康金怡?聶子赫

電子商務的崛起改變了市場經濟結構，督促傳統(tǒng)經營者不斷轉型以提升商品品牌的競爭力，然而在轉型過程中也暴露出電商發(fā)展的問題，如電商直播中違規(guī)宣傳的現(xiàn)象。《電子商務法》《反不正當競爭法》與《廣告法》都是治理各種不合理宣傳問題重要的法律依據(jù)。隨著電商直播平臺的快速發(fā)展，涉及違規(guī)宣傳的法律問題愈發(fā)突出，對現(xiàn)存的法律規(guī)制提出了新的挑戰(zhàn)，需要建立健全適合電商直播發(fā)展的法律法規(guī)予以規(guī)范引導。

一、遼寧省發(fā)展平臺經濟的背景及現(xiàn)狀

2021年是“十四五”規(guī)劃實施的開局之年，2020年8月，遼寧省商務廳發(fā)布了《關于推動電商直播提質網(wǎng)紅經濟促進網(wǎng)絡消費的指導意見》，該意見鼓勵建設電商直播載體、培養(yǎng)電商直播及運營人才、引導傳統(tǒng)商貿企業(yè)發(fā)展“線上引流+實體消費”的新模式等多項重點任務，可見遼寧省在平臺經濟建設中對電商直播的健康快速發(fā)展給予了眾多政策支持，直播電商平臺也是平臺經濟建設發(fā)展中的重中之重。

面對持續(xù)至今的新冠疫情背景下紛繁復雜的國際形勢，中央財經委員會第九次會議上強調，我國平臺經濟正處在關鍵時期，要著眼長遠、兼顧當前，補齊短板、強化弱項，營造創(chuàng)新環(huán)境，解決突出矛盾和問題，以推動平臺經濟規(guī)范健康持續(xù)發(fā)展。

2019年頒布的《電子商務法》將平臺經濟中的平臺定義為一種具有獨立組織架構和自己獨特權力機制的新型市場主體。在新冠疫情背景下，實體經濟的發(fā)展遭到了嚴重的打擊，而平臺經濟在科學技術與各方政策的扶持下得到了空前發(fā)展。

二、遼寧省發(fā)展平臺經濟背景下直播電商存在的違規(guī)宣傳問題

隨著平臺經濟的發(fā)展，相應的法律缺位現(xiàn)象日益凸現(xiàn)出來，其中最值得關注的是電商直播過程中出現(xiàn)的違規(guī)宣傳現(xiàn)象?！疤摷傩麄鳌笔侵概c產品的真實標準不符或與國家要求存在偏差。有學者認為，違規(guī)宣傳的要害不在于競爭者對產品、服務或者商業(yè)活動本身做出了虛假描述，而在于這種虛假描述誤導了市場上的消費者，同時還損害了其他競爭者的利益。在遼寧省平臺經濟建設下，直播電商存在的違規(guī)宣傳問題主要表現(xiàn)在以下幾方面：

（一）對商品質量本身的違規(guī)宣傳

對商品質量的違規(guī)宣傳不僅包括針對商品本身以假充真、以次充好等情形，還包括在直播活動的過程中，主播使用帶有歧義性的語言，誤導消費者對所售商品的質量形成錯誤認識，然后做出錯誤決定。最近知名商品虛假宣傳處罰案件來源于某平臺的燕窩售賣行為，就是因該平臺所售燕窩不符合國家質量標準被處罰。盡管主播在直播過程中是以一種可視化的形式向消費者傳遞信息，雖相較于傳統(tǒng)網(wǎng)購形式的文字和圖片，已經大大提升了消費者的辨認能力，但商品質量的違規(guī)宣傳仍頻繁發(fā)生。

（二）對身份和立場的違規(guī)宣傳

與眾多主播直播直接帶貨的博主不同，對身份和立場的違規(guī)宣傳體現(xiàn)在通過測驗或實踐的主播進行推薦的行為上。部分測評主播通過前期積累的消費者信任度，在推薦商品時以個人主觀感受的名義對商家的產品進行吹捧或對競爭對手的產品進行打壓，帶動消費者的從眾心理從中牟利，并不能真正帶給消費者良好的購物體驗。

隨著網(wǎng)絡電商平臺的發(fā)展，類似于此類違規(guī)宣傳的方式日漸增多，消費者極難分辨。電商直播能迅速發(fā)展的原因在于主播通過網(wǎng)絡直播的方式，能夠直接、多方面展示商品，了解消費者的需求從而引導消費者消費。與傳統(tǒng)實體營銷的區(qū)別在于，線下導購會明確使消費者意識到導購與推薦產品之間的利益關系，而這種前期積累了一定消費者信任的測評博主的違規(guī)宣傳方式極難分辨，不利于消費者做出正確的消費選擇。目前我國針對此方面的具體立法還未出臺相關規(guī)定予以明確。

（三）對流量數(shù)據(jù)的違規(guī)宣傳

直播電商在發(fā)展的過程中，流量數(shù)據(jù)一直是衡量電商發(fā)展好壞的重要指標。流量數(shù)據(jù)不僅是直播電商盈利及變現(xiàn)的重要手段，而且根據(jù)民眾的從眾心理會吸引到大量的潛在客戶。我國《反不正當競爭法》第8條早已規(guī)定“虛構銷售狀況、用戶評價以及組織虛假交易”都被認定為違規(guī)宣傳，《電子商務法》第17條也規(guī)定 “電子商務經營者不得以虛構交易、編造用戶評價等方式進行違規(guī)宣傳誤導消費者”。但歷年來屢禁不止，中國消費者協(xié)會也反映，直播電商流量造假的問題是消費者的重點投訴對象，而在司法實務中，直播電商以小額傭金換取個人刷單行為，從而提升數(shù)據(jù)流量的類型十分常見，可見對流量數(shù)據(jù)的違規(guī)宣傳行為極難進行管理。

（四）對商業(yè)標識的違規(guī)宣傳

平臺經濟的發(fā)展過程中，商業(yè)標識的違規(guī)宣傳尤其常見。一方面商業(yè)標識的虛假宣傳行為不但會造成侵權，另一方面還會吸引“專業(yè)打假人”目光。比如大連的“天價海參索賠”一案中，由于對涉案海參的包裝及標識是否屬于預包裝食品等相關標識問題存在爭議，一審法院判決，支持劉某退貨，但因其為職業(yè)打假索賠人，非以生活目的購買商品，不支持十倍賠償。二審法院認為，只要在市場交易中購買、使用商品是為了個人、家庭生活需要，而不是為了生產經營需要的，就應當認定為消費者，法律并未對消費者的主觀購買動機做出限制性規(guī)定，其合法權益應當受法律保護。在北京高院終審階段，最終撤銷北京市第三中級人民法院二審判決，維持北京市朝陽區(qū)人民法院一審判決，駁回了原審原告劉某要求價款十倍賠償?shù)脑V訟請求。本案再審前夕，眾多新聞媒體和公眾號都以二審判決作為依據(jù)，引用二審法院的裁判觀點進行大肆報道和宣傳，認為“知假買假”就應該假一賠十。但通過本案及近年來高院層級的再審判例來看，法院裁判導向已經發(fā)生了改變，本案可以為后續(xù)同類案件提供裁判參考，“知假買假”能否退一賠十，不能一概而論，產品包裝標識錯誤等出現(xiàn)瑕疵應否被認定為假貨，要具體到個案的細節(jié)來判斷，準確認定事實才能正確適用法律。法院裁判應以事實為依據(jù)，法律為準繩，既要符合法律規(guī)定保護善意的消費者，也要注重保護企業(yè)的健康營商環(huán)境，只有尊重事實，依法裁判，才能讓人民群眾在每一個案件中感受到公平正義。

三、電商平臺違規(guī)宣傳法律規(guī)制的完善路徑

（一）明確違規(guī)宣傳的司法認定標準

最高人民法院在《關于審理不正當競爭民事案件應用法律若干問題的解釋》中，對于虛假宣傳行為已經有了明確的司法認定標準，而電商平臺直播以語言表述為主、行為內容為輔的溝通表達方式，是隨著科技進步而衍生出的新型商業(yè)模式，電商平臺直播背景下的違規(guī)宣傳行為其司法認定的標準相比于傳統(tǒng)意義上的違規(guī)宣傳行為更具有復雜性，但對于違規(guī)宣傳行為的認定仍然要基于最高法司法解釋第八條審慎認定，其核心就在于在電商直播平臺背景下，如何界定語言表述或行為內容“足以造成公眾誤解”。部分學者認為，虛假宣傳行為造成公眾誤解，并不能夠僅僅界定為“直接表述虛假事實對觀眾進行誤導”，還應當結合宣傳商品實際情況、客觀理性的觀眾的生活經驗、注意力關注的程度及造成的后果進行綜合判斷。

下列三種行為也可以納入“違規(guī)宣傳造成公眾誤解”的范疇之內：第一，表述真實事實造成平臺觀眾誤解，例如聲稱本商品不含任何防腐劑，實際上該商品本身就不需要添加防腐劑來防止商品腐爛，從而誤導平臺觀眾，使其錯誤地認為同類型的其他商品添加了防腐劑，誤導平臺觀眾使其產生常識性認識錯誤的行為;第二，模糊性表述真實事實造成平臺觀眾誤解，例如聲稱某手表是“瑞士匠心工藝制作”，實質上是享有瑞士品牌專利的國產代工產品。從語言學的角度來看，模糊性表述真實事實并沒有直接虛構事實，但是模糊性的表述極其容易使平臺廣告中產生理解歧義，從而誤認為該手表是由瑞士手表工匠生產出來的精品手表;第三，隱瞞具有重大影響的事實以構成誤導，比如說某健身廣告聲稱吃米飯等碳水化合物容易造成身體肥胖，推薦健身人群購買各類代餐，但并未說明不進食碳水化合物可能對人體造成的巨大損害，從而造成諸多健身者產生一些重大的、不可挽回、不可醫(yī)治的疾病，這種行為也應當因其對于具有重大影響的事實的隱瞞而構成誤導。

（二）建立省級平臺經濟信息披露制度

對于商品本身質量或者是服務水平的誤導性宣傳，我國都做出了明確的法律規(guī)定予以規(guī)范，但是對于直播平臺經濟這一新興產業(yè)經濟模式而言，傳統(tǒng)意義上的信息披露制度并不能完全規(guī)制違規(guī)宣傳風險的產生。我們應當借鑒美國聯(lián)邦貿易委員會擬定的“實質性關聯(lián)”的強制性信息披露規(guī)定，來完善我國信息披露制度，從而對直播電商平臺進行規(guī)制，減少違規(guī)宣傳的風險，有效提振平臺觀眾對于直播帶貨行為的信心。從電商平臺主體規(guī)制的角度，可以將其分為三個方面：

第一，電商直播中商家主體的規(guī)制。在直播開始前，首先要求產品的廠家主動介紹自己的身份信息及產品的基礎信息，帶貨主播也應當在直播活動中披露商家和自己之間的利益關系，并且直播平臺應當設立監(jiān)督員，對帶貨主播的“實質性關聯(lián)”披露義務進行監(jiān)督。商家履行上述義務的主要原因，是為了了解主播在推送屬于該商家的上述商品時，表述了何種內容，對商品做了何種描述，加大商家對于主播在直播中推介商品行為的參與度，使商家對于主播推介商品的全過程做到大致了解。在主播進行違規(guī)宣傳時，由于商家參與了主播的直播過程，商家在主播宣傳不實的部分可以及時予以制止，促使觀眾理性消費，如若商家存在虛假宣傳部分不進行制止，則追究其虛假宣傳責任。如若商家因為過失未能致使主播及時停止違規(guī)宣傳，則根據(jù)前項要求，其已經對于產品進行了客觀推介，也可以構成其免責的重要原因之一。

第二，電商直播中主播行為的規(guī)制。主播需在電商直播開始前，主動披露自己和商家之間的利益關系，主播應當主動向觀眾說明，自己的收入方式為接受商家贊助或者從直播推介商品數(shù)量按比例獲取提成，并且主播的說明方式應當是“清晰、簡介、易于理解且容易獲取的”，平臺觀眾在得知了主播與商家間的利益關系之后，對于其理性消費具有極大的促進作用。且主播對于直播中具體商品的“實質性關聯(lián)”也應當予以披露。對于商家免費提供的商品、附贈的商品、可以從推薦商品中獲取利潤的商品都需要分別做出說明。在直播的全過程中，對于“實質性關聯(lián)”的信息披露，應當是貫穿全程的，因為電商平臺的便利性，每秒鐘進入直播間和退出直播間的平臺觀眾為數(shù)甚眾，防止部分觀眾對于“實質性關聯(lián)”情況的不了解，平臺可以要求主播在直播間的醒目位置對于“實質性關聯(lián)”情況進行文字表述。

第三，電商直播中直播平臺的法律規(guī)制。直播平臺對于直播活動應當盡到合理的審查義務。在監(jiān)督商家在直播前和直播過程中對商品本身質量的信息披露，監(jiān)督主播在直播中對于盈利方式和商家之間利益關系的信息披露方面，電商直播平臺是監(jiān)管的最有效主體。電商直播平臺應當完善平臺的直播守則，守則中明確對于商家和主播的“實質性關聯(lián)”信息披露要求，對于遵守規(guī)則的主播和商家，提高其推介頻率和直播頻率或發(fā)放獎金，對于不遵守上述規(guī)則的主播，酌情扣減其直播收入比例或所得。

（三）強化雙軌制知識產權保護模式

我國的《電子商務法》于2019年1月1日生效，現(xiàn)行的電子商務平臺中對于知識產權保護實行“雙軌制”，即電子商務平臺自行管理與政府監(jiān)管相結合。為了強化電商平臺直播中對于知識產權的侵犯，除了電商平臺自管和監(jiān)管之外，更應當將責任具體到參與電商直播行為的各方主體。

第一，產品提供者。產品提供者，即產品的生產者、所有者，應當保證其所有的產品并未侵犯到任何第三方的知識產權，不能假冒、仿制任何偽劣產品。當出現(xiàn)產品侵權責任糾紛時，商家不單單要承擔損害賠償責任，更應當彌補因此對于平臺、主播造成的相關預期利益損失。

第二，電商主播。在直播開始前，主播應當配備專業(yè)團隊對推介商品進行審核，避免出現(xiàn)假冒偽劣產品。其次，主播對于直播間的內容應當提高注意義務，不能出現(xiàn)誤導觀眾以造成非理性消費的情形。對于推介的第三方產品，主播應當提前和商家簽訂合同，約定責任范圍，但約定的責任范圍無法免除主播對于平臺觀眾的損害賠償責任。

結 語

平臺經濟在我國發(fā)展十分迅猛，遼寧省的平臺經濟發(fā)展并非處于領先地位，在政府領導的正確決策下，遼寧省平臺經濟必將迅猛發(fā)展、奮起直追、后來居上，但同時，對于其他先進省份已經出現(xiàn)的平臺經濟發(fā)展中的顯著負面問題，特別是違規(guī)宣傳問題，應當引起足夠的重視。電商直播違規(guī)宣傳的泛濫給司法實踐帶來了巨大挑戰(zhàn)，需要我們不斷地進行理論研究和司法實踐，形成一種行之有效的理論體系和實踐方法，各方精誠團結，共建“共和國長子”平臺經濟的美好明天。