忉岆m然只是針對非法收購行為作出的規(guī)定，但強調(diào)并重申了食用或者其他目的并不產(chǎn)生阻卻違法或責(zé)任的效果?？v使本解釋出臺之后，仍然有不少被告提出相同辯護理由請求無罪或從輕量刑。(27)例如：(1)四川省雅安市中級人民法院(2015)雅刑終字第79號刑事裁定書，范某甲及其辯護人稱，購買的是已經(jīng)被打死的野生動物，目的是為了食用，主觀惡意性較小，情節(jié)顯著輕微。(2)云南省西雙版納傣族自治州中級人民法院(2015)西刑終字第91號刑事判決書，上訴人沙某以其到案后主動交代犯罪事實，認(rèn)罪態(tài)度好，而其收購的“巨晰”是在勐滿農(nóng)貿(mào)市場向一老撾人購買的，其目的是為了食用，并非收購做買賣，原判量刑過重為由提出上訴。(3)四川省涼山彝族自治州中級人民法院(2020)川34刑終62號刑事裁定書，被告人宋某學(xué)提出購買的目的是供家人食用的辯解，不影響定罪量刑。事實上，《刑法》第341條前兩款中的犯罪類型并不存在目的性要件，無論出于何種動機和目的實施了構(gòu)成要件符合性的行為，均具有不法性。而第3款擴大了保護對象范圍，但僅限于“以食用為目的”，應(yīng)當(dāng)說本罪對該解釋有一定的吸收與轉(zhuǎn)化。

其一，以“以食用為目的”為主要限縮條件，構(gòu)建了自身獨立層次的規(guī)范保護目的。普通陸生野生動物與“珍貴、瀕危野生動物”相比，前者通常并不處于瀕臨滅絕的險境，對生物多樣性及生態(tài)平衡的威脅通常不具有緊迫性。如若本罪的立法目的僅僅停留在與《刑法》第341條前兩款相同的保護生態(tài)平衡上，勢必應(yīng)當(dāng)將破壞野生動物資源的行為均納入犯罪圈而不論動機、目的。比如，行為人出于豢養(yǎng)、制作野生動物標(biāo)本自我觀賞，甚至滿足變態(tài)的殺戮心等目的而對前者實施犯罪的行為，也同樣侵害了《刑法》第341條前兩款的保護法益，但本罪卻只是將“以食用為目的”的行為類型作為犯罪處理。這比較清晰地析出本罪的立法原意側(cè)重于對公共衛(wèi)生安全風(fēng)險進行預(yù)防與控制。

進入體系性解釋的視野可以發(fā)現(xiàn)，整部刑法典并沒有第二處特別規(guī)定“以食用為目的”犯罪。僅《刑法》第355條規(guī)定了特定主體向吸食、注射毒品的人提供國家規(guī)定管制的能夠使人形成癮癖的麻醉藥品、精神藥品的，按情形分別成立非法提供麻醉藥品、精神藥品罪與走私、販賣、運輸、制造毒品罪。此處的“吸食”與本罪中的“食用”法律效果的不同在于：吸食毒品行為本身并未犯罪化。由于毒品是消耗物，在行為人吸食后就不可能再帶來其他毒品犯罪的危險，消除了走私、販賣毒品等其他犯罪隱患，故而吸食毒品行為沒有犯罪化必要。而野生動物恰恰是由于被食用，反而產(chǎn)生病毒傳染的可能，帶來新的潛在社會危險。因此，同為“食用”，但二者產(chǎn)生的法益實害及其危險結(jié)果是不同的。

綜上所述，本罪在微觀意義上的規(guī)范保護目的(28)規(guī)范保護目的在刑法學(xué)中是一個分層概念，具有宏觀、中觀與微觀之分。宏觀意義上的規(guī)范保護目的是刑法目的問題，中觀意義上的規(guī)范保護目的主要是分則類罪之規(guī)范保護目的，微觀意義上的規(guī)范保護目的即總則中具體條文的規(guī)范保護目的和分則具體個罪的規(guī)范保護目的。參見姜濤：《刑法解釋的基本原理》，法律出版社2019年版，第204頁。既有與前兩款一致之處，如為了保護野生動物，拯救珍貴、瀕危野生動物，維護生物多樣性和生態(tài)平衡，推進生態(tài)文明建設(shè)；也有獨立的規(guī)范目的，以從源頭上防范和控制公共衛(wèi)生安全風(fēng)險。準(zhǔn)確地說，《刑法》第341條前兩款的保護法益是生物多樣性和生態(tài)平衡，并間接達(dá)到了防范和控制公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的效果；相反，本罪第一性的規(guī)范目的是防范和控制公共衛(wèi)生安全風(fēng)險，間接達(dá)到了維護生物多樣性和生態(tài)平衡的效果。由于這類食用型犯罪引發(fā)的公共衛(wèi)生安全風(fēng)險一旦發(fā)生不可控制或控制成本巨大，導(dǎo)致實害犯或具體危險犯的結(jié)構(gòu)將無法有效達(dá)成保護法益的目的，因此本罪采取抽象的危險犯形態(tài)具有必要性。

其二，“以食用為目的”是本罪犯罪行為主觀要件中的目的要素。從刑事一體化的角度而言，刑事訴訟完全是在構(gòu)成要件的范圍內(nèi)活動的，犯罪構(gòu)成要件的機能在于作為整個刑事訴訟的指導(dǎo)形象。(29)參見小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社1991年版，第113頁。犯罪構(gòu)成體系對待證對象的形成、舉證責(zé)任的分配、證明標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定等具有重要影響(30)參見杜宇：《犯罪構(gòu)成與刑事訴訟之證明——犯罪構(gòu)成程序機能的初步拓展》，《環(huán)球法律評論》2012年第1期，第90-106頁。，這也指出了實體法與訴訟法的連動性。(31)參見林鈺雄：《刑法與刑訴之交錯適用》，中國人民大學(xué)出版社2009年版，第193頁。明確“以食用為目的”在本罪體系地位的實踐功能在于，它是開展證明活動的前提?！耙允秤脼槟康摹弊鳛楸咀锏拇C對象，其證明責(zé)任應(yīng)由控訴機關(guān)負(fù)擔(dān)，且應(yīng)當(dāng)達(dá)到《刑事訴訟法》第55條規(guī)定的“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分，排除合理懷疑”的證明標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)行為人非觸犯本罪規(guī)范保護目的而食用時(32)例如，在遵循嚴(yán)格審批及執(zhí)行條件后出于科研等正當(dāng)性理由的需要而食用等。，應(yīng)當(dāng)成為訴訟中的辯護事由，產(chǎn)生責(zé)任阻卻事由的效果，并應(yīng)當(dāng)比照控方適當(dāng)降低證明標(biāo)準(zhǔn)。(33)譬如，英美國家和日本均采取優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。畢竟，受辯護證據(jù)的證明規(guī)則要求，其證明程度只需達(dá)到瓦解控方構(gòu)成要件證據(jù)鏈之一環(huán)即可。

其三，“以食用為目的”中的食用主體具有開放性。既包括行為人自食，也包括饋贈他人食用、通過交易滿足他人食用等。

四、實行行為：非法獵捕、收購、運輸、出售的是與非

盡管在犯罪對象等方面存在顯著差異，但《刑法》第341條第3款中指涉的非法“獵捕、收購、運輸、出售”行為與第1款中的非法獵捕、收購、運輸、出售行為在具體方式、手段上的涵義并無二致。出于本類犯罪行為的通常牽連性，獵捕、收購、運輸、出售是一系列實行行為的分解寫照。事實上，實施其中任何一類或幾類行為均有構(gòu)成本罪的可能，即本罪為選擇性罪名。

1.獵捕。獵捕，是指以獵具、藥物或其他器具及方法捕捉野生動物的行為(34)參見王秀梅：《破壞環(huán)境資源保護罪》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第141頁。，具體包括利用槍支、匕首等工具、用捕獸夾設(shè)置陷阱、駕車追逐致野生動物精疲力竭等各式各樣的具體方法與手段。實踐中涉及的“獵捕”行為爭議及訴訟價值問題主要有二。

其一，如何在邊緣情形中判斷“獵捕”行為？這在劉海洋硫酸潑熊事件中體現(xiàn)得較為顯著。2002年，劉海洋在北京動物園先后用硫酸潑傷了5只熊(均屬國家二級保護動物)，致其受到不同程度的損傷。不少學(xué)者認(rèn)為，劉海洋的行為屬于第1款中的“獵捕”。持相反意見的學(xué)者認(rèn)為，從行為方式及對象看，該行為至多是一種傷害，并不屬于獵捕或殺害(35)參見謝望原：《“黑哨”、“黑球”與“傷熊”行為的刑法學(xué)思考》，《政治與法律》2002年第6期，第42頁。；另有學(xué)者予以襄贊，指出傷害的僅是動物園里的狗熊(36)參見于宛等：《法理論關(guān)注社會熱點問題》，《法學(xué)家》2002年第4期。；因此，刑法規(guī)制對這類行為存在法律空白。(37)參見郄建榮等：《“劉海洋事件”發(fā)人深省》，《法制日報》2002年2月28日第003版。即便法院最終以故意毀壞財物罪在訴訟意義上終止了本案，但學(xué)術(shù)的詰問及深思遠(yuǎn)未塵埃落定。本文認(rèn)為，本案中的硫酸潑熊行為不應(yīng)被認(rèn)定為“獵捕”。其關(guān)鍵在于，單從文義解釋的方法出發(fā)，所謂“獵捕”至少具備：獵捕對象應(yīng)具有活動空間的相對不可控性，獵捕行為具有一定程度的對抗性，獵捕結(jié)果具有相當(dāng)?shù)纳湫倚?，從而有迫使行為人利用器具或其他方法進行努力“獵”或“捕”的必要。這與被關(guān)在狹小、固定空間的動物園中的動物顯然分屬相異情形。易言之，本條中的“獵捕”行為應(yīng)從基本的解釋方法出發(fā)進行具體判斷，防止作泛化理解。

其二，第1款將“獵捕”與“殺害”作為兩種獨立的行為并列列舉，第3款中卻未出現(xiàn)“殺害”行為的列舉。在第3款的犯罪類型中，殺害行為通常是獵捕、購買、運輸?shù)刃袨榈膽T常后續(xù)行為，而本罪是以食用為目的，故殺害行為并不具有獨立的可罰性。但實踐中可以作為情節(jié)是否嚴(yán)重的注腳。例如，在劉某某涉嫌非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪一案中(38)參見四川省隆昌市人民檢察院隆檢刑不訴〔2021〕42號不起訴決定書等。，被告人劉某某違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的，以夜間照明的方式獵捕具有重要生態(tài)、科學(xué)、社會價值的陸生野生動物沼蛙35只。但在案發(fā)后已將其放生，并未造成嚴(yán)重后果。當(dāng)?shù)貦z察院根據(jù)《刑法》第37條和《刑事訴訟法》第177條第2項規(guī)定，作出不起訴決定。可見，在第3款中，是否有殺害行為是量刑乃至是否被起訴的重要考量因素。

2.收購、運輸、出售。最高人民法院《關(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(法釋〔2000〕37號)第2條對刑法第341第1款中的“收購”“運輸”“出售”的含義分別予以明確化(39)該司法解釋第2條規(guī)定：刑法第三百四十一條第一款規(guī)定的“收購”，包括以營利、自用等為目的的購買行為；“運輸”，包括采用攜帶、郵寄、利用他人、使用交通工具等方法進行運送的行為；“出售”，包括出賣和以營利為目的的加工利用行為。，這對理解第3款中的此類行為具有同樣的參考意義。行為人未經(jīng)批準(zhǔn)實施這些行為既可能通過線下，也可能通過線上；既可能在國內(nèi)，也可能關(guān)聯(lián)到域外；既可能自己消費，也可能再次同他人交易。通過對司法裁判觀察，案件審理中的爭議主要集中在非法收購、運輸、出售野生動物的數(shù)量認(rèn)定及價值鑒定上，對于行為認(rèn)定的爭議不大。例如，在青某布野生動物犯罪一案中(40)參見云南省高級人民法院(2020)云刑終611號刑事裁定書。，辯護人提出：收購行為必須有買賣雙方，但本案中即使認(rèn)定青某布是買方，也沒有賣方，在案證據(jù)基本能證實是白某清將動物肉寄存在青某布家中。即青某布沒有收購行為，不構(gòu)成非法收購珍貴、瀕危野生動物罪。由于我國刑事法規(guī)對非法持有野生動物的行為并無規(guī)定，倘若本案證據(jù)鏈不能達(dá)至排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，則對被告人的收購行為不能予以認(rèn)定。但該問題以及實踐中有關(guān)出售行為與居間行為的爭議等問題，事實上都已脫逸了刑事實體法理論范疇，進入了訴訟證明的刑事程序法領(lǐng)域。

當(dāng)然，除上述純粹的或自然的行為論角度解讀外，倘若就第3款中犯罪的成立而言，還需要從目的行為論的角度審視，圍繞“以食用為目的”，并結(jié)合違法性認(rèn)識——是否認(rèn)識到是國家保護動物等方面進行綜合的實質(zhì)判斷。否則，很容易滑入機械認(rèn)識論的一端。

五、罪量因素：“情節(jié)嚴(yán)重”的概念統(tǒng)一與概念相對性

《刑法》第341條第1款中的“情節(jié)嚴(yán)重”“情節(jié)特別嚴(yán)重”屬于量刑規(guī)則，不影響犯罪成立，也不存在未遂犯問題(41)參見張明楷：《加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分》，《清華法學(xué)》2011年第1期，第9頁。此觀點受到不少學(xué)者的維護與提倡。也有學(xué)者持不同看法，質(zhì)疑二者的區(qū)分，認(rèn)為是否成立未遂只需根據(jù)行為是否已經(jīng)對法益形成了現(xiàn)實、緊迫的危險進行客觀判斷。參見陳洪兵：《質(zhì)疑加重構(gòu)成與量刑規(guī)則的區(qū)分——兼與張明楷、柏浪濤、王彥強三位商榷》，《浙江工商大學(xué)學(xué)報》2019年第4期，第27、31頁。；第2款中的“情節(jié)嚴(yán)重”屬于影響犯罪成立的罪量要素，也稱為犯罪量度要件(42)參見李曉明：《刑法學(xué)總論》，北京大學(xué)出版社2016年版，第271頁。；第3款中的“情節(jié)嚴(yán)重”在條文結(jié)構(gòu)上和第2款一致，“依照前款的規(guī)定處罰”具有合理性。

但非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪與前兩款規(guī)定的犯罪在具體的行為對象、行為方式、危害結(jié)果、侵害法益上均存在差異。本罪獨立規(guī)范目的的理論內(nèi)涵主要寄居于“以食用為目的”，其實踐功能路徑依托于“情節(jié)嚴(yán)重”。基于前述對本罪獨立規(guī)范保護目的的分析，如何理解本罪的“情節(jié)嚴(yán)重”，對具體法律適用有重要影響?！蛾P(guān)于審理破壞野生動物資源刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》針對前兩款的“情節(jié)嚴(yán)重”在第3條至第6條作了列舉加概括性規(guī)定。第3條、第5條、第6條從非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物的數(shù)量、野生動物制品價值及非法獲利價值、非法狩獵的工具、方法等方面界定，作為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的類型；第4條從行為人在共犯中的角色、行為的具體方式方法、行為的后果等綜合考量，作為“可以認(rèn)定”為“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”的類型。此外，第3條至第5條基本對應(yīng)《刑法》第341條第1款作出的規(guī)定，即影響量刑的“情節(jié)嚴(yán)重”或“情節(jié)特別嚴(yán)重”；第6條基本對應(yīng)《刑法》第341條第2款作出的規(guī)定，即影響定罪的“情節(jié)嚴(yán)重”。具有量身定制特色。

擱置該司法解釋的合理與否(43)學(xué)者對該司法解釋提出過不同看法。比如，認(rèn)為其任意擴大了“野生動物”范圍、量刑不當(dāng)、沒有對規(guī)范性文件的內(nèi)容有所取舍等。新增第3款將犯罪對象限定為“在野外環(huán)境自然生長繁殖的”陸生野生動物，不能不說是對本司法解釋飽受質(zhì)疑的第1條中“馴養(yǎng)繁殖的上述物種”所做的立法修改與回應(yīng)。，本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”顯然不能照搬司法解釋中規(guī)定的“情節(jié)嚴(yán)重”情形。其一，本解釋的頒布早于本罪的出現(xiàn)，舊的司法解釋能否直接適用于新法條存在法理質(zhì)疑；其二，該解釋的第3條至第5條明確標(biāo)明了其針對的行為對象為“珍貴、瀕危野生動物”，第6條針對的是非法狩獵情形，從解釋的文義角度也無法適用于本罪中的“第一款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物”；其三，在本罪規(guī)定“依照前款的規(guī)定處罰”的情形下，可以發(fā)現(xiàn)，如果單純提煉前兩款與本罪相同的行為方式，則無論是第1款中以食用為目的非法行為，還是第2款中以食用為目的的非法狩獵行為，還是新增本罪中以食用為目的的非法行為，都可能帶來公共衛(wèi)生安全風(fēng)險，其差異存在于行為對象。在“……依照前款的規(guī)定處罰”情形下，如果對三款中的“情節(jié)嚴(yán)重”作相同理解，勢必形成量刑不平衡的實質(zhì)不公。

由于公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的抽象性，盡管本罪在犯罪成立要件中加入了“情節(jié)嚴(yán)重”的定量表述，但本罪的成立并不要求實際上發(fā)生了疫情等公共衛(wèi)生安全事件，不是結(jié)果犯的表征。但抽象危險犯畢竟有過于抽象的危險，在操作中裹脅著對公民自由形成不當(dāng)威脅與侵犯的風(fēng)險。刑法規(guī)制的目的始終與法益保護的主旨相關(guān)聯(lián)，抽象危險犯的需罰性在于其風(fēng)險是對法益侵害的危險性，在“風(fēng)險社會”更應(yīng)當(dāng)堅持結(jié)果無價值論。(44)參見張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，《法商研究》2011年第5期。

筆者建議，在司法解釋未修訂之前，本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)采取比前兩款更高、更嚴(yán)的標(biāo)準(zhǔn)，以《刑法》總則第13條的規(guī)定為指導(dǎo)，積極發(fā)揮其出罪功能。需要說明的是，相同概念在不同法域里遭遇不同解讀，正是體系解釋方法作用的結(jié)果，這與法秩序統(tǒng)一性原則并不沖突。法秩序統(tǒng)一性并非要求概念的統(tǒng)一性(45)參見卡爾·恩吉施：《法律思維導(dǎo)論》，鄭永流譯，法律出版社2004年版，第199頁。，甚至法律概念的多元化有時恰恰避免了整體法秩序內(nèi)部產(chǎn)生的實質(zhì)性沖突。

1.“情節(jié)嚴(yán)重”的正解。判斷本罪中的“情節(jié)嚴(yán)重”應(yīng)以前述司法解釋第6條針對《刑法》第341條第2款的規(guī)定為基礎(chǔ)，參照第3條至第5條針對《刑法》第341條第1款的規(guī)定，基于比例原則，相應(yīng)提高、增加在野生動物的數(shù)量、種類、非法獲利價值、行為人具體行為類型、行為人在共犯中的角色等方面的要求。

2.“情節(jié)嚴(yán)重”的否證。但鑒于通說中抽象危險犯本來就不需要實害或具體危險出現(xiàn)，即此處決定構(gòu)罪的客觀危險是指行為的抽象危險而非結(jié)果的危險。當(dāng)沒有發(fā)生規(guī)范保護目的之內(nèi)的具體危險，或雖然發(fā)生但并非由以食用為目的的非法行為引起，此時不能適用是否“情節(jié)嚴(yán)重”進行出、入罪，而應(yīng)將其機能限制在量刑。(46)近期有學(xué)者提出與通說相異的看法：所有的抽象危險犯都應(yīng)被實質(zhì)化理解，應(yīng)該允許反證危險之不存在而否定犯罪成立，為被告保留通過反證而出罪的渠道。參見付立慶：《積極主義刑法觀及其展開》，中國人民大學(xué)出版社2020年版，第311-324頁。前者譬如，行為人雖然違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的實施非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物的犯罪行為，但客觀上并未帶來引發(fā)公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的侵害或危險時，應(yīng)酌情對其從輕、減輕或免除處罰。事實上，德國早有此類實踐，德國法于1998年增訂第306a條第3項輕微案件減輕其刑之規(guī)定。為避免放火罪這一抽象危險犯泛化，有學(xué)說提出，若能證明放火行為不會帶來任何風(fēng)險，則可透過第306a條第3項規(guī)定而減輕其刑。對這一學(xué)說的爭議，隨著新制定的減輕處罰規(guī)定而塵埃落定。(47)王皇玉：《論危險犯》，《月旦法學(xué)雜志》2008年第159期，第243頁。后者譬如，當(dāng)行為人以食用為目的實施本罪犯罪行為，并出現(xiàn)了引發(fā)公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的侵害或危險，但該結(jié)果是由食用以外的原因所引發(fā)(48)例如，行為人被第三人傳染了新冠病毒性肺炎而引發(fā)了公共衛(wèi)生安全風(fēng)險。，基于客觀歸責(zé)的前提，仍不宜歸責(zé)于行為人并因此加重其量刑。而當(dāng)行為人違反野生動物保護管理法規(guī)，以食用為目的實施本罪犯罪行為并客觀上引發(fā)了公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的侵害結(jié)果時，則應(yīng)考慮加重其量刑。但此種情形下的量刑情節(jié)與本罪中作為構(gòu)罪要件、影響犯罪是否成立意義上罪量要素的“情節(jié)嚴(yán)重”完全不同。

六、余論

關(guān)于非法獵捕、收購、運輸、出售陸生野生動物罪的教義闡釋還存在錯誤論范疇的問題。行為人對行為對象是否為被保護野生動物有錯誤認(rèn)知，或?qū)π袨槭欠駷榉伤试S有錯誤認(rèn)識等情形，不但影響實體法上對犯罪成立的理解，同時影響程序法上對刑事辯護事由的把握。限于篇幅本文未作討論，但其重要性不言而喻。此外，本罪尚有許多需深究之處，比如，緣何將規(guī)制對象僅限于第1款規(guī)定以外的在野外環(huán)境自然生長繁殖的陸生野生動物而未包括同樣可能引發(fā)公共衛(wèi)生安全風(fēng)險的在野外環(huán)境自然生長繁殖的水生野生動物等問題。然而，本罪獨立規(guī)范目的的實現(xiàn)顯然并非通過本罪的增設(shè)即可“畢其功于一役”。就人類安全與野生動物安全的保護而言，在防范疫情風(fēng)險、構(gòu)建和諧自然秩序中，僅憑刑法“單打獨斗”是難以實現(xiàn)的。與此同時，刑法這把雙刃劍介入社會治理縱然具有其不可替代的規(guī)制效果，但在人權(quán)保障、啟動成本等方面伴隨天然的局限性與副作用。若想要達(dá)到人類與野生動物安全保護的雙重目的，除增設(shè)本罪、秉承刑事一體化理念外，亦應(yīng)適當(dāng)樹立刑法去中心化思想。具體而言，在刑法之內(nèi)，疏通刑法之內(nèi)本罪與傳染病菌種、毒種擴散罪，以危險方法危害公共安全罪，妨害動植物防疫、檢疫罪等相關(guān)罪名的關(guān)系；在刑法相鄰關(guān)系中，完善野生動物保護法、傳染病防治法以及動物防疫法、生物安全法、食品安全法等相關(guān)行政法律法規(guī)，解決好行刑銜接問題(49)參見李曉明：《疫情下“以危險方法危害公共安全罪”的法解釋學(xué)分析》，《蘇州大學(xué)學(xué)報(法學(xué)版)》2020年第3期，第45頁。；在刑法之外，修正人類本位、經(jīng)濟本位的動物保護價值觀，實現(xiàn)弱勢人類中心主義觀念(50)弱勢人類中心主義強調(diào)人與自然和諧相處，關(guān)心資源環(huán)境在享有、獲取的機會及途徑上的代內(nèi)和代際公平；強勢人類中心主義強調(diào)人類征服自然、做自然的主人的觀念。參見陳德敏、杜輝：《論環(huán)境犯罪的倫理特征及其刑法控制基礎(chǔ)》，《江西社會科學(xué)》2009年第5期。或生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀(51)在生態(tài)學(xué)的人類中心主義法益觀看來，環(huán)境刑法的保護法益是生態(tài)利益，環(huán)境犯罪的危害本質(zhì)在于對生態(tài)利益的侵害或威脅，由于生態(tài)利益和人類利益緊密相關(guān)，因而保護環(huán)境的最終目的其實還是在于保護人類自身。參見田宏杰：《野生動物刑法保護的理念與完善》，《貴州大學(xué)學(xué)報》2020年第3期，第76頁。，甚至朝動物安全保護法益觀轉(zhuǎn)換都是值得認(rèn)真考慮的切實路徑。

總之，野生動物保護與公共衛(wèi)生安全維護需要調(diào)動刑法及其之外的一切法治與非法治力量。風(fēng)險社會的根源居于刑法之外，刑法在風(fēng)險社會的治理中僅發(fā)揮了輔助作用。(52)參見夏勇：《“風(fēng)險社會”中的“風(fēng)險”辨析——刑法學(xué)研究中“風(fēng)險”誤區(qū)之澄清》，《中外法學(xué)》2012年第2期，第262頁。人與自然和諧相處的生態(tài)文明建設(shè)需要全方位的頂層設(shè)計、多層次的資源合力、立體化的綜合布局。在科學(xué)發(fā)展觀的指引下，做好資源保護與人權(quán)保障的平衡應(yīng)是理論研究者、立法者與司法實務(wù)者始終根植于心的自覺。