摘 要：電商依靠大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)制定的價格歧視有接近一級價格歧視的理論可能，算法定價極具隱蔽性且與傳統(tǒng)商業(yè)倫理相違背?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟具有天然的壟斷性，放任平臺濫用價格歧視會導(dǎo)致經(jīng)營者利益至上，損害消費者福利、固化社會不公，長此以往，會破壞競爭環(huán)境，造成少數(shù)平臺的壟斷局面，甚至改變整體市場的基本結(jié)構(gòu)。算法價格歧視是新興事物，我國一方面要建立完整的法律規(guī)制體系、增強司法救濟、加強相關(guān)部門的監(jiān)管力度來預(yù)防其帶來的危害性，另一方面需要增強消費者權(quán)益保護意識，推進行業(yè)自律。

關(guān)鍵詞：價格歧視;算法價格歧視;規(guī)制研究

一、價格歧視的含義與分類

近年來新聞媒體頻繁曝出機票酒店預(yù)訂、電商購物、旅游出行等多個消費領(lǐng)域出現(xiàn)的“大數(shù)據(jù)殺熟”現(xiàn)象，在經(jīng)濟法上稱之為“個性化定價”，也叫“價格歧視”。通常是指經(jīng)營者就同一種商品或服務(wù)針對不同交易對象規(guī)定不同的價格。

價格歧視并不是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟的產(chǎn)物，傳統(tǒng)交易模式中也一直存在著價格歧視。現(xiàn)有經(jīng)濟學(xué)理論把價格歧視分成三個等級：一級價格歧視概述為“因人定價”，經(jīng)營者精確知道消費者的需求彈性和預(yù)期價格，然后根據(jù)消費者的預(yù)期最高價定價，實行“一人一價”，以獲取最大的消費者剩余。二級價格歧視概述為“因量定價”，經(jīng)營者對消費者的需求曲線有一定了解，但并不能準確掌握消費者的個性特征，只能根據(jù)消費者購買數(shù)量的不同制定不同的價格，如“批發(fā)價”和“零售價”的不同。三級價格歧視概述為“分類定價”，經(jīng)營者能夠?qū)⑾M者市場細分成不同類型，根據(jù)不同類型消費者的需求彈性制定不同的價格。如老人、學(xué)生在某些方面可以享受一定的優(yōu)惠，景區(qū)的商品普遍高于非景區(qū)的同類商品等。實施一級價格歧視需要經(jīng)營者掌握大量的消費者信息，在傳統(tǒng)商業(yè)交易模式中很難實現(xiàn)，而二級、三級價格歧視一直存在且被大眾所能接受。

經(jīng)濟學(xué)家認為：“價格歧視是市場經(jīng)濟中經(jīng)營者為了實現(xiàn)最大利潤或者說進行宣傳促銷廣泛采用的一種經(jīng)營策略”。從經(jīng)濟發(fā)展的角度來看，價格歧視在一定程度上并不會侵害消費者的總體福利，反而有利于經(jīng)濟的發(fā)展，創(chuàng)造出更多的社會價值。但為什么電商平臺實施的算法價格歧視會引起如此強烈的不滿？這就需要我們深入探討算法價格歧視的特點，以及其可能帶來的社會危害性。

二、大數(shù)據(jù)價格歧視的特點和產(chǎn)生原因

1.大數(shù)據(jù)背景下算法價格歧視的特點

算法價格歧視有接近一級價格歧視的理論可能，放任不管會破壞市場競爭、損害消費者福利。相較于傳統(tǒng)交易模式，網(wǎng)絡(luò)平臺收集存儲信息能力更強，隨著數(shù)據(jù)的積累，企業(yè)利用算法技術(shù)精準分析用戶的消費習(xí)慣、消費能力和價格敏感度等信息后，不僅能進行精準營銷和消費誘導(dǎo)，還能針對其消費偏好和決策因素進行個性化定價，實現(xiàn)“一人一價”存在理論上的可能性。經(jīng)營者實施價格歧視的根本目的在于獲取更多的消費者剩余，消費者的預(yù)期價格和市場價格的差值越高，經(jīng)營者可榨取的剩余價值就越多。實施算法價格歧視，消費者將面臨花費更高的價格去購買同等產(chǎn)品的可能，必然會損害消費者福利。另一方面，一些企業(yè)通過實施精準營銷和價格歧視來提升自身競爭力、排擠競爭對手、惡意搶占市場等勢必會破壞市場競爭。

算法價格歧視的普及可能會導(dǎo)致整體市場基本結(jié)構(gòu)的改變。市場結(jié)構(gòu)是算法歧視定價經(jīng)濟損害性的關(guān)鍵判斷指標，傳統(tǒng)交易模式受信息、地域等多種因素限制，價格歧視能產(chǎn)生的影響較小，并不會導(dǎo)致市場結(jié)構(gòu)的改變?；ヂ?lián)網(wǎng)經(jīng)濟不受時間、地域的限制，具有天然的壟斷性，放任平臺濫用算法價格歧視會導(dǎo)致經(jīng)營者將利益置于人的價值之上，固化社會不公，長此以往，勢必造成少數(shù)平臺的壟斷局面，甚至改變整體市場的基本結(jié)構(gòu)，而消費者則只能成為平臺上待宰的羔羊。

算法價格歧視與傳統(tǒng)商業(yè)倫理相違背。算法定價的運行邏輯是利用大量信息推測消費者心理預(yù)期價格，然后進行最高定價，老客戶信息量更大，就呈現(xiàn)出新聞報道的“老用戶價格高于新用戶”，甚至“VIP客戶價格高于新用戶”等現(xiàn)象。但這與我國自古以來的“老客戶更優(yōu)惠”的商業(yè)倫理相違背，突破消費者心理預(yù)期。算法本身具有很高的技術(shù)壁壘，且算法規(guī)則不透明，制定或修改的規(guī)則都是實施者單方?jīng)Q定的，消費者只能被迫接受，電商經(jīng)營者在實行價格歧視的同時往往以“技術(shù)原因”為由否認其歧視的故意，這又會進一步引發(fā)消費者對商家誠信的質(zhì)疑，甚至可能引發(fā)消費者信任危機。

2.大數(shù)據(jù)價格歧視產(chǎn)生的原因

個人信息保護不到位。網(wǎng)絡(luò)平臺除存儲了用戶的基本信息、過往交易記錄外，還可以利用技術(shù)抓取瀏覽記錄等信息，且不同平臺之間存在著數(shù)據(jù)共享、泄露和交易等情形。在平臺已經(jīng)掌握了大量信息的情況下，很難避免其利用大數(shù)據(jù)算法，分析用戶的消費偏好和消費需求進行精準營銷、消費誘導(dǎo)或價格歧視，例如，網(wǎng)絡(luò)平臺每天都會向用戶不停推送各種營銷信息，而用戶在使用時對文字密集的知情同意書很少會詳細閱讀，也很難記住各種信息轟炸下是否授權(quán)某一平臺進行大數(shù)據(jù)分析，這種情況下法律應(yīng)從數(shù)據(jù)使用環(huán)節(jié)嚴加管制，以防止個人信息被濫用。

算法定價極具隱蔽性。與網(wǎng)絡(luò)平臺相比，消費者一直處于信息獲取的劣勢地位，隨著市場競爭的加劇，優(yōu)勝劣汰后存留的平臺數(shù)量有限，各個平臺的定價也具有趨同性，用戶能用來比較和選擇的可能性越來越小，這種情況下平臺對用戶具有較強的支配力、控制力和影響力。作為平臺經(jīng)營者或算法設(shè)計者單方面制定或修改的大數(shù)據(jù)價格歧視，廣大消費者很難發(fā)現(xiàn)其存在。并且有一些算法定價的結(jié)果缺乏可解釋性，例如，網(wǎng)約車平臺主張車費的價格制定是動態(tài)調(diào)整的，受時間、地點、車流量、平臺在線司機數(shù)量等多重因素的影響，即使同一時間地點同一路線，不同用戶實際收費不一樣，消費者也很難去論證其算法的合理性。

價格違規(guī)行為舉證困難。算法定價具有多因素性和實時變動性，消費者很難固定證據(jù)。以湖南長沙劉某訴外賣平臺為例，劉某以自己和另一位新注冊平臺的同事共同購買同樣套餐，配送費卻不一樣為由向法院起訴，認為外賣平臺存在“殺熟”的欺詐行為，要求平臺賠償。法院最后依據(jù)外賣平臺提供的后臺日志記錄劉某和同事下單時間不同，認定配送費是動態(tài)調(diào)整的，不支持劉某的訴訟請求。同類型的案例中，各網(wǎng)絡(luò)平臺均主張價格算法是根據(jù)各種因素動態(tài)調(diào)整的，作為消費者很難通過簡單的價格比較來認定存在算法價格歧視。

三、算法價格歧視違法性認識和規(guī)制困境

1.算法價格歧視的違法性認識

有學(xué)者認為只有經(jīng)營者占據(jù)壟斷地位時，實施價格歧視才會損害消費者福利，所以只有在價格歧視可能會阻礙競爭的情況下，才需要被法律禁止。由此得出價格歧視需要被法律規(guī)制的條件一是實施價格歧視的平臺或者經(jīng)營者占據(jù)市場支配地位，二是實施價格歧視造成了破壞競爭或限制競爭的危害行為。

筆者認為，并非所有的價格歧視都需要被法律所禁止，但利用大數(shù)據(jù)和算法技術(shù)實施的價格歧視，法律應(yīng)當給予負面評價。傳統(tǒng)市場上的價格歧視受地域、信息交流的阻礙大，不會造成太大的不良影響。但互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟下，信息傳輸突破時間、地域限制，一些不占據(jù)市場支配地位的經(jīng)營者也可以利用大數(shù)據(jù)算法實施價格歧視，并且算法定價便于降低生產(chǎn)成本，增強商品或服務(wù)的市場競爭力，不加以規(guī)制勢必會導(dǎo)致惡性競爭，其他未使用的經(jīng)營者會達到難以招架的地步，破壞市場競爭秩序。企業(yè)實施算法價格歧視，意味著大多數(shù)消費者不得不以更高的價格去購買商品或服務(wù)，相對地便是經(jīng)營者攫取更多的消費剩余，消費者整體福利減少。但并非所有的“大數(shù)據(jù)殺熟”事件都是價格歧視行為，應(yīng)當堅持具體問題具體分析，其中的核心要點是價格政策是否透明，是否存在欺騙和誤導(dǎo)信息，用戶是否有機會自由選擇。

2.現(xiàn)行法律對算法價格歧視行為的規(guī)制困境

缺乏經(jīng)營者對消費者實施價格歧視行為類型的法律規(guī)定?！断M者權(quán)益保護法》中規(guī)定了消費者享有知情權(quán)和公平交易權(quán)，并詳細解釋為“明碼標價”、“價格合理”等，但算法定價的商品對每個消費者都顯示有明確的價格，且價格歧視不等于價格不合理。《價格法》第14條明確將價格歧視的范圍限定在經(jīng)營者和經(jīng)營者之間，旨在防止壟斷、保護市場競爭，但卻排除了零售商對最終消費者的價格歧視行為，并不能適用大多數(shù)電商平臺實施的算法價格歧視行為?！斗磯艛喾ā返?7條規(guī)定：禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者沒有正當理由，對條件相同的交易相對人在交易價格等交易條件上實行差別待遇。但反壟斷法規(guī)制的主體往往是經(jīng)營者，消費者能否被納入“交易相對人”仍存在很大爭議，且該條適用要求實施價格歧視的經(jīng)營者必須具有市場支配地位，而電商平臺只要有足夠的數(shù)據(jù)和算法技術(shù)即可實施價格歧視，并不一定占有市場支配地位。

限制大數(shù)據(jù)營銷并不足以規(guī)制大數(shù)據(jù)定價行為。《電子商務(wù)法》第18條規(guī)定：電子商務(wù)經(jīng)營者根據(jù)消費者的興趣愛好、消費習(xí)慣等特征向其提供商品或者服務(wù)的搜索結(jié)果的，應(yīng)當同時向該消費者提供不針對其個人特征的選項，尊重和平等保護消費者合法權(quán)益。該條文意在強化消費者的知情權(quán)，保障消費者的信息獲取能力和范圍不受大數(shù)據(jù)精準營銷的影響，雖然限制大數(shù)據(jù)營銷有助于弱化大數(shù)據(jù)價格歧視行為，但大數(shù)據(jù)營銷往往是將相似但不同經(jīng)營者的商品或服務(wù)推送給用戶，或同一經(jīng)營者將類似商品推送給用戶，而大數(shù)據(jù)定價則是依據(jù)消費者以往信息推算并制定符合其預(yù)期的價格，兩者并無必然聯(lián)系，實施大數(shù)據(jù)營銷并不一定實施大數(shù)據(jù)定價，不實施大數(shù)據(jù)營銷也可以實施大數(shù)據(jù)定價。

消費者知情同意和經(jīng)營者公開透明存在難以實現(xiàn)的悖論?！稊?shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》確定了知情同意和公開透明的處理個人信息原則，有助于遏制個人信息違法使用的源頭，但現(xiàn)有環(huán)境下仍難以遏制算法定價行為。一方面，消費者對價格歧視存在著強烈的抵觸情緒，不大可能同意經(jīng)營者利用數(shù)據(jù)算法實施價格歧視行為，亞馬遜就曾嘗試過制定算法價格歧視，后因社會各界強烈譴責(zé)而停止。另一方面，由于雙方存在利益沖突，實施價格歧視行為的經(jīng)營者不敢也不愿意對消費者進行公開，即使被投訴也都極力否認該行為的存在。知情同意和公開透明規(guī)則并不能讓算法價格歧視行為變?yōu)楹戏ǖ目赡堋?/p>

四、規(guī)制大數(shù)據(jù)背景下算法價格歧視的建議

1.建立完整的法律規(guī)制體系

大數(shù)據(jù)價格歧視是技術(shù)創(chuàng)新與商業(yè)變革下的新生事物，在提供便捷、精準服務(wù)的同時也滋生出負面的社會風(fēng)險，此時，對于大數(shù)據(jù)價格歧視行為的法律規(guī)制便顯得尤為重要?，F(xiàn)有法律尚未形成完整的規(guī)制體系，具體應(yīng)從以下方面考慮：一要拓寬價格歧視實施主體的認定范圍?！秲r格法》將價格歧視的主體限定在經(jīng)營者與經(jīng)營者之間，《反壟斷法》要求實施主體具有市場支配地位，都難以適用互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)經(jīng)營模式的變化。新型價格歧視不僅表現(xiàn)形式更加隱蔽，而且實施主體更加廣泛，對市場的劃分更加精準，很難通過有利的證據(jù)認定其具有市場支配地位，《反壟斷法》應(yīng)當將經(jīng)營者是否濫用自身信息優(yōu)勢地位實施不正當競爭作為違法性的界定條件，同時完善具體的認定標準。二要制定價格歧視具體認定標準?，F(xiàn)有法律不能組成有效規(guī)則算法價格歧視的完整鏈條，且有些內(nèi)容缺乏明確的法律解釋，諸如現(xiàn)有案中電商經(jīng)營者多以“存在正當理由”進行駁斥，否認構(gòu)成價格歧視。如何界定存在正當理由應(yīng)作列舉解釋，僅憑法官生活常識推斷很難保障消費者權(quán)益。

2.落實司法救濟措施

算法價格歧視是技術(shù)創(chuàng)業(yè)和商業(yè)變革下的新生事物，在如何更好規(guī)則這種現(xiàn)象，司法方面也需完善更多的細則。諸如現(xiàn)有關(guān)于網(wǎng)絡(luò)平臺價格歧視訴訟中，仍然沿用民法“誰主張誰舉證”的證據(jù)制度，消費者作為孤立的個人很難收集和固定證據(jù)，實際訴訟中消費者提供的手機截屏多數(shù)被法院否決其有效性;加之訴訟時間長，缺乏專業(yè)的法律知識和應(yīng)訴能力，很多消費者都會選擇放棄自身權(quán)益，這更給了實施者可乘之機。筆者認為，對算法價格歧視案件應(yīng)當?shù)怪门e證責(zé)任，如若消費者提供的證據(jù)能夠引起法官的合理懷疑，應(yīng)由經(jīng)營者證明其不存在價格歧視或價格歧視有正當理由。除此之外，還可以增加公法救濟的渠道來提高公法救濟的效率。

3.加強行政部門監(jiān)管力度

由于算法價格歧視的隱蔽性和電商定價的動態(tài)性，消費者很難發(fā)現(xiàn)價格歧視行為，即使發(fā)現(xiàn)也難以固定證據(jù)，大多數(shù)消費者都會不了了之。相關(guān)行政部門應(yīng)加強對電商的監(jiān)管力度，改變傳統(tǒng)“線下監(jiān)督+事后處理”的治理手段?？梢試L試建立大數(shù)據(jù)應(yīng)用監(jiān)管體系，從個人信息濫用等源頭上加以治理;也可以建立線上監(jiān)督平臺，實施動態(tài)監(jiān)督;或開展專項整治活動等。

4.增強消費者個人權(quán)益保護意識

由于生活方式的改變，個人信息被各種網(wǎng)絡(luò)平臺大量記錄，除我們主動提供的信息外，還有平臺利用技術(shù)抓取的信息導(dǎo)致大量個人信息被記錄下來，有些平臺便利用這些數(shù)據(jù)分析用戶需求進行精準營銷，不僅誘導(dǎo)用戶過度消費甚至導(dǎo)致信息泄露引發(fā)電信詐騙等惡行事件。作為消費者，應(yīng)當積極維護自身合法權(quán)益，既要明白權(quán)益的內(nèi)容，又要明白如何保障自己的權(quán)益。在使用網(wǎng)絡(luò)時，盡可能保護好個人信息，不要在不正規(guī)的網(wǎng)站留下個人信息，發(fā)現(xiàn)電商平臺的違法行為，應(yīng)當主動舉報，通過廣大消費者的監(jiān)督來督促不良商家的整改。

5.推進行業(yè)自律管理

誠信不僅是法律對經(jīng)營者的要求，也是行業(yè)積累客戶持續(xù)發(fā)展的重要名片。法律是最低的道德要求，廣大經(jīng)營者除了堅守法律的底線，還要積極提高行業(yè)自律，發(fā)揚傳承至今的誠信美德。除此之外，電商平臺要正視消費者的合法權(quán)益，其掌握的大量消費者信息并不等于其擁有這些信息的所有權(quán)，應(yīng)當履行保護消費者信息的責(zé)任，而不是擅加利用為自己牟利。

五、總結(jié)

算法價格歧視是新生事物，如何規(guī)制該行為帶來的不好后果，既要考慮大數(shù)據(jù)環(huán)境下市場的運營方向，還要考慮市場主體行為的法律定性以及對整個網(wǎng)絡(luò)經(jīng)濟環(huán)境產(chǎn)生可能產(chǎn)生影響。

參考文獻：

[1]李曄.大數(shù)據(jù)背景下價格歧視行為的反壟斷法規(guī)制研究[D].鄭州：河南財經(jīng)政法大學(xué)，2020.

[2]王潺.“大數(shù)據(jù)殺熟”該如何規(guī)制？——以新制度經(jīng)濟學(xué)和博弈論為視角的分析[J].暨南學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版），2021，43（06）： 52-64.

[3]趙海樂.當權(quán)利面對市場：算法價格歧視的法律規(guī)制研究[J].華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2021，35（3）：99-106.

[4]梁正，曾雄.“大數(shù)據(jù)殺熟”的政策應(yīng)對：行為定性、監(jiān)管困境與治理出路[J].科技與法律（中英文），2021（02）：8-14.

[5]付麗霞.大數(shù)據(jù)價格歧視行為之非法性認定研究：問題、爭議與應(yīng)對[J].華中科技大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版），2020，34（02）：95-104.

[6]楊夢菲.大數(shù)據(jù)價格歧視的法律規(guī)制問題研究[D].南昌：南昌大學(xué)，2020.

作者簡介：吳藝（1994.09- ），女，漢族，籍貫：河南省信陽市，碩士研究生