楊凱

摘 要：居住權(quán)包括社會性居住權(quán)和投資性居住權(quán)，其權(quán)利定位為用益物權(quán)，人役權(quán)屬性應(yīng)當(dāng)有所削弱。立法上雖未明文規(guī)定法定居住權(quán)，但法定居住權(quán)尚有存在空間。居住權(quán)的權(quán)利主體應(yīng)包括自然人、法人和非法人組織。對居住權(quán)設(shè)立對象“住宅”，應(yīng)解釋為房屋。對于投資性居住權(quán)，可以通過約定，以直接或間接實現(xiàn)出租、轉(zhuǎn)讓、繼承的法律效果。

關(guān)鍵詞：居住權(quán);用益物權(quán);投資性居住權(quán);居住權(quán)權(quán)能

一、規(guī)范意旨

居住權(quán)制度濫觴于羅馬法。在古羅馬共和國時期，由于無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放的事件頻發(fā)，每當(dāng)家長亡故，那些沒有繼承權(quán)以及喪失勞動能力的人的生活便成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠、老有所養(yǎng)。[1]故而居住權(quán)制度自始就存在著保護弱勢群體的意旨，這一功能也因居住權(quán)制度的沿襲而得到保留。居住權(quán)作為一種人役權(quán)，專為特定人利益而設(shè)，故而居住權(quán)具有人身專屬性的特征，不得轉(zhuǎn)讓和繼承，原則上也不得出租。我國民法典第366條雖明確居住權(quán)為一種用益物權(quán)，但是仍部分保留了其人役權(quán)的屬性。

隨著時代的變化和需求的不斷擴大，人們對于“住有所居”的需求也不斷膨脹，但是現(xiàn)有的以房屋買賣和房屋租賃為主的二元房屋供給體系難以滿足多數(shù)人的需求。[2]居住權(quán)的規(guī)定不僅給房屋所有權(quán)人提供了一種更為多元的利用方式，也兼顧了居住權(quán)人穩(wěn)定的居住利益，從而有利于實現(xiàn)房屋價值多元化利用、人民住有所居的規(guī)范目標(biāo)。對于此種類型的居住權(quán)，不能與古羅馬時期的居住權(quán)一概而論，其人役權(quán)屬性有所削弱，故而立法上承認(rèn)，當(dāng)事人另行約定，使得居住權(quán)人可以出租房屋，實現(xiàn)居住權(quán)從人役權(quán)屬性向用益物權(quán)屬性的傾斜。有學(xué)者也將此種類型的居住權(quán)稱為投資性居住權(quán)。[3]

二、居住權(quán)的適用領(lǐng)域

在《中華人民共和國物權(quán)法》制定以來，立法上雖沒有承認(rèn)居住權(quán)規(guī)范，但是在司法實踐中已經(jīng)出現(xiàn)大量的居住權(quán)糾紛案件。即使當(dāng)時在立法上沒有明確居住權(quán)的規(guī)定，但是也有部分地區(qū)法院法官富有創(chuàng)造力地部分承認(rèn)了當(dāng)事人享有居住權(quán)，其裁判理由或基于公序良俗原則、或?qū)⒕幼?quán)解釋為所有權(quán)。[4]如今看來，這些判決在邏輯上都或多或少存在弊端，但是不可基于此否定這些判決的作用。這些判決明確了未來居住權(quán)規(guī)范可能適用的領(lǐng)域。

（一）為保障特定群體居住利益的社會性居住權(quán)

1.婚姻家庭關(guān)系中的居住權(quán)

據(jù)學(xué)者統(tǒng)計，因婚姻家庭關(guān)系中產(chǎn)生的居住權(quán)糾紛案例總件居于所有居住權(quán)糾紛案例中的第二位。[5]在家庭關(guān)系中的老人以及離婚后配偶的居住利益如何得到保障是一個值得關(guān)注的話題。有學(xué)者認(rèn)為在婚姻家庭中老人、配偶的居住利益可以通過婚姻法、繼承法的相關(guān)規(guī)定予以保障，而無需通過設(shè)置居住權(quán)進行保障。[6]然而，婚姻法、繼承法中關(guān)于、老人居住利益的規(guī)定含糊不清，婚姻家庭關(guān)系糾紛解決又過于依靠許多道德與倫理因素，最終處于婚姻家庭關(guān)系中的老人和配偶的居住利益也難以獲得保障。多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，為老人、配偶設(shè)置居住權(quán)，以民事權(quán)利的方式確保老人、配偶的居住利益，可以確保老人以及配偶的居住利益。[7]

2.政策性居住保障房中的居住權(quán)

由于土地資源的緊缺和人口的迅速增長，房屋的價格也迅速的攀升，房屋購買或租賃的成本也不斷增加。所以各地響應(yīng)黨中央十九大號召“加快建立多主體供給、多渠道保障、租購并舉的住宅制度”，推出了一系列政策性居住保障房，諸如經(jīng)濟適用房、共有產(chǎn)權(quán)房以及廉租房等等。其中對于共有產(chǎn)權(quán)房，其到底采何種權(quán)利結(jié)構(gòu)，引發(fā)學(xué)者討論。目前大部分學(xué)者認(rèn)為國家和個人對于共有產(chǎn)權(quán)房處于一種按份共有的權(quán)利樣態(tài)。但是采用按份共有的權(quán)利結(jié)構(gòu)可能會引發(fā)一系列問題，例如房屋的管理維修義務(wù)、共有份額的轉(zhuǎn)讓等等[4]。進而有學(xué)者主張由國家享有空虛所有權(quán)，另一方當(dāng)事人享有居住權(quán)，從而一方面確保特定人群享有居住權(quán)，實現(xiàn)其居住利益，另一方面也抑制市場上存在的投機行為。此觀點值得贊同。

（二）為實現(xiàn)所有權(quán)人財產(chǎn)利用自由的投資性居住權(quán)

1.以房養(yǎng)老模式中的居住權(quán)

由于現(xiàn)代中國社會典型的“四個老人、二個夫妻、一個孩子”的傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)，老人很難一直與其子女一同生活，而其年老又無生活來源，老人養(yǎng)老問題頗為嚴(yán)重。以房養(yǎng)老模式的出現(xiàn)，為中國養(yǎng)老問題的解決提供了一個新的思路。老人可以低于市價的價格將房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)為買方，并約定在所有權(quán)移轉(zhuǎn)后，為老人在房屋上設(shè)定居住權(quán)。此時老人的居住利益得以保障，還可以獲得足夠滿足生活需要的一筆資金，來解決自己的養(yǎng)老問題。買方也可以一個相對低廉的價格獲得房屋的所有權(quán)。[8]當(dāng)然可能的方式不僅此一種，若老人想把房屋留給自己的兒女，也可不讓渡其所有權(quán)，可與從事養(yǎng)老服務(wù)的人員約定：老人為其設(shè)定居住權(quán)，由保姆負(fù)擔(dān)老人的生活起居也未嘗不可。

2.合資建造房屋或者購買房屋時的居住權(quán)

由于房屋的價值過高，個人的購買能力有限，所以實踐中出現(xiàn)了有兩方以上當(dāng)事人共同出資建造或者購買房屋。此處的當(dāng)事人不僅指自然人之間共同出資[9]，也包括法人之間[10]。出資的形式也不僅限于金錢，也可能是勞務(wù)或者具有經(jīng)濟價值的財產(chǎn)權(quán)。雙方當(dāng)事人可以約定由一方取得所有權(quán)，一方取得居住權(quán)。此時當(dāng)事人可以以低于市價的方式各自獲得單獨所有權(quán)，另一方也可以以較為低廉的方式享受到穩(wěn)定地居住利益。

三、對于《民法典》第366條的解釋

民法典第366條是對于居住權(quán)涵義的闡述，屬于不完全規(guī)范中的說明性規(guī)范。其中包含了有關(guān)居住權(quán)設(shè)立、權(quán)利定位以及內(nèi)容的諸多要素，需要經(jīng)解釋確定其基本內(nèi)涵，以期明晰居住權(quán)的適用。

（一）權(quán)利主體：居住權(quán)人

居住權(quán)人一般為自然人，對于居住權(quán)人可否是法人，學(xué)者存在不同觀點。有學(xué)者認(rèn)為居住權(quán)人應(yīng)當(dāng)僅限于自然人。[11]理由在于居住權(quán)主要是在于為婚姻家庭關(guān)系中的老人、配偶等弱勢群體而設(shè)，而外國立法例上存在的由法人享有居住利益的情形，非為居住權(quán)，而為用益權(quán)。所以應(yīng)當(dāng)將權(quán)利主體嚴(yán)格定位為自然人。筆者以為，此觀點沒有正確理解我國關(guān)于居住權(quán)的定位。眾多西歐國家的立法受到羅馬法的影響（法國在有關(guān)人役權(quán)立法上基本沿襲了羅馬法的規(guī)定），立法中關(guān)于用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)都有著詳細(xì)明確的規(guī)定。居住權(quán)作為使用權(quán)的一種，在主體、客體、權(quán)能上都受到嚴(yán)格的限定，對于居住權(quán)以外的情形由用益權(quán)進行補足，從而明確居住權(quán)與用益權(quán)的區(qū)分。在我國，居住權(quán)被定位為一種用益物權(quán)，并未采納羅馬法對于居住權(quán)的人役權(quán)定位，故而我國實證法上也沒有完整的用益權(quán)體系。我國立法者正確意識到居住權(quán)的設(shè)置并非僅有保障特定群體的居住利益的社會性功能，它還提供給了房屋所有權(quán)人更為靈活的投資利用渠道。[2]對于法人參與合資建房，從而享有的投資性居住權(quán)，法律沒有理由禁止。所以居住權(quán)的主體不一定僅限于自然人，尚包括法人、非法人組織。

需要注意的是居住權(quán)人對于特定的房屋享有居住利益，因其家庭生活的需要，最終享有居住利益的不僅為居住權(quán)人本人，尚包括其家庭成員、提供家庭服務(wù)的人員。但是這些人員并不因享有居住利益就成為居住權(quán)人，上述人員的居住利益從屬于居住權(quán)人的居住權(quán)。居住權(quán)人的居住權(quán)消滅后，上述人員自無任何權(quán)利繼續(xù)居住在此房屋。

（二）居住權(quán)的設(shè)定方式

民法典第366條規(guī)定：“居住權(quán)人有權(quán)根據(jù)合同約定，對他人的住宅享有占有、使用的用益物權(quán)”。民法典第371條規(guī)定了“以遺囑的方式設(shè)定居住權(quán)的”。這兩條規(guī)定了居住權(quán)的設(shè)定方式。我國立法上似乎只承認(rèn)了以意定方式設(shè)立居住權(quán)。學(xué)說上，也有學(xué)者主張，尚需規(guī)定法定居住權(quán)。[12]理由主要在于雖然法定居住權(quán)主要發(fā)生在婚姻、繼承、收養(yǎng)法律關(guān)系中，但是僅憑現(xiàn)在的婚姻家庭編的制度，無法解決復(fù)雜家庭關(guān)系中一些弱勢群體的居住問題。在司法實踐中也存在這樣的案例：在“郭偉宏、劉愛珍訴郭國榮等一案”[13]中，郭國榮作為房屋的所有權(quán)人拒絕為其兒媳劉愛珍、孫子郭偉宏設(shè)立居住權(quán)，而劉愛珍、郭偉宏的居住利益不能得到保障。在不能形成設(shè)立居住權(quán)的合意而又無法通過其他途徑加以救濟的情形下，法院通過解釋確定了郭偉宏、劉愛珍的居住權(quán)。所以該學(xué)者的顧慮不無道理。

但是我國立法上是否真的排除了法定居住權(quán)呢？民法典第366條只是肯定了居住權(quán)可以依據(jù)合同約定產(chǎn)生，我們不能簡單地作反面解釋，進而排除法定居住權(quán)出現(xiàn)的可能。事實上，婚姻家庭關(guān)系中的居住權(quán)糾紛，大多都是因為房屋所有權(quán)人拒絕為對其具有扶養(yǎng)、照顧義務(wù)的親屬設(shè)立居住權(quán)，大多法院也均依照婚姻家庭法的相關(guān)規(guī)定，認(rèn)可了親屬的居住權(quán)。故而法定居住權(quán)在我國是切實存在的，不能僅因未在法條中明文顯示，即斷然否定法定居住權(quán)的存在。

（三）權(quán)利客體：住宅

民法典第366條將居住權(quán)的設(shè)立對象認(rèn)定為他人的住宅，似有以顯示與后文中“滿足生活居住需要”的協(xié)調(diào)一致之意。但是我們需要反思的是能夠滿足生活居住需要的就一定為他人的住宅呢？首先，住宅一詞的含義并未明確。就我國現(xiàn)有法律體系而言，住宅一詞并非僅在民法中出現(xiàn)。《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）第39條和《中華人民共和國刑法》第245條均有住宅一詞出現(xiàn)。其中住宅所指并非是指物理狀態(tài)上的住宅或者財產(chǎn)意義上的住宅，而是代表個人隱私、生活安寧的場所，包括但不限于小產(chǎn)權(quán)房、不能辦理房屋登記的違章建筑等等。顯然，作為居住權(quán)設(shè)立對象的住宅，并非此種含義。其次，能夠滿足生活居住需要的不一定為住宅，而應(yīng)當(dāng)為房屋。大多數(shù)學(xué)者也主張，此處的住宅應(yīng)修改為“房屋”[14]，或應(yīng)當(dāng)作“房屋”理解。將居住權(quán)的客體限定為住宅，會不當(dāng)限制居住權(quán)的客體范圍，諸如酒店、員工公寓等房屋之上能否設(shè)立居住權(quán)則會陷入爭議。之前的物權(quán)法僅存在以土地使用權(quán)為核心的不動產(chǎn)用益物權(quán)體系，現(xiàn)如今居住權(quán)制度豐富了我國的不動產(chǎn)物權(quán)體系，更不應(yīng)將其局限于對于家庭住宅的利用，從而限制了居住權(quán)作為用益物權(quán)應(yīng)有的制度功能。故而筆者認(rèn)為，對此處的住宅應(yīng)作目的性擴張，進而將其解釋為可以滿足生活居住需要的房屋。

除此之外，尚需注意的是，在我國以國家土地所有權(quán)為主、集體土地所有權(quán)為輔的土地產(chǎn)權(quán)制度框架下，在其上建筑物建成之后，該建筑也僅能用于特定用途。若該土地使用權(quán)本身上本身不包含供他人居住的功能，其本身也不能成為居住權(quán)的設(shè)立客體。[15] 《民法典》第368條規(guī)定居住權(quán)采登記生效主義，故而不能辦理登記的小產(chǎn)權(quán)房以及一些其他建筑也不能成為居住權(quán)的設(shè)立對象。反之，若是具有利用上、構(gòu)造上的獨立性，能夠在房產(chǎn)登記簿上登記的，即使為房屋的特定部分，如房屋中的一間房間，也可以成為居住權(quán)的設(shè)立客體。

（四）居住權(quán)的權(quán)能：占有、使用

居住權(quán)人對于房屋僅能以生活居住為目的進行占有或使用，民法典并未直接承認(rèn)居住權(quán)具有收益的權(quán)能。其主要原因在于居住權(quán)制度在于滿足居住權(quán)人的生活居住需要，而非讓居住權(quán)人更有所得。[2]民法典369條規(guī)定，居住權(quán)不得轉(zhuǎn)讓、繼承，但可以經(jīng)特別約定出租居住權(quán)人房屋，也有排除居住權(quán)收益權(quán)能之意。但是對于上文所談及的投資性居住權(quán)而言，直接排除其收益權(quán)能，似有不當(dāng)。有學(xué)者也在民法典出臺之前提出修改該條的立法建議，但并未被采納。[16]其實由于規(guī)定居住權(quán)根據(jù)合同約定并經(jīng)登記后有效設(shè)立，即已給予居住權(quán)人尋求收益的空間。

首先，居住權(quán)人可以與所有權(quán)人約定，在居住權(quán)期間內(nèi)，可以出租房屋。居住權(quán)人與房屋的承租人對于房屋的占有和使用功能，基本是相同的。居住權(quán)人與承租人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也可以約定進而向居住權(quán)人趨同，例如房屋的修繕、管理也可以經(jīng)約定由承租人負(fù)責(zé)。故而，通過合同約定可以類似實現(xiàn)居住權(quán)人法律地位的移轉(zhuǎn)。其次，雖然居住權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓和繼承，也可以通過合同的手段加以規(guī)避。比如房屋所有權(quán)人分別與居住權(quán)人、居住權(quán)人的繼承人分別訂立居住權(quán)合同，房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人的合同約定居住權(quán)期間，與居住權(quán)人的繼承人約定的居住權(quán)合同約定生效條件：若居住權(quán)人在居住期限屆滿前死亡，房屋所有權(quán)人與居住權(quán)人的繼承人約定居住權(quán)的合同生效，其居住權(quán)期限為剩余期限，從而變相地實現(xiàn)居住權(quán)的繼承。居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓可以采用類似的附條件合同的方式加以規(guī)避，從而實現(xiàn)通過合同約定間接實現(xiàn)居住權(quán)人的收益權(quán)能。其中產(chǎn)生的交易成本，也可以通過市場交易的經(jīng)驗總結(jié)，進而形成穩(wěn)定、高效地交易模式，格式文本，加以緩和。

雖然通過合同約定，可以實現(xiàn)對該條規(guī)范的規(guī)避，但是我們需要進一步考慮的是，其是否構(gòu)成違反法律、行政法規(guī)進而構(gòu)成合同無效。正如上文所述，居住權(quán)可以分為社會性居住權(quán)以及投資性居住權(quán)，由于其各自功能目的不同，其制度規(guī)范也應(yīng)作區(qū)別設(shè)計。對于社會性居住權(quán)，固然需要強調(diào)其人役權(quán)屬性，原則上無償設(shè)立，不得轉(zhuǎn)讓、繼承。對于投資性居住權(quán)，則需要強調(diào)其用益物權(quán)屬性，允許居住權(quán)人進行約定有償設(shè)立，也可以通過約定從而間接到達(dá)可以轉(zhuǎn)讓、繼承的效果。所以對于社會性居住權(quán)，一般房屋所有權(quán)人也不會與居住權(quán)人達(dá)成合意——允許居住權(quán)人出租、轉(zhuǎn)讓，若居住權(quán)人擅自轉(zhuǎn)讓其居住權(quán)，則構(gòu)成違反法律的禁止性規(guī)定而無效。對于投資性居住權(quán)，原則上需要所有權(quán)人與居住權(quán)人達(dá)成相應(yīng)合意，居住權(quán)人才能出租，也允許通過約定以變相地實現(xiàn)轉(zhuǎn)讓、繼承的效果。

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[13] 參見福建省泉州市中級人民法院（2013）泉民終字第2914號民事判決書.

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