李思　李曉琳

摘要：網絡技術的日益發(fā)展帶來了犯罪手段的變化，利用信息網絡實施誹謗、尋釁滋事、敲詐勒索、非法經營等行為正是在這一背景下出現的新型犯罪形式，給公民、法人和其他組織的合法權益帶來損害，對社會秩序造成了破壞，影響我國網絡社會和諧健康發(fā)展和信息化建設。鑒于此，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，明確規(guī)定利用網絡編造、散布虛假信息行為可構成誹謗罪、尋釁滋事罪等犯罪。然而在司法實踐中，如何正確的理解該司法解釋，并準確用相關條文治理網絡誹謗行為，需要在具體案例中發(fā)現問題、提出問題并解決問題。

關鍵詞：信息網絡；誹謗；主觀方面；司法認定

中圖分類號：D924.34文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2015）20-0143-02

作者簡介：李思，天津市東麗區(qū)檢察院干部，北京師范大學刑事法律科學研究院刑法學碩士研究生。

一、背景案例及問題的提出

最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布了《關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）這是我國司法機關應對當前日益泛濫的網絡造謠等行為采取的一項重大舉措。如何在具體問題中抽取具有普遍性的問題并解決，是司法理論界需要共同面對的問題。

（一）據以研究的案例

秦志暉（網名“秦火火”）誹謗、尋釁滋事案，公安機關最初是以涉嫌尋釁滋事罪和非法經營罪對秦采取刑事拘留，后經一審法院審理認定其行為構成誹謗罪和尋釁滋事罪。其中涉及誹謗有三起事實：一是被告人秦志暉明知羅援是軍人，捏造羅援的弟弟羅抗在德國西門子公司任職的事實，無端質疑其搞利益交換關系，并且在網上發(fā)布，造成負面影響；二是明知楊瀾向希望工程虛假捐贈是捏造的事實，仍然在網上散布；三是偽造張海迪具有德國國籍的事實并發(fā)布，引起了網民對張海迪的負面評價。

關于尋釁滋事罪涉及甬溫線動車事故，被告人秦志暉為了利用熱點事件進行自我炒作，提高網絡關注度，就在網上編造并散布虛假信息稱，在甬溫線動車事故中，向遇難旅客賠償高達三千萬歐元的賠償金，這樣一個消息被轉發(fā)一萬一千多次，被評論三千三百多次，引發(fā)大量網民對國家機關公信力的關注、質疑?；谶@樣一些事實，法院認為秦志暉無視國法，在信息網絡上捏造事實誹謗他人，情節(jié)嚴重，并且造成惡劣的社會影響，行為已構成誹謗罪；此外，在重大事件突發(fā)期間，其在網絡上編造、散布對國家機關產生不良影響的虛假信息，造成公共秩序的嚴重混亂，行為已構成尋釁滋事罪。兩罪并罰，最后法院判決其有期徒刑三年，秦志暉當庭表示服判不上訴。

（二）問題的提出

網絡誹謗的危害性，首先是誹謗信息不僅對誹謗對象的人格和聲譽造成嚴重損害，而且很有可能使得與誹謗對象一起生活的第三方無辜受到牽連，人格、名譽受損，甚至自殺自殘，嚴重損害了正常生產生活秩序；其次，作為這些案件中的受害一方，有很多是一些組織機構，包括企業(yè)、事業(yè)單位乃至國家機關，對這些機構的誹謗信息因不受時空條件的束縛而得以無限延展，這也就導致網絡誹謗行為的危害性被無限放大。

通過工作觀察和研究發(fā)現，多數學者對于如何認定網絡誹謗行為，著墨較多的是客觀要件方面，如危害行為、結果、情節(jié)等方面，在主觀方面或者僅就犯罪目的簡單論述，或者一筆帶過。實踐中，主觀方面的認定牽涉到行為人主觀惡性，反映出行為的社會危害性，是行為構成犯罪與否、承擔刑事責任及處罰輕重的重要要素，不可偏頗。下面就如何認定網絡誹謗行為的主觀方面展開探討。

二、網絡誹謗行為主觀方面的司法認定

刑法第246條規(guī)定誹謗他人情節(jié)嚴重的，才構成本罪。且本罪告訴的才處理，但是嚴重危害社會秩序和國家利益的除外。兩高通過司法解釋進一步明確了在什么情形下，可以認定為誹謗罪并起訴：如《解釋》第1條第1款明確具有下列情形之一的，應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“捏造事實誹謗他人”：（一）捏造損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的；（二）將信息網絡上涉及他人的原始信息內容篡改為損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，或者組織、指使人員在信息網絡上散布的。又如，《解釋》第1條第2款對明知是捏造的損害他人名譽的事實，在信息網絡上散布，情節(jié)惡劣的，以“捏造事實誹謗他人”論。

可見我國采取了雙罰制，即不僅僅制裁謠言制造者、生產者，而且對于具有明顯惡意的傳謠的行為人也予以規(guī)制。同時對行為方式和情節(jié)嚴重予以明確：首先是行為方式，一是捏造或篡改信息并散布，二是明知是虛假信息并散布。其次是情節(jié)嚴重的認定，《解釋》第2條規(guī)定，利用信息網絡誹謗他人，具有下列情形之一的，應當認定為刑法第246條第1款規(guī)定的“情節(jié)嚴重”：（一）同一誹謗信息實際被點擊、瀏覽次數達到五千次以上，或者被轉發(fā)次數達到五百次以上的；（二）造成被害人或者其近親屬精神失常、自殘、自殺等嚴重后果的；（三）二年內曾因誹謗受過行政處罰，又誹謗他人的；（四）其他情節(jié)嚴重的情形。

由以上分析可見，在具體認定網絡誹謗行為客觀要件的有關情況時，是比較容易把握的，只需根據行為造成的客觀危害結果以及犯罪情節(jié)把握即可，但是關于犯罪主觀方面的內容如何認定，比較具有爭議，如主觀故意的內容到底為何、主觀方面是否包含間接故意、主觀方面認定的具體方法等需要予以澄清。

（一）網絡誹謗行為中的惡意

司法實踐中容易產生疑問的是，網絡誹謗行為的主觀方面，即在認定是否構成本罪時，是否必須要求行為人具有惡意，如果需要有主觀惡意，那么惡意應如何認定。美國曾經有個案件是“沙利文訴紐約時報案”，案件就明確對公共官員的名譽權的保護要特別的嚴格，該案確定了“實際惡意的規(guī)則”，由美國最高法院把該規(guī)則推廣到所有的誹謗案件當中（根據北京師范大學刑事法律科學研究院陰劍峰教授在中國人民公安大學偵查學院“互聯(lián)網刑事法制講壇系列”第七講的講座錄音整理）。美國最高法院確立的這樣一個原則是：為了保障憲法的權利，公共官員起訴新聞媒介誹謗案，不僅要證明有關誹謗內容已經給自己造成了損害，而且要證明被告具有“實際惡意”。所謂實際惡意，包括兩種心理狀態(tài)：明知內容虛假或者毫不顧及內容的真假卻輕率予以發(fā)表。這一方面在程序法上，舉證責任在原告方，另一方面在實體法要求上，要求被告具有主觀惡意，包含故意和輕率①可見這里的惡意，不僅包括了明知虛假而傳播，而且把輕率發(fā)表列入了惡意范疇。舉輕以明重，考慮我國的網絡誹謗行為特點以及以往案例，筆者認為，網絡誹謗行為人主觀上需要包含有主觀惡意。以下就如何認定主觀惡意展開論述。

（二）網絡誹謗行為主觀惡意是否包含間接故意

關于誹謗的犯罪意圖，英美學者存在兩種觀點，一種認為此罪是絕對責任，另一種觀點認為本罪的犯罪意圖是故意。在承認故意的意見中也有兩種觀點，一是被告人故意公布包含誹謗意義的材料；二是在誹謗故意的指導下，公布這樣的材料。普遍的觀點認為法律關注的是前者。在具體案件中，一般采用推定故意的原則來證明犯罪人的犯罪心態(tài)。②除非公布的方式或其他情況能夠說明相反的情形時（例如是為了公共利益或因特免權而發(fā)表言論），才能證明行為人不存在誹謗的意圖。

我國刑法通說認為，傳統(tǒng)誹謗罪的主觀方面為故意，包括直接故意和間接故意兩種類型③。直接故意和間接故意的主要區(qū)別是行為人對損害結果是希望發(fā)生還是放任其發(fā)生的主觀態(tài)度的不同。傳統(tǒng)誹謗罪主觀方面的故意，一般就是指直接故意。即行為人明知自己散布的是足以損害他人名譽的虛假事實，明知自己的行為會發(fā)生損害他人名譽的危害結果，并希望這種結果發(fā)生。④那么網絡誹謗中的故意是僅指直接故意還是包括間接故意呢？這里存在兩種不同的看法。一種觀點認為，“網絡誹謗罪”的主觀方面僅指直接故意，并具有貶低、損壞他人人格、名譽的目的，不包括間接故意。其理由為：一是認為本罪的定罪應宜寬不宜緊，這樣才有利于保障公民的言論自由；二是認為因個人落實“信息是否真實”的責任和能力有限，對于明知自己的行為可能發(fā)生危害社會的結果但行為人并不直接希望被侵權人受損，只是放任該結果發(fā)生的情形，不應當以本罪追究該行為人的刑事責任。另一觀點認為本罪的主觀方面應當包括間接故意。其理由為：基于網絡的傳播的廣泛性、即時性、后果嚴重性等特點，在網絡誹謗中，雖然間接故意是一種放任的態(tài)度，若傳播的誹謗信息內容完全虛假，也容易導致非常嚴重的后果，該后果與直接故意導致的后果的嚴重程度不差上下，按照罪刑相適應原則，應當以本罪追究其刑事責任。

筆者贊同第二種觀點，認為網絡誹謗行為的主觀方面應包括直接故意和間接故意。明知自己的行為可能發(fā)生危害他人的結果，仍然轉發(fā)傳播誹謗信息，造成他人名譽受損情節(jié)嚴重的應當定罪處罰。不過，不論主觀方面是否包含間接故意，以上兩種觀點都認為，如果行為人將虛假事實誤認為真實事實加以散布或批評失實而損壞他人人格、名譽的不構成本罪（主要是經過行為人的審慎對待后予以散布或評價的行為，對于毫不顧及內容的真假卻輕率予以發(fā)表，造成惡果的，仍有可能承擔責任）。

（三）網絡誹謗主觀方面的具體認定方法

對于犯罪主觀方面的認定，在刑事訴訟當中被告人與原告或者公訴人往往出現分歧。被告人及其代理人會積極地為自己辯護，而原告或者公訴方也會積極地舉證證明被告人對其所涉犯罪的主觀心態(tài)。那么，犯罪的主觀方面到底如何認定？行為人犯罪的主觀心態(tài)，不是停留在其大腦中的純主觀的思維活動，它必然要支配行為人客觀的犯罪活動，必定會通過行為人的一系列外在活動表現出來?；诠P者認為本罪主觀方面既包括直接故意也包括間接故意的觀點，本罪主觀方面“惡意”的認定，主要需要解決的是如何確定行為人是否“明知”自己的行為會發(fā)生損害他人名譽的后果的問題。要確定是否為“明知”，應當主要考慮以下幾種客觀事實因素：（1）行為人的一貫表現以及他與被害人的關系。這個客觀事實能夠確定行為人的主觀動機；（2）行為人實施的所有具體行為，可以判斷行為人是否是積極追求還是放任的態(tài)度；（3）實際發(fā)生的危害后果；（4）發(fā)生危害結果時，與發(fā)生該結果有關的時空條件；（5）侵害對象的具體情況；（6）行為人的智慧與學識，能夠判斷該人的認知能力。⑤

通過對以上幾種客觀事實的認定，大部分情況下應該可以證明被告人的主觀心態(tài)。可以說這和英美法國家采取的從誹謗行為中推論出犯罪意圖的做法有共同之處。

[注釋]

①徐東.司法視野中言論自由的邊界——兼評兩高〈關于辦理利用信息網絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋〉[J].法律適用，2013（12）.

②趙秉志主編.英美刑法學（第二版）[M].北京：科學出版社，2010，7：450-451.

③趙秉志.刑法各論問題研究[M].北京：中國法制出版社，1996：85-88.

④李?；壑骶?刑法各論[M].北京：中國人民大學出版社，2012，9：209.

⑤聶臻.論犯罪主觀方面的認定[D].上海：復旦大學，2012：28-29.