段明學

摘 要：加強起訴必要性審查是貫徹落實“少捕慎訴慎押”刑事司法政策的重要舉措。美國《司法守則》《全美檢察準則》等規(guī)范性文件對支持起訴和反對起訴的因素作了具體明晰的規(guī)定，為檢察官行使起訴裁量權提供了一般性指引。我們有必要借鑒美國及其他國家的經驗，健全完善我國起訴必要性審查制度。應當進一步擴大檢察機關起訴裁量權范圍，明確起訴必要性審查標準，完善起訴必要性審查的程序和方法。

關鍵詞：美國 杰納羅·威爾遜猥褻兒童案 起訴必要性 起訴裁量權

隨著“少捕慎訴慎押”上升為黨和國家的刑事司法政策，加強逮捕必要性、起訴必要性和羈押必要性的審查顯得更加迫切。目前，逮捕必要性、羈押必要性審查儼然成為熱點話題，而起訴必要性審查卻備受冷落，有關理論研究文章屈指可數(shù)。在刑事檢察工作中，起訴必要性審查無疑是關鍵一環(huán)，對于防止“帶病起訴”，維護司法公正具有重要意義。本文擬以美國杰納羅·威爾遜猥褻兒童案為例，探討美國起訴必要性審查的有關理論和實踐問題，以期為完善我國起訴必要性審查制度，提升檢察機關法律監(jiān)督質效提供借鑒。

一、基本案情

2003年，杰納羅·威爾遜還是一個年僅17歲的高中生，住在佐治亞州道格拉斯維爾。除夕夜，他和幾個十幾歲的伙伴及其女朋友在一間賓館房間一起喝酒、吸大麻，并進行了各種性行為。他們對自己的多數(shù)行為錄了像。次日早上，有一個女孩（15歲）醒來后，給她母親打電話，說她被強奸了，這個女孩的母親報了警。警察到時大家都已經離開。警察對房間進行了搜查，找到了錄像帶，并根據他們對錄像帶的觀察，逮捕了所有男孩。檢察官以數(shù)個性犯罪罪名起訴這些男孩，其中包括強奸，并提議他們對一項重罪認罪，這項重罪要判處5年有期徒刑，并要作為性犯罪罪犯登記。

除了杰納羅·威爾遜外，其他人都接受了提議。陪審團宣告他沒有犯強奸罪，但認定他犯加重猥褻兒童罪。佐治亞州當時的立法規(guī)定：“猥褻兒童造成兒童身體傷害或者對兒童進行雞奸的，構成加重猥褻兒童罪?！逼渥畹托虨?0年有期徒刑。根據該規(guī)定，與任何不滿16歲的人口交的行為，即使被害人是完全自愿的，也構成加重猥褻兒童罪。但在本案中，女孩沒有報警，也不希望追訴。

處理本案的聯(lián)邦地方檢察官大衛(wèi)·麥克達德顯然有權不起訴威爾遜，因為他的行為與其他被告人明顯不同。雖然從技術上講，威爾遜的行為是一個犯罪行為，但對被害人沒有造成傷害，且被害人自愿參與這一行為。此外，女孩和她母親也希望檢察官不要指控威爾遜。麥克達德并沒有遵從女孩及其母親的愿望，而是決定發(fā)起指控。

威爾遜案最終引起全美媒體的廣泛關注。威爾遜在被捕之前，是一個優(yōu)等生，沒有犯罪前科。因為與另一個少年自愿發(fā)生性行為被判處10年有期徒刑，作為性犯罪罪犯登記在案，對任何人來說都很嚴厲。由此，民權運動領袖發(fā)起了集會，前總統(tǒng)卡特、時為總統(tǒng)候選人的奧巴馬等公眾人物也對威爾遜案的不公大聲疾呼。

2006年7月，佐治亞州修改了法律，規(guī)定，“被害人已滿14歲不滿16歲，且猥褻兒童行為人已滿18歲或不滿18歲且比被害人年長不超過4歲的，行為人的行為構成輕罪……”法定最高刑降至1年有期徒刑。但是，立法機關并沒有賦予該規(guī)定以溯及力。直到威爾遜在成年人監(jiān)獄服刑兩年多后，佐治亞州最高法院于2007年10月26日以4比3的票數(shù)釋放他，認定判刑違反了憲法第八修正案禁止殘酷和非常的刑罰之規(guī)定。[1]

本案中，地方檢察官麥克達德既沒有違法，也沒有違反倫理規(guī)則。但他對威爾遜的指控決定卻引起了廣泛的質疑?！睹绹蓭焻f(xié)會刑事司法準則·檢察職能》《聯(lián)邦檢察官守則》都要求將“被害人的追訴意愿”作為作出起訴決定時考慮的重要因素。麥克達德要么忽略了這一標準，要么根本不認為它有多重要，機械執(zhí)法導致被告人威爾遜受到不公正的對待。此案表明，加強起訴必要性審查對于檢察官作出正確起訴決定十分重要。

二、美國起訴必要性審查的理論與實務

美國檢察官享有極大的自由裁量權，有利于提高訴訟效率，實現(xiàn)個別正義，但也經常引起人們的擔心或者批評。為了提升起訴決定的一致性和公正性，美國制定了各種“規(guī)則”或“標準”，對支持起訴的因素和反對起訴的因素作出明確規(guī)定。

在美國，指引檢察官行使自由裁量權的書面準則可以分為四類。一是檢察機關采用的內部標準。如聯(lián)邦司法部頒布的《司法手冊》。二是示范標準。主要包括《美國律師協(xié)會刑事司法準則》、全美地方檢察官協(xié)會的《全美檢察準則》等。三是立法準則。如《華盛頓州刑法典》規(guī)定有詳細的起訴準則。四是道德準則。如美國律師協(xié)會1983年頒布的《職業(yè)行為示范規(guī)則》。[2]

上述準則中，《司法手冊》（Justice Manual，JM）是在總檢察長、副總檢察長的親自主持、指導下編寫的。其前身是《聯(lián)邦檢察官手冊》（United States Attorneys’Manual ，USAM），2018年作了全面修訂并改為現(xiàn)名。該手冊第9-27節(jié)詳細地規(guī)定了聯(lián)邦起訴原則。如聯(lián)邦檢察官只有在“證據可靠，并且足以獲得和維持定罪”時才能開始或建議起訴。聯(lián)邦檢察官在開始或建議起訴時應考慮幾個因素，即起訴是否符合聯(lián)邦的重大利益，犯罪嫌疑人在另一個司法管轄區(qū)是否受到有效起訴，是否存在非刑事起訴替代措施。檢察官在決定起訴是否符合聯(lián)邦的重大利益時，應考慮所有的相關因素，包括：（1）聯(lián)邦執(zhí)法優(yōu)先事項，包括旨在實現(xiàn)這些優(yōu)先事項的任何聯(lián)邦執(zhí)法舉措或行動;（2）犯罪的性質和嚴重性;（3）起訴被告人的威懾作用;（4）犯罪嫌疑人的罪責;（5）犯罪嫌疑人的犯罪記錄;（6）犯罪嫌疑人在調查或起訴中合作的意愿;（7）犯罪嫌疑人的個人情況;（8）被害人的利益，檢察官應考慮犯罪所造成的傷害的嚴重性，應考慮到起訴對受害者的經濟、身體和心理上的影響，以及受害者提出起訴的愿望等;（9）可能出現(xiàn)的判決或其他后果。[3]

總的來說，美國起訴裁量標準內容豐富、明晰具體，具有以下幾個顯著特點：

第一，注重考慮公共利益因素。檢察官在決定是否起訴時，需要優(yōu)先考慮公共利益因素。除了《司法守則》規(guī)定外，《全美檢察準則》第4-1.3條規(guī)定：“檢察官應篩選潛在檢控以剔除刑事司法系統(tǒng)中不適合檢控或不符合公共利益的案件?！钡?-2.4條規(guī)定：“檢察官應對與司法利益一致的案件提出指控?！盵4]在實踐中，犯罪行為若侵害了社會公信或社會主流價值觀，則多半為起訴;反之，若違反了不被社會認可的法律，則通常會作不起訴處理。如，禁酒令出臺后即因與公共利益相悖遭抵制。各地對販賣酒水的行為從寬執(zhí)法，鮮有處罰，禁酒令終遭廢止。[5]

第二，注重考慮犯罪嫌疑人的特殊情況。檢察官在決定是否起訴時，除了要考慮犯罪嫌疑人的年齡、性格、前科、認罪悔罪表現(xiàn)等一般情況外，還需要考慮犯罪嫌疑人的特殊情況，包括：犯罪嫌疑人是否由于經濟困難而犯罪，起訴對被告人維持就業(yè)或繼續(xù)就學有何影響，是否對其造成過度傷害或過度困境等。比如，婦女為了隱瞞其對丈夫的不貞行為，故意將通奸說成是強奸，并向警察告發(fā)。在這種情況下，起訴她的誣告陷害行為就會進一步暴露她的隱私，而且也將威脅到她的婚姻及家庭。[6]檢察官決定不起訴，可以保障其隱私權利，維持婚姻家庭關系的穩(wěn)定性。

第三，注重考慮被害人的追訴意愿。美國2004年《犯罪被害人權利法》確認并保障被害人的訴訟權利，包括刑事訴訟中的知情權、程序參與權、發(fā)表意見權、人格尊嚴和隱私受到尊重的權利等等。《司法守則》《全美檢察準則》都要求，檢察官在決定是否起訴時，應當充分考慮犯罪對被害人的影響、起訴對被害人的負面影響、被害人的追訴愿望等因素。在針對成年人的性犯罪中，是否起訴的決定權實際上幾乎總是交給被害人。即使被害人作出選擇的原因無法得到認同，她的選擇還是會受到尊重，因為她才是被害人。之所以不提起強奸指控，“是出于對被害人尊嚴和隱私的尊重，與之相關，也是由于被害人知道自己在整個程序或者某個特定環(huán)節(jié)可能再次受害，因而不愿意忍受訴訟程序的折磨”[7]。

第四，注重考慮司法成本因素。由于司法資源的有限性，檢察官不可能起訴所有進入他視野的犯罪，只能將精力集中在起訴重特大案件上。因此，考慮到違法的性質，起訴的代價將會很大時，檢察官通常會放棄起訴。比如，需聘請專家證人、引渡被告人或證人不在本州，由于檢方辦案經費有限，檢察官可能因此作出不起訴決定。提起公訴需要投入人力、財力，有些案件限于成本，可能不得不作出不起訴決定。

三、我國起訴必要性審查的現(xiàn)狀檢視

相對于美國《司法守則》《全美檢察準則》等對起訴裁量權的詳實指引，我國刑事訴訟法、《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》僅對提起公訴和不起訴的一般條件作了規(guī)定，并未涉及起訴必要性問題。盡管最高人民檢察院2007年1月發(fā)布的《關于在檢察工作中貫徹寬嚴相濟刑事司法政策的若干意見》第8條要求“充分考慮起訴的必要性”，但起訴必要性包括哪些內容，如何審查起訴必要性，仍然缺乏明確具體的規(guī)定。

實踐中，檢察官在審查起訴時，必然涉及到對起訴必要性進行審查，確定有無起訴之必要。但由于缺乏規(guī)范性指引，以及“有罪必訴”“構罪即訴”等觀念根深蒂固，開展起訴必要性審查還面臨諸多困難和問題。

第一，相對不起訴標準過于模糊。犯罪情節(jié)輕微是適用相對不起訴的前提條件。但如何理解和把握“犯罪情節(jié)輕微”，其與刑法第13條但書“情節(jié)顯著輕微”以及刑法分則中“情節(jié)較輕”有何區(qū)別，“不需要判處刑罰”和“不認為是犯罪”有何區(qū)別目前還存在不同認識，也缺乏具體規(guī)定和指引。相對不起訴標準過于模糊，極大地制約了起訴必要性審查工作的深入開展。

第二，起訴必要性審查考量因素不夠全面。在司法實踐中，檢察機關在進行起訴必要性審查時，對一些相關因素考慮不夠，導致作出不當甚至錯誤的起訴或不起訴決定。一是對公共利益考慮不夠。刑事訴訟法并沒有規(guī)定檢察機關在決定是否起訴時需要考慮公共利益因素。實踐中，“很多地方的檢察機關機械地照搬法律條文，沒有充分運用法律所賦予的裁量權，沒有把公共利益作為一個重要因素來考慮，從而使一些個案影響到不起訴制度立法價值的實現(xiàn)”[8]。比如王力軍收購玉米案。二是對被害人追訴意愿考慮不夠。雖然刑事訴訟法第173條規(guī)定，檢察機關審查案件，應當聽取被害人及其訴訟代理人的意見。但在實踐中，檢察官經常犯美國檢察官麥克達德的類似錯誤——對被害人的意見“聽而不取”，并不考慮起訴給被害人可能帶來的后果，也不考慮被害人的追訴意愿。

第三，起訴必要性審查實效不彰。在實踐中，起訴必要性審查基本上流于形式，導致不起訴率偏低，而提起公訴后輕刑率較高的情況。1999年，不起訴適用率僅為2.35%，雖然到2019、2020年分別提高到9.26%、13.4%（相對不起訴率分別為7.19%、11.13%），但與輕罪案件數(shù)量比例不斷上升（2019年達78.7%）的現(xiàn)實仍然不相適應。相對不起訴適用率偏低，難以充分發(fā)揮審查起訴的審前把關、程序分流等作用，導致司法資源的浪費。

四、我國起訴必要性審查的制度完善

他山之石，可以攻玉。為深入貫徹“少捕慎訴慎押”刑事司法政策，提升起訴和不起訴的精準性，我們有必要借鑒美國及其他國家的經驗，健全完善我國起訴必要性審查制度。

（一）擴大檢察機關起訴裁量權范圍

檢察機關享有充分的起訴裁量權，是開展起訴必要性審查的前提。如果檢察機關起訴裁量空間過小，過于狹窄，對符合起訴條件的案件都須提起公訴，那么起訴必要性審查就無多大價值。因此，應當根據經濟社會發(fā)展情況，適度擴大起訴裁量權的適用范圍。檢察機關行使起訴裁量權不應受“犯罪情節(jié)輕微”的局限，而應根據案件具體情況，綜合考慮各種支持起訴的因素和反對起訴的因素后，作出合適的處理決定。

（二）明確起訴必要性審查標準

要通過制定科學明晰的起訴必要性審查標準，對支持起訴的因素和反對起訴的因素作出具體規(guī)定?？砂ㄒ韵聝热荩?/p>

1.犯罪事實狀況。開展起訴必要性審查，首先需要審查犯罪事實狀況。只有在有證據證明有犯罪事實的情況下，檢察機關才能繼續(xù)考慮是否起訴，否則應當作不起訴處理。犯罪事實狀況包括：（1）犯罪的社會危害性。犯罪的社會危害性決定罪行的輕重，可以從客觀的危害結果與主觀的犯意兩個方面衡量。（2）犯罪情節(jié)。與定罪量刑有關的各種因素均可歸入犯罪情節(jié)范疇。具體包括：是否存在阻卻違法事由，如是否屬于正當防衛(wèi)、防衛(wèi)過當或者緊急避險;是否屬于刑法分則中構成某種犯罪的“情節(jié)嚴重”或者“情節(jié)惡劣”;是否屬于犯罪預備、中止或未遂等等。

2.犯罪嫌疑人情況。犯罪嫌疑人是檢察機關刑事追訴的對象，也是國家刑罰權的承受者。在起訴必要性審查中，犯罪嫌疑人情況無疑是十分重要的考量因素。犯罪嫌疑人情況包括其基本情況，如年齡、性格、受教育程度、身體及精神狀況等;有無前科、是否累犯，是否受過行政處罰;犯罪手段是否殘忍狡猾，居于主犯、從犯還是脅從犯地位，有無中止;是否具有自首、坦白、立功表現(xiàn)，是否認罪、悔罪，積極賠償被害人的損失等等。此外，檢察機關還應特別考量起訴對犯罪嫌疑人可能造成的影響。包括：犯罪嫌疑人是否因生活困難而犯罪，犯罪嫌疑人是否有子女或者父母需要撫養(yǎng)、贍養(yǎng);起訴對被告人工作的影響以及被告人失去工作后其家庭是否會陷入困境等等。

3.被害人情況。被害人是重要的刑事訴訟主體。檢察官無論作出起訴還是不起訴決定，都將對被害人權益產生重要影響。因此，檢察官在審查起訴時，應當充分考慮被害人情況。具體包括：犯罪對被害人身體、精神上造成的傷害程度;犯罪嫌疑人是否賠償被害人的損失，是否與被害人達成和解諒解;起訴對被害人的隱私、身心健康是否造成不利影響;被害人的追訴意愿等等。

4.公共利益。檢察官在審查起訴時，應當從公共利益角度，審視是否有必要對犯罪嫌疑人追究刑事責任，公眾有無要求對該犯罪嫌疑人提起公訴的心理期待。[9]此外，還應注意考慮社會情勢變化、犯罪經過的時間、法律法規(guī)修改等因素。

（三）完善起訴必要性審查的程序與方法

1.起訴必要性審查的啟動程序。起訴必要性審查既可以依職權啟動，也可以依申請啟動。前者是指檢察機關在審查起訴中，認為案件“可訴可不訴的”，主動啟動起訴必要性審查。后者是指犯罪嫌疑人及其法定代理人、近親屬或者辯護人認為無起訴必要的，可以向檢察機關申請進行起訴必要性審查。在提起公訴之前，犯罪嫌疑人及其辯護人等均可以申請起訴必要性審查。檢察機關經審查認為屬于應當進行起訴必要性審查的，可以啟動起訴必要性審查程序。

2.起訴必要性審查的工作方法。（1）深入調查聽取意見。檢察官在審查案件時，應當聽取犯罪嫌疑人對犯罪行為的認知和對案件處理的意見，并聽取辯護人的意見。檢察官可以根據需要進行調查走訪，聽取犯罪嫌疑人住所地、臨時居住地基層組織或其工作單位的意見，全面了解犯罪嫌疑人個人情況和矯正的可能性。聽取被害人及其法定代理人、訴訟代理人對于案件處理的意見。（2）積極開展公開審查。必要時，可以以公開聽證方式進行公開審查。進行公開聽證的，應當充分聽取偵查機關和當事人及委托人等對案件處理的意見，可以邀請人大代表、政協(xié)委員、人民監(jiān)督員、特約檢察員、犯罪嫌疑人所在單位及住所地基層組織代表、有關專家及與案件有關的人參加。

（3）進行起訴必要性評估。在深入調查聽取意見的基礎上，檢察機關應當對起訴必要性進行綜合評估。從域外國家的實踐看，有的采用數(shù)值化方法進行起訴必要性評估。如日本法務總合研究所將決定盜竊罪應否起訴猶豫的因子歸納為十個，在各因子中區(qū)分不同狀況（例如對于住居及職業(yè)一項中區(qū)分為住居不定又無職業(yè)、住居不定或無職業(yè)、職業(yè)不安定、職業(yè)穩(wěn)定等四種情況），每種狀況各給予0至100之間一定點值（例如前述四種狀況，各獲得78.0、56.3、45.4、30.9點）對于具體案件，合算在十個項目中所獲點值，超過490點者應起訴，低于此數(shù)者應為起訴猶豫。[10]此種以數(shù)學統(tǒng)計的方式進行定量評估，固然有其適用數(shù)據清晰、操作便捷的優(yōu)點，但同樣存在項目、分值設定不夠完善統(tǒng)一和過于機械的缺點。不同犯罪嫌疑人有無起訴必要性的理由各不同，必要性評估呈現(xiàn)個別化的特點。定量評估只是一個篩選的過程，其結論可以作為整體評估的參考。檢察官應當根據案件的具體情況進行獨立分析，參考必要性的各種要素和定量評估的數(shù)據加以研判，以定性評估的方式作出判斷，以體現(xiàn)個別正義。

3.起訴必要性審查決定程序。檢察官進行起訴必要性審查后，擬作出不起訴決定的，應當遵守下列程序規(guī)定：（1）專項報告起訴必要性。檢察官的審查報告，應專項分析案件是否具有起訴必要性，并著重圍繞支持起訴的情形和反對起訴的情形進行重點論證，就是否具有起訴必要性提出個人意見。（2）提請檢察官聯(lián)席會議研究。檢察官對是否具有起訴必要性拿捏不準，或部門負責人對是否具有起訴必要性持有疑義，可以提請檢察官聯(lián)席會議討論。（3）報請檢察長或者檢察委員會決定。檢察官經起訴必要性審查后認為擬作出不起訴決定的，或者經檢察官聯(lián)席會議研究擬作出不起訴決定的，應報請檢察長或者檢察委員會決定。

[1] 參見 [美]吉安娜·J.戴維斯：《專橫的正義：美國檢察官的權力》，李昌林等譯，中國法制出版社2012年版，第213-215頁。

[2] 參見[瑞士]古爾蒂斯·里恩：《美國和歐洲的檢察官》，王新玥等譯，法律出版社2019年版，第59-66頁。

[3] 參見《JUSTICE MANUAL》，美國司法部網站http：//www.justice.gov/usam，最后訪問日期：2022年1月20日。

[4] 《全美檢察準則》（第三版），張鴻巍等譯，孫謙主編：《檢察論叢》（第19卷），法律出版社2014年版，第491、493頁。

[5] 參見[美]瓊·E.雅各比、愛德華·C.拉特利奇：《檢察官的權力——刑事司法系統(tǒng)的守門人》，張英姿等譯，法律出版社2020年版，第12頁。

[6] 參見[美]偉恩·R·拉費弗等《刑事訴訟法》（上冊），卞建林等譯，中國政法大學出版社2003年版，第745頁。

[7] [美]道格拉斯·埃文·貝洛夫：《刑事訴訟的第三種模式：被害人參與模式》，[美]虞平、郭志媛編譯：《爭鳴與思辨：刑事訴訟模式經典論文選譯》，北京大學出版社2013年版， 第198頁。

[8] 馮中華：《不起訴制度價值與公共利益研究》，樊崇義等主編：《刑事起訴與不起訴制度研究》，中國人民公安大學出版社2007年版，第179頁。

[9] 參見苗生明：《起訴必要性審查之內涵與立論根據》，《人民檢察》2011年第7期。

[10] 參見張永宏：《論檢察官起訴裁量權的司法審查》，臺灣“國立政治大學”2000年碩士學位論文，第33頁。