□ 文|張姍姍 王馥蕓

0 引言

近年來，我國以互聯(lián)網(wǎng)為代表的數(shù)字經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展，但網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域的不正當(dāng)競爭行為以網(wǎng)絡(luò)及新技術(shù)為載體，其新型表現(xiàn)形式層出不窮。其中“互聯(lián)網(wǎng)封禁”“惡意不兼容”“干擾排序”“大數(shù)據(jù)殺熟”等行為屢屢成為輿論的焦點。盡管2018年修訂施行的《反不正當(dāng)競爭法》新增第12條——“互聯(lián)網(wǎng)專條”，對網(wǎng)絡(luò)領(lǐng)域特有的、利用技術(shù)手段實施的不正當(dāng)競爭行為做出專門規(guī)制，然而由于法律規(guī)定滯后、具體行為列舉局限等原因，對于一些新型網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)制急需進(jìn)一步細(xì)化。

在此背景下，十三屆全國人大五次會議第二次全體會議上最高人民法院院長周強在最高人民法院工作報告中明確提出，2022年計劃完善反壟斷和反不正當(dāng)競爭裁判規(guī)則，依法規(guī)范數(shù)字經(jīng)濟(jì)發(fā)展。兩會期間，最高人民法院民三庭庭長林廣海接受記者采訪時表示，人民法院積極探索數(shù)據(jù)權(quán)益保護(hù)、平臺強制“二選一”、大數(shù)據(jù)殺熟等新型競爭行為正當(dāng)性的認(rèn)定問題，及時審結(jié)“微信數(shù)據(jù)權(quán)益”“網(wǎng)絡(luò)虛假刷量”等受到社會高度關(guān)注的案件。最高人民法院將于近期發(fā)布《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法〉若干問題的解釋》，就有關(guān)裁判標(biāo)準(zhǔn)問題予以細(xì)化。不止最高法，市場監(jiān)管總局也在去年起草了《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》。面對相關(guān)法規(guī)，如何區(qū)分企業(yè)正當(dāng)商業(yè)行為與不正當(dāng)競爭行為，如何對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，企業(yè)如何合規(guī)守法，如何維護(hù)公平競爭的網(wǎng)絡(luò)市場競爭秩序，變成亟待進(jìn)一步討論厘清的問題。

1 互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為所涉焦點問題的法律適用及執(zhí)法難點

1.1 “互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”與“惡意不兼容”

“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”的界定目前尚存爭議，有觀點認(rèn)為互聯(lián)網(wǎng)平臺企業(yè)的封禁行為界定為“平臺企業(yè)拒絕其他平臺經(jīng)營者使用其正當(dāng)獲取或運營的數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)、端口等資源的行為?！钡灿杏^點認(rèn)為，“封禁”是市場概念而非法律概念，目前缺乏清晰的內(nèi)涵與外延，且“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”合法的邊界仍存在爭議。與“惡意不兼容”相比，兩者內(nèi)容存在交叉，但“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”所涵蓋的內(nèi)容要更廣泛，《反不正當(dāng)競爭法》（以下簡稱“反法”）中“互聯(lián)網(wǎng)專條”（即第十二條）所規(guī)制的內(nèi)容均可能涉及。

平臺封禁行為可以具體劃分為內(nèi)容刪除或屏蔽、鏈接封禁、數(shù)據(jù)端口封禁、拒絕提供平臺服務(wù)、限制其他平臺去抓取自身信息內(nèi)容等五類。平臺實施封禁行為的原因主要有兩種：一是平臺針對違法內(nèi)容及侵權(quán)行為、個人信息泄露等實施的合理封禁行為。具體來看，對被分享鏈接的主體而言，鏈接被分享、跳轉(zhuǎn)后可能存在被濫用的風(fēng)險。對鏈接接收方而言，接收鏈接意味著引入外來風(fēng)險。二是平臺基于商業(yè)目的實施的封禁行為。從商業(yè)邏輯出發(fā)，平臺希望消費者在本平臺內(nèi)形成一種固定的消費模式與習(xí)慣，特別是頭部平臺意圖進(jìn)行流量的自我收割，繼而實現(xiàn)流量變現(xiàn)。這種封禁行為實質(zhì)上是平臺間通過爭奪流量掌控權(quán)和流量變現(xiàn)權(quán)，實現(xiàn)排除限制競爭的根本目的，因此可能會違反反不正當(dāng)競爭相關(guān)法律法規(guī)。

在法律適用方面，利用技術(shù)手段對IP地址（互聯(lián)網(wǎng)協(xié)議）進(jìn)行屏蔽，可適用于市場監(jiān)管總局新發(fā)布的關(guān)于《禁止網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為規(guī)定（公開征求意見稿）》（后稱《規(guī)定》）中利用技術(shù)手段實施干擾的相關(guān)條款。《規(guī)定》第十三條“經(jīng)營者不得利用數(shù)據(jù)、算法等技術(shù)手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施流量劫持、干擾、惡意不兼容等行為，妨礙、破壞其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)正常運行”，以及第十五條第四款“無正當(dāng)理由，對其他經(jīng)營者合法提供的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)實施屏蔽、攔截、修改、關(guān)閉、卸載，妨礙其下載、安裝、運行、升級、轉(zhuǎn)發(fā)、傳播等”均對無正當(dāng)理由封禁其他經(jīng)營者合法網(wǎng)址鏈接的行為進(jìn)行了規(guī)制。同時，根據(jù)“互聯(lián)互通”的互聯(lián)網(wǎng)精神及目前工信部的相關(guān)政策規(guī)定，網(wǎng)址鏈接點擊可到達(dá)，不應(yīng)當(dāng)無合法理由屏蔽、封禁IP地址。當(dāng)平臺技術(shù)接口信息開放，封禁出現(xiàn)在主體行為審核環(huán)節(jié)，針對特定的企業(yè)進(jìn)行封禁，對市場競爭秩序產(chǎn)生影響，則該行為適用于《反壟斷法》框架下拒絕交易、差別對待的相關(guān)條款。應(yīng)要求封禁行為實施方公開審核標(biāo)準(zhǔn)，做到公平無歧視。

“惡意不兼容”相較“封禁行為”，其相關(guān)規(guī)制條款存在模糊性，可以看到《規(guī)定》中該部分為指南式條款，僅給出判斷因素，說明該行為在認(rèn)定上較困難?，F(xiàn)有研究普遍認(rèn)為，對其進(jìn)行認(rèn)定應(yīng)遵循以下思路，首先考慮不兼容的范圍，判斷該行為所針對的是某單一對象，還是某類對象；其次考慮不兼容后受眾主體是否有可替代的選擇、是否知情、是否有選擇權(quán)；最后考慮該行為主觀意圖，不兼容是出于商業(yè)邏輯的考慮，還是有對于行業(yè)發(fā)展的考慮，是否有合理事由。但若“不兼容”行為的實施者具有市場支配地位，該渠道具有一定公共屬性或基礎(chǔ)設(shè)施屬性，則應(yīng)當(dāng)要求其進(jìn)行相應(yīng)開放。

1.2 “干擾排序”

“干擾排序”所針對現(xiàn)象是互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)搜索引擎、電子商務(wù)等領(lǐng)域的主要盈利模式“競價排名”。競價排名又稱付費搜索，是互聯(lián)網(wǎng)平臺通過搜索向客戶提供的、以關(guān)鍵詞付費高低為標(biāo)準(zhǔn)、對購買同一關(guān)鍵詞的客戶網(wǎng)站進(jìn)行鏈接、在搜索結(jié)果中給予先后排序的一種網(wǎng)絡(luò)營銷服務(wù)。與之相對的是自然排序，指根據(jù)用戶搜索關(guān)鍵詞匹配程度的高低進(jìn)行排序。各大互聯(lián)網(wǎng)平臺的搜索引擎服務(wù)通過不斷優(yōu)化算法來完善匹配程度的計算，關(guān)鍵在于實現(xiàn)結(jié)果排列與用戶所查詢內(nèi)容有最大程度的相關(guān)性。因此關(guān)于搜索引擎的排序，通過競價排名盈利的互聯(lián)網(wǎng)平臺及客戶和使用搜索引擎查詢信息而需要自然排序的普通用戶間，就出現(xiàn)了利益沖突，需要相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行協(xié)調(diào)、規(guī)制。研究者普遍認(rèn)為競價排序?qū)儆趶V告行為，因此提供搜索引擎服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)平臺負(fù)有《廣告法》上的義務(wù)。但僅靠《廣告法》尚不能完全回應(yīng)對競價排名和自然排序需求間的利益沖突?！兑?guī)定》第十五條第五款中就嘗試對競價排序的行為進(jìn)行規(guī)制，認(rèn)為“經(jīng)營者不得利用技術(shù)手段”“調(diào)整其他經(jīng)營者的網(wǎng)絡(luò)產(chǎn)品或者服務(wù)在搜索結(jié)果中的自然排序位置，并實施惡意鎖定?！?/p>

“干擾排序”行為的爭議焦點在于搜索是否應(yīng)該中立，經(jīng)營者是否有權(quán)對搜索排序進(jìn)行調(diào)整。有研究者提出將包括搜索引擎在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)空間界定為新型公共場所，提供搜索引擎的互聯(lián)網(wǎng)平臺作為這一公共場所的管理人應(yīng)承擔(dān)安全保障義務(wù)。在互聯(lián)網(wǎng)時代，平臺通過搜索引擎依托于網(wǎng)絡(luò)世界的各種信息，成為人們獲取信息的通道，因而無法回避公共性。同時，由于互聯(lián)網(wǎng)平臺的搜索引擎服務(wù)以自然排序為宣傳點，使用戶信任搜索引擎提供的排列結(jié)果，從而獲得了巨大公信力，競價排名的出現(xiàn)即以這種公信力為基礎(chǔ)。由于競價排名以互聯(lián)網(wǎng)平臺搜索引擎服務(wù)的公共性和公信力而得以存在，并具有廣告效應(yīng)，互聯(lián)網(wǎng)平臺因而不僅需要承擔(dān)作為廣告經(jīng)營者的義務(wù)，還需承擔(dān)利用公信力而帶來的義務(wù)。該焦點問題的解決關(guān)鍵在于保證消費者相應(yīng)知情權(quán)?？蓪⑺阉髋判蚯逦譃楦們r排序和自然排序兩類，讓消費者能夠明確識別。競價排序部分屬于正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)行為，但不能影響自然排序部分，如果對自然排序部分進(jìn)行人工干擾，即針對其他特定經(jīng)營者自然排序進(jìn)行特定的調(diào)整，就有違行業(yè)公平競爭的共識，對于其他的經(jīng)營者造成了直接損害，對競爭秩序帶來破壞，應(yīng)進(jìn)行不正當(dāng)競爭規(guī)制。

1.3 “大數(shù)據(jù)殺熟”與“個性化推薦”

“大數(shù)據(jù)殺熟”的本質(zhì)是算法及價格歧視，指經(jīng)營者通過互聯(lián)網(wǎng)平臺收集用戶個人信息和行為信息，利用算法進(jìn)行用戶畫像，并根據(jù)用戶對商品價格的敏感程度、支付意愿、支付能力作出判斷，對不同用戶收取不同的價格，以獲取更多消費者剩余的牟利行為。個性化推薦指根據(jù)用戶的個性化需求，通過計算機(jī)信息系統(tǒng)向用戶提供滿足其需求的相關(guān)信息。這兩種普遍存在于互聯(lián)網(wǎng)平臺間的基本運行行為，由于其帶來的各種不良后果，一直存在巨大的爭議。

“大數(shù)據(jù)殺熟”與“個性化推薦”問題爭議的焦點在于兩者如何區(qū)分，以及各自合法的邊界。兩者的區(qū)別主要在于屬于兩種不同算法，“大數(shù)據(jù)殺熟”屬于定價算法，主要指向消費者提供不同的交易價格等交易信息，并進(jìn)行歧視性定價?！皞€性化推薦”屬于推薦算法，是基于算法滿足個人獨特需求的推薦。兩者合法的邊界均在于是否過度收集、使用消費者個人信息。

從法律規(guī)制的角度，對于“大數(shù)據(jù)殺熟”，應(yīng)區(qū)分“殺熟”的對象，當(dāng)殺熟的對象是“個體消費者”時，用《消費者權(quán)益保護(hù)法》，或《個人信息保護(hù)法》的相關(guān)內(nèi)容即可對該行為進(jìn)行規(guī)制。當(dāng)殺熟的對象是“經(jīng)營者”時，才可根據(jù)其是否有市場支配地位及行為的具體表現(xiàn)，考慮《反壟斷法》或反不正當(dāng)競爭的相關(guān)法律法規(guī)進(jìn)行規(guī)制。對于“個性化推薦”，《個人信息保護(hù)法》以及《商務(wù)電子法》都對其做了規(guī)范，例如《個人信息保護(hù)法》中明確界定了該行為的合法邊界，包括合理合法收集用戶信息，以及給用戶選擇權(quán)（即用戶可選擇是否接受對自身進(jìn)行個性化推薦）等。

2021年12月31日，我國第一部以算法推薦服務(wù)為規(guī)制對象的部門規(guī)章——《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)算法推薦管理規(guī)定》（下稱“《算法規(guī)定》”）正式出臺?！端惴ㄒ?guī)定》對“大數(shù)據(jù)殺熟”及“個性化推薦”做了詳盡的規(guī)制，為算法推薦服務(wù)提供者劃定明確的法律界限。針對“大數(shù)據(jù)殺熟”，《算法規(guī)定》強調(diào)算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)保護(hù)消費者公平交易的權(quán)利，不得根據(jù)消費者的偏好、交易習(xí)慣等特征，利用算法在交易價格等交易條件上實施不合理的差別待遇等違法行為。針對“個性化推薦”，《算法規(guī)定》要求算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)以顯著方式告知用戶其提供算法推薦服務(wù)的情況，并以適當(dāng)方式公示算法推薦服務(wù)的基本原理、目的意圖和主要運行機(jī)制等。同時算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)向用戶提供不針對其個人特征的選項，或者向用戶提供便捷的關(guān)閉算法推薦服務(wù)的選項。用戶選擇關(guān)閉算法推薦服務(wù)的，算法推薦服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)立即停止提供相關(guān)服務(wù)。算法推薦服務(wù)提供者還應(yīng)當(dāng)向用戶提供選擇或者刪除用于算法推薦服務(wù)的針對其個人特征的用戶標(biāo)簽的功能。

2 有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為的建議

2.1 規(guī)制理念

對互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行規(guī)制，應(yīng)先從理念層面明確規(guī)制的原則、重點、目標(biāo)等內(nèi)容。第一，政府應(yīng)明確規(guī)制網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為的本質(zhì)在于維護(hù)市場動態(tài)競爭，因此相關(guān)法律的重點與落腳點應(yīng)為經(jīng)營者及競爭秩序（而非消費者權(quán)益），并重點關(guān)注經(jīng)營者的立場及對其帶來的競爭損害。第二，政府應(yīng)明確有限權(quán)益，即并非對競爭損害零容忍，有競爭必然產(chǎn)生損害，只要該競爭對行業(yè)創(chuàng)新、對行業(yè)發(fā)展上升、對社會服務(wù)水平上升有利，就應(yīng)對其所產(chǎn)生的損害進(jìn)行包容。第三，政府介入的標(biāo)準(zhǔn)和時間應(yīng)為市場不能發(fā)揮作用或不能發(fā)揮好作用。第四，政府應(yīng)平衡好各種價值目標(biāo)，比如國家安全、社會治理、經(jīng)濟(jì)發(fā)展、市場競爭、企業(yè)國際競爭力等，其中國家安全高于其他價值目標(biāo)。第五，政府在監(jiān)管、執(zhí)法過程中對消費者的關(guān)注應(yīng)聚焦其知情權(quán)和選擇權(quán)，若經(jīng)營者能夠保證這兩點，就建議認(rèn)定其行為為正常商業(yè)行為，而非不正當(dāng)競爭行為。

2.2 規(guī)制路徑

在實踐方面，第一，政府可利用相關(guān)法律法規(guī)提升市場預(yù)期。網(wǎng)絡(luò)不正當(dāng)競爭行為區(qū)別于線下傳統(tǒng)行為，具有形式變化更快、技術(shù)應(yīng)用更多、影響范圍更廣的特點，反不正當(dāng)競爭相關(guān)的法律法規(guī)應(yīng)對當(dāng)前在網(wǎng)絡(luò)上常見的不正當(dāng)競爭行為進(jìn)行要素細(xì)化、提煉，聚焦特定行為，采取負(fù)面清單規(guī)則，使規(guī)則適用具有明確性。應(yīng)確保規(guī)則細(xì)化的邏輯一致性，讓新出臺的相關(guān)法律法規(guī)等能提升市場對法律適用的預(yù)期，避免增加新的模糊性。

第二，政府在法律法規(guī)制定、適用過程中應(yīng)系統(tǒng)協(xié)調(diào)，注重反不正當(dāng)競爭相關(guān)法律與跟其他部門法之間的橫向協(xié)調(diào)，同時在反不正當(dāng)競爭相關(guān)法規(guī)修訂、制定中注重法律條款間的縱向協(xié)調(diào)。封禁、干擾排序、大數(shù)據(jù)殺熟等社會關(guān)切的熱點問題，同時涉及多部法律，反不正當(dāng)競爭規(guī)則細(xì)化過程中，需要綜合考慮其他部門法對特定問題能否進(jìn)行更為有效的規(guī)范，避免不同法律的重復(fù)適用以及潛在沖突。同時，《反不正當(dāng)競爭法》除第12條互聯(lián)網(wǎng)條款外，其余具體條款均為行為類型的分類，但12條為行業(yè)定位，而非行為類型，故至今仍有爭議，因此需要考慮法規(guī)內(nèi)的縱向協(xié)調(diào)。

第三，政府執(zhí)法時要區(qū)分行政與司法。反不正當(dāng)競爭行政執(zhí)法應(yīng)嚴(yán)格限定于公共利益的維護(hù)，應(yīng)聚焦特定行為導(dǎo)致的市場失靈意義上的競爭秩序受損，避免脫節(jié)或泛化。

第四，政府出臺的規(guī)定要盡可能簡潔明確，既利于各級行制執(zhí)法機(jī)構(gòu)保持執(zhí)法的一致性，也利于企業(yè)的自我合規(guī)。

第五，政府應(yīng)繼續(xù)倡導(dǎo)、支持行業(yè)協(xié)會發(fā)揮作用，組織行業(yè)企業(yè)簽訂相應(yīng)的自律公約，形成達(dá)成共識的行業(yè)慣例，以使相關(guān)法律法規(guī)中關(guān)于考慮行業(yè)慣例的相關(guān)條款能夠落地。

3 結(jié)束語

面對“互聯(lián)網(wǎng)封禁行為”“惡意不兼容”“干擾排序”“大數(shù)據(jù)殺熟”與“個性化推薦”等互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為所涉焦點問題，我國已在積極探索法律、行政乃至行業(yè)自律等方面的解決路徑，并獲得可喜成果，但仍需進(jìn)一步從法律層面對其進(jìn)行可操作性的細(xì)化規(guī)定，進(jìn)一步出臺相關(guān)司法解釋和行政規(guī)章。相關(guān)部門在有效規(guī)制互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域不正當(dāng)競爭行為過程中，需要先從理念層面明確規(guī)制的最終目的、原則、重點等，并在實踐中注意依法依規(guī)，提升各部門執(zhí)法、管理的協(xié)同性，并根據(jù)實際情況，及時調(diào)整規(guī)制方式。