陳麗

摘要：近年來，我國“聚眾猥褻”和“公共場所當眾猥褻”兒童犯罪案件增長迅速，引起社會廣泛關(guān)注。為更好地保護兒童的人格尊嚴和身心健康，《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪的加重情節(jié)作出較大修改。由于“聚眾當眾”型加重情節(jié)頒布實施時間不長，司法實踐可參考的案例不多，一時難以達成共識，導致量刑畸輕畸重的情況普遍存在，認定猥褻兒童罪中適用“聚眾當眾”型加重情節(jié)存在諸多難點與困惑。從現(xiàn)有法律法規(guī)及司法實踐來看，在現(xiàn)實空間認定“聚眾猥褻”時，聚眾人數(shù)必須是3人及3人以上，并且行為人共同參與實施犯罪;在網(wǎng)絡(luò)空間認定“聚眾猥褻”要綜合分析案件發(fā)生的場所、行為人數(shù)、共同犯意和與之相當?shù)纳鐣：π缘纫蛩?除我國一般法律意義上的公共場所以外，在性質(zhì)、功能、使用對象、開放性等與其相同的場所，都可以認定為“公共場所”;“當眾”要考慮其客觀存在的現(xiàn)實性和能夠感知的可能性;“情節(jié)惡劣”要結(jié)合具體案件的法益侵害嚴重程度、社會影響惡劣程度、社會公共秩序破壞程度和涉案人數(shù)等綜合判斷、科學認定。

關(guān)鍵詞：猥褻兒童罪;聚眾猥褻;公共場所當眾猥褻;司法認定

中圖分類號：D9? ?文獻標志碼：A? ?文章編號：1009-3605（2022）03-0085-07

一、猥褻兒童罪中“聚眾當眾”型加重情節(jié)在司法實踐中的認定難點

近年來，我國“聚眾猥褻”和“公共場所當眾猥褻”兒童犯罪案件增長迅速，引起社會廣泛關(guān)注。為更好地保護兒童的人格尊嚴和身心健康，《刑法修正案（十一）》對猥褻兒童罪的加重情節(jié)作出較大修改，其中，刑法第二百三十七條第三款第二項明確規(guī)定：“聚眾猥褻兒童的，或者在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣的，處五年以上有期徒刑?！倍斚掠捎凇熬郾姰敱姟毙图又厍楣?jié)頒布實施時間不長，司法實踐可參考的案例不多，一時難以達成共識，導致量刑畸輕畸重的情況普遍存在。下面我們重點探討猥褻兒童罪中適用“聚眾當眾”型加重情節(jié)存在的難點與困惑。

（一）“聚眾猥褻”認定標準不明確

一般來說，刑法意義上的“聚眾猥褻”是指3人及3人以上對被害人共同實施犯罪[1]。那么，在現(xiàn)實空間，聚眾猥褻與普通共同猥褻犯罪的界限如何確定？比如王某靜、王某福、王某武強制猥褻案。2017年9月10日晚，被告人王某靜、王某福、王某武在盲人按摩店拔罐時對被害人趙某實施猥褻。法院認為，由于三個被告人沒有事前的商量預謀，而是臨時起意，不應(yīng)認定聚眾猥褻加重情節(jié)（即五年以上刑罰），而屬于普通共同猥褻犯罪，判決五年以下刑罰。這就說明，司法實踐有必要把聚眾猥褻和普通共同強制猥褻進行區(qū)分。同時，隨著網(wǎng)絡(luò)社交平臺的普及化、網(wǎng)絡(luò)用戶的低齡化和網(wǎng)絡(luò)通信的匿名化，一些犯罪分子更是有了可乘之機，他們在網(wǎng)絡(luò)空間偽裝身份、年齡等基本信息，聯(lián)合其他人，要求被害兒童做猥褻動作、拍攝裸照或視頻等來滿足其性刺激。這種發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間的聚眾猥褻如何認定，必須結(jié)合具體案情進行判斷。

（二）“公共場所當眾”的認定標準尚未統(tǒng)一

除《性侵意見》規(guī)定的校園、游泳館、兒童游樂場和最高人民檢察院指導性案例第42號“齊某猥褻案”中明確的學校教室、集體宿舍、公共廁所、集體洗澡間等以外，生活中還有很多公共場所，如民辦培訓班教室、小區(qū)電梯或廣場、公園僻靜處等等。這些是否屬于公共場所，尚未在實務(wù)界達成共識。例如，孫某猥褻兒童案。2021年7月，被告人孫某在去女兒新裝修的房屋某縣某小區(qū)時，為追求性刺激，在小區(qū)電梯內(nèi)對著7周歲的馬某“手淫”并射精，法院判決被告人有期徒刑一年二個月?？梢姡ㄔ翰⒉徽J為小區(qū)電梯內(nèi)猥褻兒童屬于“在公共場所當眾猥褻兒童”。還有，“當眾”的人數(shù)是2人還是3人仍有分歧，例如，徐某猥褻兒童案。2017年7月，被告人徐某在某培訓中心書法教室內(nèi)為被害人張某（女，案發(fā)時10歲）等3名學生上課，另一位劉老師坐在教室里休息，順便看看學生的上課紀律，期間進出過教室?guī)状?。被告人在上課期間以撫摸隱私部位等方式猥褻被害人。檢察機關(guān)指控徐某在公共場所當眾猥褻兒童，情節(jié)惡劣，已構(gòu)成當眾猥褻兒童罪，應(yīng)依法從嚴懲處。法院認定：當徐某實施猥褻兒童犯罪時只有兩名學生在場，沒有充分有力的證據(jù)證明劉老師也在場，沒有達到“當眾”中3人的要求，故不能適用“公共場所當眾”的加重情節(jié)，應(yīng)判處徐某有期徒刑三年。另外，司法機關(guān)對“當眾”人數(shù)是否包括行為人和被害人等問題認識也不一致。

（三）“情節(jié)惡劣”的認定存在分歧

“情節(jié)惡劣”的具體含義不夠明確，司法機關(guān)自由裁量隨意性較大，對行為人量刑差異明顯?？梢詮囊韵聝蓚€案例中窺見。一是唐某猥褻兒童案。2020年12月27日17時許，綿竹市某書店正在營業(yè)中，店內(nèi)有多名顧客在選購書籍，被告人唐某在書店內(nèi)看書時，遇到獨自在書店學習資料區(qū)看書的被害人馬某（女，案發(fā)時10歲），便上前對其實施襲胸等猥褻行為。法院認定被告人唐某的行為屬于在公共場所當眾猥褻兒童，且情節(jié)惡劣，構(gòu)成猥褻兒童罪，判處有期徒刑五年六個月。二是孫某猥褻兒童案。2018年6月，被告人孫某采取抓、摸胸部的方式在新華書店、學校、花店門口等公共場所猥褻兒童4次，一審法院判處被告人有期徒刑兩年。盡管檢察院提出抗訴，二審法院仍然作出維持原判的判決，理由是被告人采取襲胸方式猥褻，時間短，被他人感知的可能性小，對社會造成的影響惡劣程度相對較輕，屬普通猥褻行為，不宜認定為“情節(jié)惡劣”的猥褻行為。我們對比兩個案例，明顯有失公允。孫某不僅在新華書店、學校作案，還在花店門口當眾猥褻兒童，而且有4次之多，主觀惡意和社會危害性都比唐某更大，卻判刑更輕，足見司法機關(guān)對“情節(jié)惡劣”的理解不同所導致量刑差異明顯。

二、“聚眾當眾”型加重情節(jié)中“聚眾猥褻”的認定

（一）厘清現(xiàn)實空間“聚眾猥褻”的認定原則

一般來說，現(xiàn)實空間的“聚眾猥褻”司法實例并不多見。有學者選取100例猥褻兒童罪判決書分析發(fā)現(xiàn)，其中只有1例屬于聚眾猥褻兒童。這跟聚眾猥褻的特性有著必然的聯(lián)系，因為猥褻兒童違背社會正常倫理和公眾的基本道德感，行為人作案時一般會選擇避開旁人進行;再者，猥褻時大多是行為人臨時起意，沒機會去預謀和商量;最后，猥褻兒童行為人中有80%是熟人作案，很難找到共犯。要想構(gòu)成聚眾猥褻，必須滿足三個要件：一是聚眾的人數(shù)，二是共同的犯意，三是與之相當?shù)纳鐣：π?。?yīng)該說，現(xiàn)實空間的“聚眾猥褻”比較容易判斷，但也有兩個爭議點值得討論：第一個爭議點是聚眾的人數(shù)問題。一般來說，聚眾的“眾”必須是3人及3人以上，但部分司法機關(guān)也存在把“眾”理解為2人的情況。筆者認為，盡管要最大限度地保護兒童利益，但不宜無限制擴張適用法律，違背刑法的謙抑性原則。第二個爭議點是共同犯意的衡量標準問題，集中體現(xiàn)在搞清楚聚眾猥褻和普通共同強制猥褻的區(qū)別。關(guān)于聚眾猥褻，學界有兩個觀點：一是聚眾犯罪是共同犯罪的一種形式[1];二是聚眾猥褻是我國刑法明文規(guī)定的以聚眾的行為方式實施猥褻的犯罪[2]。可見，聚眾猥褻和共同猥褻犯罪是有交叉關(guān)系的，但又與共同猥褻的定罪量刑有所區(qū)別。在王某靜等人猥褻案中，法院認為三個被告人沒有糾集，就沒有聚眾猥褻的首要分子，因此不能適用加重情節(jié)。其實不然。筆者認為，只要是客觀上有3人或3人以上以聚眾的方式共同實施了猥褻行為，不管是否有犯罪集團的核心人物，都構(gòu)成猥褻的共同犯罪，說明被告人在實施過程中存在共同犯罪的間接故意，從而可以認定為“聚眾猥褻”。

（二）厘清網(wǎng)絡(luò)空間“聚眾猥褻”的認定原則

在網(wǎng)絡(luò)空間猥褻兒童的案件，如何認定“聚眾”還沒有明確標準。結(jié)合前文所述的網(wǎng)絡(luò)空間“聚眾猥褻”具體情形和主要特點來看，筆者認為，要滿足網(wǎng)絡(luò)“聚眾猥褻”必須具備以下要件：一是“眾”的人數(shù)。即行為人必須達到3個或者3個以上。二是共同的犯罪故意。在判斷網(wǎng)絡(luò)猥褻案件是否符合“聚眾”這一標準時，應(yīng)當判斷行為人是否具有為猥褻被害兒童而在網(wǎng)絡(luò)社交平臺發(fā)出邀請和行動計劃的直接故意或間接故意。如在群聊時，故意散播相關(guān)消息，有意向的人就會采取行動加入其中。當然，在網(wǎng)絡(luò)中“聚眾”可能存在被迫“猥褻”他人的可能[3]，比如誤入群聊或直播間等。這要結(jié)合具體案情具體分析。三是具有與加重情節(jié)相當?shù)纳鐣：π院蠊?。比如猥褻時間長，導致對被害兒童的身心健康和人格尊嚴造成嚴重的傷害;傳播速度快，導致社會影響惡劣，甚至嚴重影響到兒童今后正常的學習、生活，等等。

三、“聚眾當眾”型加重情節(jié)中“公共場所當眾猥褻”的認定

（一）明晰“公共場所”的認定標準

1.從一般法律意義上的“公共場所”來看：我國很多規(guī)范性法律文件進行了列舉式表述。比如，《公共場所衛(wèi)生管理條例》第二條、《刑法》第二百九十一條和最高院、最高檢關(guān)于尋釁滋事刑事案件的司法解釋中都對公共場所作了列舉，主要有車站、碼頭、機場、商場、公園、影劇院、展覽會、運動場等。公共場所具有公共性，對公眾開放，是供不特定多數(shù)人隨時出入、停留、使用的場所，其主要功能在于滿足社會上不特定多數(shù)人從事工作學習、社交娛樂、體育鍛煉、旅游參觀等主客觀需要，具備公共性和實用性等特征。司法機關(guān)可以依據(jù)這些特征作出科學認定。

2.從猥褻兒童案件中的“公共場所”來看：強奸罪、強制猥褻、侮辱罪及猥褻兒童罪中都有把“公共場所”列入加重情節(jié)，但只有在性侵未成年人案件中“公共場所”的內(nèi)涵外延被解釋得更寬廣，體現(xiàn)最明顯的就是最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部《關(guān)于依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》（以下簡稱《性侵意見》）?！缎郧忠庖姟返诙龡l規(guī)定，“在校園、游泳館、兒童游樂場等公共場所對未成年人實施強奸、猥褻犯罪，只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均可以依照《刑法》第二百三十六條第三款、第二百三十七條的規(guī)定，認定為在公共場所當眾強奸婦女，強制猥褻、侮辱婦女，猥褻兒童。”這不僅在保護未成年人人身權(quán)利上通過擴張解釋嚴厲打擊相關(guān)犯罪行為，而且在刑法解釋論上進行了良好的路徑探索，體現(xiàn)了“面向司法者的刑法學立場”，贏得了學者們的贊譽[4]。需要進一步說明的是，除《性侵意見》等規(guī)范性文件列舉的場所之外，只要在性質(zhì)、功能、使用對象、開放性等與上述規(guī)定相同或相似，都可以認定為“公共場所”[5]，如小區(qū)電梯、民辦培訓班教室、廣場或公園僻靜處等等。

3.從網(wǎng)絡(luò)猥褻兒童案件中的“公共場所”來看：自從“兩高”把編造虛假信息在網(wǎng)絡(luò)上散布導致公共秩序嚴重混亂認定為尋釁滋事罪，“公共場所”的范圍也從現(xiàn)實空間擴大到網(wǎng)絡(luò)空間。這一解釋突破了對“公共場所”的傳統(tǒng)認知，甚至于部分學者極力反對，他們認為網(wǎng)絡(luò)空間雖然屬于公共空間，但是公共空間不等于公共場所，空間是場所的上位概念，公共場所只能是公眾身體可以進入的場所[6]。筆者認為，網(wǎng)絡(luò)空間能否解釋為“公共場所”，需要結(jié)合具體罪名中的犯罪行為特征進行分析。例如奸淫幼女罪，因性交行為以性器官的接觸為要件，即使將網(wǎng)絡(luò)空間解釋為“公共場所”，也不可能隔空滿足這一犯罪的現(xiàn)實條件。而就猥褻兒童犯罪來說，猥褻行為可以通過不接觸身體的方式實現(xiàn)。特別是在當下，網(wǎng)絡(luò)高清視頻技術(shù)發(fā)達，使觀看者如在現(xiàn)場般感同身受，而且網(wǎng)絡(luò)傳播速度更快，對兒童的身心傷害更大，社會影響也更惡劣，更有嚴懲的必要。

（二）明確“當眾”的認定標準

1.要綜合考慮“當眾”的含義。一般來說，“當眾”是指當著眾人的面實施犯罪行為[7]。但也有一種觀點認為，“當眾”猥褻是指公然對兒童實施猥褻犯罪，從行為能夠看出其內(nèi)心存在故意放任可能被眾人發(fā)現(xiàn)或感知的結(jié)果發(fā)生。顯然第一種含義的行為人主觀惡性更大，但發(fā)生的概率并不大，反之第二種含義的行為人犯罪案件較多。秉持著“兒童利益最大化”的原則，進一步減少猥褻兒童刑事案件的發(fā)生，采納第二種解釋更為適宜。

2.要綜合考慮“當眾”的現(xiàn)實性。猥褻兒童案件中“當眾”是指行為人在公共場所實施猥褻行為時，必須有其他多人現(xiàn)實的、客觀的在場，而不是抽象的、主觀的在場。關(guān)于“眾”的對象和數(shù)量，前文已經(jīng)有所談及，此處可以作一致理解，即行為人在實施猥褻犯罪時，除被害人以外，還應(yīng)有3人及以上的其他人，符合《刑法》嚴厲打擊強奸、猥褻這一類性犯罪在“公共場所當眾”實施的立法本意。另外，關(guān)于“當眾”的“眾”是否要求同時在場的問題。其實，《性侵意見》第二十三條早就對此作出明確規(guī)定，即只要有其他多人在場，不論在場人員是否實際看到，均認定為“公共場所當眾”。此處的在場是存在隨時在場的可能，并未要求同時在場。如果要求同時在場，勢必增加加重情節(jié)適用難度，客觀上并不利于保護受害兒童利益。

3.要綜合考慮“當眾”的可能性。從學界和實務(wù)界的觀點來看，“當眾”的理解分為行為人的立場、被害人的立場和常人的立場，并且不同的立場產(chǎn)生不同的理解。雖然分析頗有道理，但從刑法是打擊犯罪、維護正義的角度出發(fā)，我們應(yīng)該站在常人的立場思考問題，懲治犯罪，維護社會公平公正。從大眾的理解來說，只要在場的多人對猥褻行為有隨時可能發(fā)現(xiàn)或者感知的可能即可認定為“當眾”，不管他人是否實際感知到。上述解釋方式雖一定程度上對“當眾”的詞義范圍進行擴張，但就目的論而言，契合保護兒童、嚴懲犯罪的出發(fā)點，真正發(fā)揮了司法應(yīng)有的功能，應(yīng)予支持。另外，如果行為人在網(wǎng)絡(luò)直播間要求兒童實施猥褻行為，滿足不特定多數(shù)人可能發(fā)現(xiàn)的客觀性，情節(jié)惡劣的，也可考慮為公共場所“當眾”猥褻。

四、“聚眾當眾”型加重情節(jié)中“情節(jié)惡劣”的認定

“聚眾當眾”型加重情節(jié)作為法定刑升格條件，其行為社會危害性理應(yīng)滿足應(yīng)受刑法處罰的程度。但實踐中部分猥褻兒童犯罪案件雖屬于聚眾當眾等情形，卻情節(jié)輕微或顯著輕微，適用加重情節(jié)有過當之嫌。立法者考慮到這一點，明確增加一條“情節(jié)惡劣”進行約束。司法實務(wù)界在適用法律時必須對猥褻行為的法益侵害嚴重程度、社會影響的廣泛性、惡劣性和社會公共秩序的危害性以及涉案人數(shù)的多寡等進行綜合考量，最大限度滿足罪責刑相適應(yīng)原則。

（一）根據(jù)法益侵害的嚴重程度進行綜合判斷

法益概念的最重要作用是，在對刑法的處罰范圍發(fā)生爭議的情況下，將其限制在對侵犯或者威脅了法益行為的處罰上，法益具有限制刑法適用的功能[8]。也就是說，《刑法》第二百三十七條第三款第二項規(guī)定只能對“情節(jié)惡劣”的猥褻犯罪行為處以加重刑罰，對那些情節(jié)較輕的一般猥褻犯罪，即使是符合“聚眾當眾”的條件，也要具體情況具體分析。司法實踐中，在學校、廣場等公共場所發(fā)生猥褻兒童案件，往往就不可避免的涉及“公共場所當眾”的問題。如前面提到的唐某猥褻兒童案，被告人唐某在很多人都在選購書籍的書店內(nèi)，冒著隨時被發(fā)現(xiàn)的巨大風險，當著眾人的面，對10歲女孩進行猥褻，導致被害人心理受到巨大傷害，法院對其處以五年六個月有期徒刑，不違背一般人的法感情。但如果將地鐵或公交車上實施猥褻行為的“咸豬手”行為都適用加重情節(jié)，也不夠合理。因此，“聚眾當眾”型加重情節(jié)的認定要綜合考慮猥褻時間、地點、手段、持續(xù)時長、社會危害性、法益侵害程度等各方面因素，合理適用加重情節(jié)。

（二）根據(jù)具體案件中對社會公眾影響的廣泛性、惡劣性和對社會公共秩序的危害性進行綜合判斷

猥褻兒童案件的社會危害性主要體現(xiàn)在以下三個方面：一是嚴重損害了兒童的身心健康。猥褻兒童侵害的是性的自我決定權(quán)[9]，或者是性的羞恥心[10]。一般來說，被害兒童受到猥褻侵害，起初受傷的是身體。然而猥褻行為最根本的危害在于兒童的內(nèi)心，會讓被害人心理上造成巨大創(chuàng)傷，造成心理應(yīng)激障礙，甚至造成精神分裂癥等疾病。二是違背人性合理范圍的主觀惡性評價。猥褻犯罪一般選擇隱蔽實施，像這種“聚眾當眾”的案例極為罕見，說明行為人主觀惡性大。行為人選擇“聚眾當眾”實施猥褻，就表明其毫不忌憚周圍人的想法，顯現(xiàn)一種超出一般公眾接受范圍的人身危險性，必須動用加重情節(jié)予以嚴懲。三是嚴重侵害社會正常公共秩序等其他法益。犯罪的當眾性體現(xiàn)出行為人蓄意挑戰(zhàn)公共道德和治安底線，藐視公序良俗，嚴重侵害了他人對公共安全的合理信賴[11]。所以，“聚眾當眾”型猥褻兒童犯罪，不僅傷害了兒童的身心健康和人格尊嚴，而且嚴重地破壞了社會的公序良俗，迫切需要通過法定加重情節(jié)給予刑罰打擊，維護社會正常的公共秩序。

（三）根據(jù)具體案件中涉案人數(shù)進行綜合判斷

在人數(shù)較多的現(xiàn)實空間和網(wǎng)絡(luò)空間公共場所，比如公園、游樂場、微信群聊和直播間等，涉案人數(shù)多寡尤其是兒童人數(shù)的多少是衡量“情節(jié)惡劣”的重要因素。猥褻兒童案發(fā)地的人數(shù)越多，被他人發(fā)現(xiàn)和造成惡劣社會影響的可能性就越大，兒童回歸正常學習生活的難度也就越高[12]。在這些公共場所實施猥褻兒童犯罪，對被害人而言極其容易產(chǎn)生心理陰影，嚴重影響其回到今后正常的學習和生活，于情于法都應(yīng)認定為“情節(jié)惡劣”的情形。而且，在這些場所實施犯罪，在場其他兒童也會覺察到犯罪行為，從而對這些兒童的身心健康產(chǎn)生不利影響。

五、結(jié)語

社會治理必然依賴于法律，法律是保障社會治理目標實現(xiàn)的基本方式[13]。一方面，在立法層面，“聚眾當眾”猥褻兒童的認定需要通過立法解釋予以明確。另一方面，“徒法不足以自行”，制度規(guī)范只有在實踐層面被遵守、執(zhí)行、適用，才能具有法治實效。最高人民法院和最高人民檢察院需要多出臺一些猥褻兒童犯罪相關(guān)問題的指導性案例，為“聚眾當眾”型加重情節(jié)的認定作出示范。猥褻兒童案件要站在保護兒童的立場，適當?shù)貙Α肮矆鏊钡亩x進行擴大解釋，只要是性質(zhì)、功能與其類似或相同的場所都可以認定為“公共場所”?！爱敱姟辈灰欢ㄒ斨娙说拿?，只要眾人存在感知的可能性和現(xiàn)實性就應(yīng)認定為“當眾”。對“公共場所當眾猥褻”的認定，司法機關(guān)在具體適用時，“公共場所”“當眾”必須同時滿足，缺一不可。另外，“聚眾當眾”型猥褻兒童犯罪并不一定必然適用加重情節(jié)，還要把猥褻案件的社會危害性、法益受侵害嚴重程度和猥褻時間、地點、持續(xù)時長、猥褻手段等要素加進來綜合考慮。

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責任編輯：詹花秀