馬忠法 謝迪揚
摘 ? ?要:公權力限制知識產權兼具正當性和有限性,其正當性主要基于公共利益優(yōu)先保護原理、國家主權原理,以及智力成果財產權的自然權屬性較弱等原因;其有限性主要基于人權保護原則、比例原則和國家主權獨立、平等原則等。在公權力限制知識產權的方式中,暫停履行知識產權保護義務、知識產權國家征用、強制許可、全境封禁和出口管制,是五種正當但有條件的限制方式;而強迫放棄知識產權、強制出售知識產權、實施知識產權次級管制,是三種不正當的限制方式。我國應完善知識產權國家征用制度和強制許可制度,以增強公權力限制知識產權的合法性,并積極理性應對外國對知識產權的限制措施。
關鍵詞:公權力;知識產權;限制;正當性;有限性
中圖分類號:D 912 ? ? ? ? ? ? 文獻標志碼:A ? ? ? 文章編號:2096?9783(2022)02?0001?12
一、問題的提出
現代科技的進步使知識產權躍升為國際經濟的關鍵要素之一,國家之間的經濟摩擦從傳統(tǒng)的貿易戰(zhàn)發(fā)展為現代“科技戰(zhàn)”乃是歷史之必然[1]。在激烈的國際競爭中,以美國為代表的一些國家,為保持本國技術優(yōu)勢、繼續(xù)霸占科技產業(yè)鏈制高點,開始假借“國家安全”“公益保護”等理由,動用公權力大肆限制知識產權。特別是在特朗普執(zhí)政時期,美國政府限制中國等國的知識產權,強度之高、手段之嚴,可謂是前所未見。其中,美國政府強制出售知識產權、強迫放棄知識產權、實施知識產權次級管制等做法(案例詳見下文),可能存在公權力對私人財產權的不當侵犯,引發(fā)了廣泛爭議。
誠然,與一般有體物相比,知識產權的特殊性不容忽視。但這種“特殊性”是否足以支持美國等國家政府利用公權力大打限制私權的“擦邊球”?可能未必。另一方面,在全球疫情肆虐的今天,公共利益與知識產權之間的關系空前緊張,有必要重新審視公權力在其中的作用及限度。那么,公權力限制知識產權是否具有正當性?這種限制的邊界在哪里?哪些情形下的哪些限制手段是正當的,哪些不是?受到限制的利益相關人員在什么情況下有權獲得報酬或國家補償?
基于上述問題,本文將從分析知識產權的法律性質出發(fā),先從理論角度剖析公權力限制知識產權的正當性和有限性;再依據實體法和案例,分別歸納公權力對知識產權的正當和不正當的限制手段,并對后者總結實施條件和補償要求;最后對我國相關法治建設提出完善建議。
二、公權力限制知識產權的基本理論
(一)知識產權的法律性質
知識產權是一種民事權利,這一觀點在20世紀90年代就被提出,且獲得學界的普遍認同[2];但知識產權具體是何種民事權利,特別是其與財產權、物權之間的邏輯關系,至今尚未形成統(tǒng)一意見。有學者持并列關系論[3],有學者持交叉關系論[4],更多學者認為兩者是被包含與包含的關系[5-7]??梢?,要辯明知識產權的法律性質,須解決知識產權、財產權和物權的關系問題。因學界眾說紛紜,各國法律也千差萬別,本文擬從《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)及知識產權單行法的視角進行闡釋。
《民法典》第5章單獨規(guī)定了民事權利的種類、定義、內容等相關制度,通過體系解釋法可以發(fā)現,規(guī)定財產權和物權的條款采用了不同的句式和措辭。財產權條款的措辭,“民事主體的財產權利受法律平等保護”1,與人身權條款的措辭相似2。物權條款的措辭,“民事主體依法享有物權”3,與財產權條款的措辭差異較大,但與債權、知識產權、繼承權等條款的措辭完全一致,都是“民事主體依法享有……權”4。由此可以推論,立法者試圖在民事權利項下設置兩個層級,第一層是人身權利與財產權利的分野;第二層則逐一列舉了人身權利和財產權利項下的各項民事權利。其中,財產權利包括六項:物權、債權、知識產權、繼承權、股權和其他投資性權利、其他民事權利和利益。因此,至少從《民法典》的角度看,財產權和物權是包含與被包含的關系,物權是財產權的子項;知識產權與物權呈并列關系,也是財產權的子項。
體系解釋法得出的結論大體上符合學界的主流觀點,但有一點需要進一步從學理上闡釋,即為什么從嚴格意義上說,知識產權不是一種物權5。這主要是由知識產權的特殊性造成的。首先,物權具有對世性,但基于知識產權具有地域性和部分知識產權的時間性,其對世性是不完整或不充分的。如美國政府無須保護尚未在美國注冊的中國商標(馳名商標除外);專利保護期滿后,進入公有領域,不再具有對世性。其次,物權的排他性較為絕對和充分,而知識產權由于其無形性、無限復制性和地域性等,在一定情形下,權利人無法將其知識產權完全占為己有。比如,甲乙兩位創(chuàng)作者分別獨立創(chuàng)作了內容相同的作品,需要使用該作品的第三人,既可以向甲請求許可,又可以向乙請求許可,可見甲乙對該作品都不具有完全的支配權。如在商標搶注案件中,相同的商標在不同國家有不同的權利人,每個權利人都不能全憑自己的意志支配該商標。再者,他人通過反向工程等合理手段獲取商業(yè)秘密是完全合法的,因此這項商業(yè)秘密就不存在絕對的排他權。故知識產權的排他性是相對的、有限的。再次,物權具有公示效力,但部分知識產權缺乏公示性,最典型的例子是商業(yè)秘密,其秘密性與公示性形成強烈對立。最后,一般來說,物權是永久性的權利,而大部分知識產權是具有法定期限的。此外,將知識產權歸屬于物權,還有忽視知識產權中的人身權利之嫌(下文詳述)。因此,我們認為《民法典》將知識產權與物權確定為并列關系是合理的6。
另一方面,知識產權中的人身權利不容忽視?!吨腥A人民共和國著作權法》(以下簡稱《著作權法》)明確指出,著作權包括人身權和財產權7,其中發(fā)表權、署名權、修改權和保護作品完整權是四項主要的人身權。雖然《中華人民共和國專利法》(以下簡稱《專利法》)沒有明確規(guī)定人身權,但申請專利的權利類似于著作權中的發(fā)表權,在專利文件中寫明發(fā)明人或設計人姓名的權利類似于著作權中的署名權8。此外發(fā)明人還有權獲得各種獎勵和榮譽9,將這些權利歸為與人身權相對的財產權,顯然不太合適。因此不能否認,專利權的確也包含部分帶有人身權性質的權利[8]。同時也需要認識到并非所有類別的知識產權都包含人身權利。知識產權分為兩大類,一是智力創(chuàng)造成果,二是工商業(yè)標記。一般認為只有第一類包含人身權利,第二類只存在“人身聯系性”[9],尚不能歸入人身權利的范疇。但從總體上看,如果按照《民法典》的做法,把知識產權整體劃歸為財產權的一種,就忽視了知識產權中人身權的部分,也是不妥的。這是《民法典》與知識產權單行法之間的銜接問題,需要日后逐步修訂完善。
綜上,本文認為知識產權是人身權利與財產權利的結合,其中的財產權利部分與物權并列,位于民事權利中財產權之列。相關概念及其關系如圖1所示。
(二)公權力限制知識產權的正當性
據上文所述,知識產權是人身權與財產權的結合。私人財產權“神圣不可侵犯”,人身權更是如此,公權力也不能例外,這一原則可以追溯到1789年法國的《人權宣言》[10]。然而這也不絕對,在符合一定條件時,公權力限制知識產權是具有正當性的,下文即從三個角度分析這種正當性的法理基礎。
1.公共利益優(yōu)先保護原理
雖然各國普遍承認并保護公民財產權,但因公共利益的需要,公權力可以對公民財產權進行限制。其法理依據在于公共利益優(yōu)先保護原理,即公共利益優(yōu)于個人私權[11]。為了彌補市民社會、市場經濟的不足,政府作為公共利益的捍衛(wèi)者,得以干預個體經濟人所做的決策,使社會總體效益優(yōu)于干預之前[12],公共利益優(yōu)先保護的原理已應用于多國憲法10。當今社會,知識產權的重要性越來越突出,特別是醫(yī)藥、國防知識產權,能帶來巨大利潤的同時,也有損害公共利益的風險。國家需在必要時限制這些知識產權,捍衛(wèi)公共利益,這在國際知識產權法中也有規(guī)定。比如《與貿易有關的知識產權協(xié)定》(下文簡稱TRIPs)第31條允許在緊急狀態(tài)下未經權利人許可實施專利,第73條設置了豁免締約國義務的安全例外11。由此可知,公民知識產權中的財產權部分,因公共利益的需要而受到公權力的限制是具有正當性的。
2.國家主權原理
上文已闡述,當公共利益與本國主體的知識產權產生沖突時,公共利益優(yōu)于后者;但當一國的公共利益與外籍主體的知識產權產生沖突時,國家是否有權對后者進行限制?這就需要借助國家主權原理進行分析。國家主權在經濟領域被稱為“國家經濟主權”,已得到國際法的明確承認,贏得了國際社會的廣泛認同[13]。在知識經濟背景下,國家經濟主權的效力范圍不應限于有形財產;知識產權是當代經濟社會最活躍的要素之一,其財產權部分理應被涵蓋在國家主權的效力范圍內。大多數情形下,界定國家主權效力范圍須嚴格遵循屬地原則,而不適用來源地原則12。因此,判斷可否對一項知識產權實施限制措施的關鍵,在于國家采取措施之時,該知識產權是否處于該國領土境內,而不是該知識產權是否來源于本國。一旦外籍主體的智力成果或工商標記在本國通過審查或完成注冊,所生成的知識產權就進入了本國國家主權的效力范圍;對著作權、馳名商標這類無須審查注冊、自動生成的知識產權也是同理。根據國家主權原理可知,在具有公共目的的前提下,公權力可在本國領土范圍內,對外籍主體持有知識產權的財產權部分采取非歧視性的限制措施。
3.智力成果財產權的自然權屬性較弱
許多人認為知識產權是一種自然權[14],這源于自然法學家洛克的“勞動自然權”學說:每個人都對自己的勞動成果享有所有權[15]。功利主義則認為知識產權不是自然產生的,而是人為創(chuàng)設的,目的是激勵創(chuàng)新,并促進智力成果的公開,從而豐富公共領域的知識資源[16],減少重復研究的資源浪費[17]。本文認為上述任一種理論都不能圓滿地解釋知識產權,必須結合起來分析。知識產權的客體有兩大類,一是智力成果,二是工商標記,兩者性質差異非常大。對智力成果而言,功利主義理論給出的解釋比自然權論更具說服力。自然權論可以解釋創(chuàng)作者占有智力成果載體的權利、使用智力成果的權利、獲取收益的權利等,但無法解釋禁止他人學習模仿、獨占壟斷地位的權利。功利主義理論卻能為智力成果的壟斷權提供解釋,即激勵創(chuàng)新和公開??梢姡灾橇Τ晒麨榭腕w的知識產權很難被認為是純粹的自然權,其更多是一種人為創(chuàng)設的、政策性的權利。工商標記的情況則大不相同。智力成果的價值來自于其本身,而工商標記的價值來自于其代表的商品或服務的聲譽。智力成果所負載的權利是有期限的,終將從私人權利流入公共領域;而工商標記可以直接采用公共領域的素材,逆向成為一種永久性的私人權利13。功利主義理論無法解釋以工商標記為客體的知識產權,因為工商標記的產生不一定需要創(chuàng)新,而且權利期限可以無限續(xù)展,最終無法因公開而造福公共領域;激勵過度則相當于在公共領域開展“圈地運動”,反而不利于公共知識的積累和商業(yè)道德的保護,正如商標搶注行為、惡意注冊行為,已經成為許多國家的打擊對象。自然權論卻能對此提供解釋:商品和服務的聲譽是經營者的勞動成果,工商標記作為聲譽的代表,應由投入勞動的經營者獲得支配權。
因此可以認為,工商標記知識產權所具有的自然權屬性,強于智力成果知識產權。此外,智力成果中人身權所具有的自然權屬性,強于其中的財產權。作為一種由政府人為創(chuàng)設的、政策性的權利,智力成果知識產權中的財產權部分所具有的自然權屬性較弱,其產生、限制和消滅都應更加服從于公共利益。公權力對這部分知識產權施加限制的條件以及補償水平,理應低于自然權屬性較強的部分。正是因為如此,現有公權力限制知識產權的實體法規(guī)定和實踐案例,大部分都是關于智力成果中的財產權部分;涉及人身權部分和工商標記的非常罕見,很可能構成公權力的濫用。
(三)公權力限制知識產權的有限性
上文已經論述了公權力限制知識產權的正當性基礎,但這種限制并不是“隨心所欲”“漫無邊界”的;超出一定限度就將失去正當性,構成公權力的濫用。下文即從三項原則出發(fā),探討這種有限性的法理基礎。
1.人權保護原則
《世界人權宣言》第27條第2款為知識產權賦予了人權意涵[18],且將其分為精神利益和物質利益兩方面。其中,精神利益的概念本質上類同于知識產權中的人身權,包括署名權、保護作品完整權、基于創(chuàng)作或發(fā)明創(chuàng)造獲得榮譽的權利等。有學者指出,知識產權中的人權意涵,不但包括創(chuàng)造者享有的權利,也包括社會公眾分享智力成果的權利[19]。但是這種分享只限于物質利益,不涉及精神利益。同理,公權力對知識產權的限制也只能作用于物質利益(即財產權)方面,限制權利人的人身權對公益保護而言不是必須的,是對權利人精神利益之人權的無故侵損,因此缺乏正當性支持。
2.比例原則
比例原則被譽為行政法領域的“帝王條款”,主要用以規(guī)制公權力對公民權利的過度限制,在判斷公權力限制知識產權的邊界時,也能發(fā)揮重要作用[20]。比例原則含有三項子原則:適當性原則、必要性原則和狹義比例原則。首先,從“目的—手段”的關系上,適當性原則要求,公權力限制知識產權必須能夠實現、或至少有助于實現行政目的。其次,從盡量減少侵害的意義上,必要性原則要求,公權力限制知識產權是達到行政目的的諸多方式中對私權限制最少的一種。再次,狹義比例原則要求,公權力對知識產權限制的程度,須與行政目的之間符合比例或相稱,即要求國家將限制的程度控制在必要范圍內。一旦打破比例原則的限制,就將構成公權力對知識產權的不當侵害。
3.國家主權獨立、平等原則
《國際法原則宣言》規(guī)定,各國主權一律平等,享有平等的權利和責任,不得干涉其他任何國家國內管轄事件14。公權力對知識產權的限制,必須在國家主權的效力范圍內,任何國家均不得干涉其他國家對本國知識產權的管理。關于國家主權的效力范圍,一般國際法已經形成了四項原則:領土原則(屬地管轄)、國籍原則(屬人管轄)、保護原則(對嚴重危害本國安全利益的行為有管轄權)和普遍原則(對嚴重危害國際社會的行為有管轄權)。因此,一國公權力不能任意限制其領土外的、外籍主體持有的知識產權,不僅包括知識產權的權利人,也包括支付了合理對價的受讓人和被許可方。即便某項知識產權的權利人是該國公民或法人,但在知識產權流轉出境后,該國也不能對該知識產權的所有復件主張國家主權,不得任意限制其他國家的公民和法人正常使用知識產權復件并獲得收益,否則即構成對其他國家國內事務的不當干涉。
三、公權力限制知識產權的正當方式與不正當方式
基于對國家限制知識產權之正當性和有限性的理論分析,結合近年來國內外的具體實踐,本文將公權力限制知識產權的方式分為兩類:正當但有條件的限制方式與不正當的限制方式。其中,前者有5種,后者有3種。
(一)正當但有條件的限制方式
下文結合國際法、典型國內法和案例,逐一分析5種正當限制的實施條件和法律效果(如表1所示)。
1.暫停履行知識產權保護義務
對權利人而言,國家暫停履行知識產權保護義務意味著專利獨占權消失,商業(yè)秘密獨占權失去法律保障,且難以獲得經濟補償15。TRIPs第73條第2款規(guī)定,本協(xié)定不得解釋為“阻止一成員采取其認為對保護其根本安全利益所必須的任何行動”16,意味著締約國可以為保護國家根本安全利益,暫停履行其對一項或多項知識產權的保護義務。WTO爭端解決機構作出的有關安全例外的案件,至今僅有兩起[21]。從裁判來看,安全例外“一般是指武裝沖突或潛在的武裝沖突”17,或者達到“高度緊張或危機”的程度,比如當事方之間“斷絕外交或領事關系”18??梢姡_到安全例外的標準非常高。此外,從體系解釋的角度看,能夠成立安全例外的危機,必須是適用TRIPs第31條“未經權利人持有人授權的其他使用”(即強制許可)所不能解決的。2020年10月,印度和南非向WTO提議,暫時豁免締約國對新冠疫苗的專利保護,以便迅速擴大疫苗生產。因為TRIPs第31條只適用于專利,無法覆蓋到疫苗配套醫(yī)療技術的商業(yè)秘密,且“一事一議”“不可轉讓”“主要供應授權此種使用的成員的國內市場”等繁瑣要求19,有可能拖延專利授權及擴大生產的進程。
2.知識產權國家征用20[22]
知識產權可以作為國家征用的客體[23],但征用的實施條件較高:一方面,其必須基于公益保護原理[24]。從各國相關規(guī)定來看,國家征用知識產權大多基于國防需要,有時也可能因突發(fā)事件、緊急情況等原因征用知識產權。另一方面,征用的知識產權必須有保密等特殊需要,否則只能實施強制許可,不能實施征用21。各國有關知識產權國家征用的規(guī)定可以分為兩類,一是直接規(guī)定國家對知識產權的征用權,二是通過強制保密達到征用的目的。前者如《韓國專利法》規(guī)定,政府因國家安全需要,可以征用權利人“獲得專利的權利”,并給予合理補償22;在已經授予專利權的情況下,政府可以征用專利權,對應發(fā)明的其他權利消失,且政府應對專利權人、獨占被許可人和非獨占被許可人支付合理報酬。后者如《荷蘭專利法》規(guī)定,如果國防部認為專利申請的內容涉及荷蘭與盟友的國防利益23,專利局就必須對該專利采取保密措施,暫停將其載入專利登記簿,需要時國家可以使用、實施保密專利,受到損失的相關人員有權請求國家賠償24。基于保密的需要,權利人自己使用、許可他人使用專利的權利將在很大程度上受到限制。
3.知識產權強制許可
國家實施知識產權強制許可,意味著限制了權利人的獨占權,以及對知識產權流轉的支配權,但權利人可以獲得適當補償。根據TRIPs第31條的規(guī)定,國家在與公益無關的情形下也存在實施強制許可的可能性。與全境封禁和出口管制相比,知識產權強制許可對權利人限制的程度更大,但實施條件反而更低;因此,為維持公權力與知識產權之間的平衡,需要對權利人適當補償。在專利領域,TRIPs第31條規(guī)定了3種形式的強制許可:普通強制許可、糾正限制競爭行為的強制許可和交叉強制許可,其法理基礎既可以是公益保護原理,也可以是國家主權原理。正如上文所述,TRIPs并未將專利強制許可的條件限定為公益目的、緊急狀態(tài)下的使用,只要擬被許可方事前努力協(xié)商未果,并通過一定級別的司法或行政審查,就能夠獲得強制許可,這正是國家主權效力的體現。商業(yè)秘密領域也有實施強制許可的可能性[25],現實中確實存在強制許可商業(yè)秘密的需要。比如部分疫苗配套技術采用了商業(yè)秘密的保護形式,在全球疫情肆虐之時,國家為保護公共利益,可對這些商業(yè)秘密實施強制許可。此外,類推專利強制許可,商業(yè)秘密強制許可也可以基于國家主權原理,存在“未在合理長時間取得使用權”的強制許可。相較于專利強制許可,國家在商業(yè)秘密強制許可中應履行的義務更多。第一,國家應盡最大努力維護該商業(yè)秘密的秘密性。第二,強制許可結束后,國家應盡最大努力恢復原權利人對該商業(yè)秘密的獨占權。第三,若權利人的商業(yè)秘密權受到不可恢復的侵損,那么國家或被許可方應對權利人進行更為充分的補償,甚至有可能直接構成商業(yè)秘密的國有化或征收。需要注意,商業(yè)秘密強制許可與強制披露25存在差異,后者基本不存在商用的合理性,也無須對權利人進行補償[26]。此外,還有學者提議建設基于公共利益的著作權強制許可制度[27]。比如在重大災情面前,復制并傳播防險救災手冊具有突出的時效性要求,可能來不及得到適格權利人的許可,或者許可費用未能及時談妥,此時著作權的強制許可制度就尤為關鍵。這也能得到公益保護原理和國家主權原理的支持。
4.知識產權全境封禁
知識產權全境封禁(包括知識產權進口管制)的情形大多出現在著作權和商業(yè)秘密領域,因為這兩種知識產權的生成無須經過國家主管機關的事先審查。如果國家決定對某項知識產權采取全境封禁的舉措,那么該權利人將失去在該國實施、轉讓、許可該知識產權的財產性權益,且不能獲得補償;但其對知識產權的獨占權不受影響(除非該國法律否認作為知識產權客體的適格性),也不影響在其他國家享有完整的知識產權。國家實施知識產權全境封禁,須建立在保護公益的法理基礎上,即某項知識產權在該國境內實施,確實損害了社會公益(包括國家安全、公共道德等),或存在損害社會公益的顯著風險。以我國對淫穢作品的法律規(guī)制為例:一方面,我國《著作權法》沒有明確否認淫穢作品作為著作權客體的適格性26。另一方面,《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國治安管理處罰法》等法律嚴禁淫穢作品的制作、運輸、復制、出售、出租等行為,相當于剝奪了權利人在我國境內的財產性權益,但不妨礙在其他國家享有完整的著作權27。實踐上,界定淫穢作品須以社會法益為基準,根據社會一般人的觀念進行價值判斷,不能為保護個人法益對“假象侵害”進行救濟[28]。
國家不能全憑主觀意志對某項知識產權采取全境封禁的措施,因為這不但違背了TRIPs促進全球自由貿易的宗旨,也違反了保護私權的國際公理,構成公權力的濫用。典型的反面例證就是特朗普政府對抖音海外版的封禁令,這極大限制了相關計算機軟件著作權和數據信息商業(yè)秘密等知識產權,雖然權利人的獨占權不受影響,但將無法在美國境內正常使用并獲取收益。特朗普政府聲稱:中國公司開發(fā)、擁有的移動應用在美國傳播,持續(xù)威脅著美國的國家安全、外交政策和經濟,比如抖音海外版會自動捕捉用戶的大量信息(位置、瀏覽記錄和搜索歷史等),這有可能便于中國建立個人信息檔案用于勒索,或進行企業(yè)間諜活動。然而該政府直至下臺都未能提供抖音海外版威脅美國國家安全的確鑿證據,美國法院也曾因此阻止該禁令的實施。近一年后,該禁令最終由新上任的拜登政府撤銷。可見,雖然實施知識產權全境封禁的條件低于TRIPs規(guī)定的安全例外,但也存在一定的門檻。
5.知識產權出口管制
國家實施知識產權出口管制后,權利人的獨占權不受影響,在該國境內的使用、流轉也不受影響,如果管制之前就流入其他國家的,那么也不妨礙在那些國家繼續(xù)使用、流轉;唯獨受到限制的是需要從管制國出境的知識產權交易,受限的不僅是權利人的財產性權益,還包括被許可人、受讓人、產業(yè)鏈下游企業(yè)等相關方的利益。知識產權出口管制并不意味著完全切斷管制物項的出境交易,國家一般會采取許可證的管理方式,要求出口方向主管機關匯報出口知識產權的內容、買方或被許可方的基本信息、用途等,通過審查后就能獲得出口許可證??梢?,知識產權出口管制對權利人的影響程度顯著低于暫停知識產權保護和全境封禁,因此國家實施出口管制的條件也相應較低。
國家對特定知識產權實施出口管制,一般都需要基于公益保護原理。比如《中華人民共和國出口管制法》規(guī)定,實施知識產權出口管制只能出于“維護國家安全和利益,履行防擴散等國際義務”28的目的。但是,有些國家的出口管制規(guī)定,突破了公益保護原理的限制,直接基于國家主權原理實施管制。有的甚至直接授權總統(tǒng)制定管制物項清單和進口實體清單,需要時可以隨時增刪修訂,而無須說明具體的管制理由。比如美國《出口管制改革法》規(guī)定,聯邦政府實施知識產權出口管制的理由可以基于國家安全,也可以基于海外政策29。后者意味著美國可以脫離公益保護原理,直接基于國家主權和政府權力實施出口管制。該法創(chuàng)設了“新興技術”和“基礎技術”的概念,這兩種技術受到出口管制的嚴格程度顯著高于一般技術,并授權總統(tǒng)領導一個跨部門的機構來確定哪些技術屬于上述兩種范疇30。此外,總統(tǒng)還有權決定對不同國籍的進口方實施不同程度的出口管制,比如對俄羅斯籍、中國籍進口方施加的管制,明顯高于英國籍和加拿大籍,有地域歧視之嫌[29]??偨y(tǒng)對其施加的種種出口管制都無須說明具體理由,也無須證明這些管制舉措對公益保護的必要性,實質上是公權力濫用的表現,造成了對知識產權的不當限制和侵損。
(二)不正當的限制方式
如果公權力對知識產權的限制沒有充分的法理依據,或者與其他限制方式相比,對權利人造成了更多損害,而對公共利益并無增益,那么這種限制方式就是不正當的,意味著利用公權力侵害知識產權。下文將詳細分析三種不正當的限制方式。
1.強迫放棄知識產權
在專利申請、商標注冊的審查階段,國家可通過不予受理、駁回申請等手段,達到強迫申請人放棄知識產權的目的。比如美國曾以國防利益為由,暫停國防專利的申請程序,從而阻止發(fā)明人獨占權的生成;而且由于專利申請及其內容尚不構成“財產”,因此政府無須因暫停專利申請程序對申請人進行補償[30]。又如韓國《專利法》規(guī)定,如一項發(fā)明被認為是國防所必需的,政府可以拒絕授予專利,但須給予合理補償31。此外,《區(qū)域全面經濟伙伴關系協(xié)定》(下文簡稱RCEP)等新近簽署的區(qū)域貿易協(xié)定強調,各締約國專利、商標主管當局在拒絕申請時,必須說明理由,給予申請人回復、解釋或申請復議的機會32,說明此前很可能存在主管當局無故拒絕申請的情況。那么國家可否以公益保護為由,強迫私人主體放棄知識產權呢?答案是否定的。因為強迫放棄知識產權意味著同時放棄人身權和財產權。在知識產權與公共利益沖突的案例中33,絕大多數都是由財產權部分引起的,與人身權部分關系不大。國家強迫權利人放棄人身權部分,既加重了對權利人的損害,又沒有對公共利益產生增益,突破了比例原則的限制,且有侵犯人權之嫌。
2.強制出售知識產權
出售知識產權,意味著權利人將失去其對該知識產權享有的財產性權益;與放棄知識產權不同,權利人得以保留人身權34,并獲得出售價款。美國特朗普政府曾發(fā)布行政令,聲稱抖音海外版涉嫌威脅美國國家安全,要求字節(jié)跳動公司在90天內剝離抖音海外版在美運營的所有權益,包括其享有的無形資產,其法律本質就是強制出售知識產權。從法理上看,國家以公共利益為由強制私人主體出售知識產權是不正當的。雖然英美法律中確有“強制出售”的規(guī)定,但其意在賦權于公民,要求政府實施征收時按正常價格購買土地[31-32]。土地是獨一無二的,而知識產權具有無限可復制性,沒有將原權利人完全剝離該知識產權的必要。如果公共利益受到損害或威脅是因為特定的人持有該知識產權,那么國家只需將權利人及其知識產權一并驅逐出境,公共利益就能得到保護,而且在抖音案中,知識產權的權利人和受讓人都是美國企業(yè),如何證明后者比前者更安全?違背權利人的意愿強制出售知識產權,只會使權利人受到更大損失,而公共利益并未得到更多的保護,違反了比例原則的要求。
3.知識產權次級管制
初級管制一般是指國家對發(fā)生在一國境內,或一方具有本國國籍的交易進行管制;次級管制則是指國家對交易全過程位于境外,且交易雙方均非本國國民的交易進行管制。實施知識產權次級管制,是美國防止伊朗、古巴等“敵對國”獲得關鍵技術的慣用伎倆[33],其將來源于美國,甚至僅僅是空間上經過美國,由美國個人或實體經手的高新技術列入管制清單35,禁止第三國及其個人、實體,與目標國及其個人、實體進行相關知識產權的交易[34]。比如特朗普政府于2018年出臺了三項行政令,規(guī)定無論是否具有美國國籍,都禁止為伊朗能源、航運、金融等部門提供相關技術服務36。
知識產權次級管制是公權力對知識產權的不當限制。以美國實施的次級管制為例,受害者不但包括非美國籍的權利人,因為其自由流轉知識產權的權利受到限制;也包括非美國籍的受讓人和被許可方,因為其此前已經向權利人支付了購買價款或許可費,但通過實施知識產權獲取收益的權利卻受到美國政府的限制。這種限制缺乏正當性的法理支持,一是因為美國實施次級管制的必要性證明困難,二是因為這種次級管制已經脫離了國家主權以屬地或屬人原則為基礎的效力范圍。知識產權具有無限可復制性,美國不能因為知識產權的權利人具有美國國籍,或者因為知識產權的部分復件存在于美國境內,就對這一知識產權的所有復件都主張國家主權。其他國籍的受讓人或被許可方已經支付了對價,其依照合同使用知識產權并獲取收益的權利應得到保障。因此,即便證明了必要性,美國的知識產權次級管制也不符合一般國際法對國家主權效力范圍的規(guī)定。
四、啟示與建議
有關公權力限制知識產權的理論、制度和案例分析,為中國的制度建設及國際、國內實踐帶來了許多啟示。雖然中國已有使用公權力限制知識產權的實踐,但仍須通過立法和修法,逐步加強這種限制的合法性,并利用法律維護我國知識產權不受外國公權力所施加的種種不當限制。
(一)完善知識產權國家征用制度
首先,應擴大知識產權國家征用的范圍,將應對突發(fā)、緊急事件的專利、商業(yè)秘密等知識產權囊括在內。韓國、荷蘭等國家都沒有將征用范圍局限于國防專利;但目前,我國相關規(guī)定基本上只存在于國防專利領域,對其他因突發(fā)、緊急事件需要征用的知識產權,包括專利和商業(yè)秘密等,都沒有具體的征用規(guī)定。如果依據《中華人民共和國憲法》與《中華人民共和國突發(fā)事件應對法》中有關征用公民財產的規(guī)定,來實施知識產權“征用”,那么很可能只能達到強制許可的效果,沒有足夠的法律依據來禁止原權利人、受讓人和被許可方繼續(xù)實施專利,從而無法達到保密、禁止流轉等其他特殊的行政目標。其次,應在法律上明確國家征用行為,并確定知識產權權屬。我國對“國家秘密”“國防專利”“保密專利”三種知識產權施加了諸多保密要求,法律效果上類似于國家征用,但法律文本上卻不明確征用行為,導致知識產權權屬模糊[35]。現有法律規(guī)定,絕密級國家秘密不得申請國防專利,只能作為國家秘密保護37。通常認為,國家秘密是一種國有財產,其權利人只能是國家[36]??梢娨坏┒ㄐ詾椤皣颐孛堋保诜尚Ч暇拖喈斢谡饔昧税l(fā)明人的“申請專利的權利”或“商業(yè)秘密權”,事實上也嚴重限制了發(fā)明人的使用、許可權。再次,應完善對利益相關人員的補償機制。我國對上述三大類知識產權都施加了保密等限制性規(guī)定,但只對國防專利的發(fā)明人進行補償38。國家秘密和保密專利的發(fā)明人,同樣因保護公益犧牲了部分知識產權,卻沒有獲得補償的權利。實踐中,相關權利人大多是國有單位和國家工作人員,即便沒有國家補償,一般也能獲得經費、獎金或報酬,因此現行規(guī)定運行至今,尚未產生較大爭議。但今后有可能征用私人主體或外籍主體持有的知識產權,需要平衡各主體之間的權利義務關系。
(二)完善知識產權強制許可制度
我國現有的知識產權強制許可規(guī)定,集中在專利領域,但現實中也有對商業(yè)秘密和著作權實施強制許可的需要,可類推專利強制許可制度完善相關規(guī)定。在商業(yè)秘密領域,部分經營者可能利用技術信息或經營信息占據壟斷地位,甚至有可能危及國家安全和公共利益,商業(yè)秘密強制許可制度有利于化解此類風險。比如有學者指出,在實施藥品專利強制許可時,應附帶藥品實驗數據的強制許可[37]。再者,在突發(fā)緊急情況下,強制許可專利可能還不足以緩解危機,因為有些專利技術的實施需要商業(yè)秘密的配套支持,這也印證了強制許可商業(yè)秘密的必要性。因此,建議在《中華人民共和國反不正當競爭法》中類推專利強制許可的規(guī)定,增設商業(yè)秘密強制許可制度,并注重強制許可各個環(huán)節(jié)的保密措施。在特殊情形下,著作權領域也有適用強制許可的需要。比如圖書館在使用孤兒作品時,由于權利人身份不明或聯系困難,圖書館的使用成本較高、效率低下[38]。為解決這一問題,我國《著作權法(修訂草案送審稿)》曾嘗試規(guī)定,圖書館使用孤兒作品,盡力查找權利人無果的,可先在國務院指定機構提存使用費,之后便可進行數字化使用39。有學者稱其為“準強制許可”[39],但這一規(guī)定最終并未落地實施。又如在突發(fā)緊急情況下,對搶險救災手冊、應急自救宣傳片等作品的著作權,來不及找到適格權利人或談妥許可費用的,也有必要先實施強制許可,之后再支付適當費用。著作權的強制許可制度可在將來修訂《著作權法》時加以落實。
(三)積極理性應對外國限制措施
在全球化深度發(fā)展的今天,我國已經成為資本輸出大國。我國公民和法人持有的知識產權是對外投資的重要組成部分,有可能受到外國限制措施的影響,實踐中已經發(fā)生此類案例。當外國公權力試圖限制我國知識產權時,應根據不同情況采取不同的應對措施。部分外國限制措施是正當的,并且合乎國際法和當地國內法規(guī)定,比如因公益需要征用知識產權,或實施知識產權強制許可等。此時,受到損失的公民和法人,應當關注國家補償是否落實到位。如果沒有補償,或補償數額過低,那么可以利用當地行政或司法程序尋求救濟,也可以請求國際投資仲裁機構解決爭端。如果我國公民和法人的知識產權遭受了不當侵損,則應積極采取救濟和反制措施。首先,如果外國知識產權主管機關無故拒絕我國公民和法人提交的專利、商標申請,變相強迫放棄知識產權的,可以申請當地的行政復議或發(fā)起行政訴訟,或者請求中國外交部采取措施。RCEP生效后,還可向RCEP聯合委員會下屬的商務環(huán)境委員會反映締約國不履行條約義務的問題。其次,外國政府強制我國公民或企業(yè)出售知識產權的,也應積極嘗試當地的行政、司法救濟。比如針對美國政府強制出售抖音海外版的行政令,字節(jié)跳動公司在美國起訴,獲得了法官禁令,延緩了行政令的實施。此外,根據《中華人民共和國反外國制裁法》(以下簡稱《反外國制裁法》)第3條的規(guī)定,外國政府強制出售我國公民或法人合法持有的知識產權,屬于“對我國公民、組織采取歧視性限制措施”40,我國政府有權采取反制措施,包括將直接或間接參與限制的公民和組織列入反制清單,阻斷其與我國主體的相關交易等等。再次,當我國公民或法人作為知識產權的受讓人和被許可方時,可能受到外國政府的次級制裁措施。除了可依據《反外國制裁法》進行反制之外,還可以在買賣、許可合同中,將次級制裁約定為致使合同無效的事項,或致使賣方、許可方違約的事項。如若次級制裁發(fā)生,則可請求對方支付違約金或返還部分價款,以彌補我國公民、法人的損失。
結 ?語
綜上所述,公權力限制知識產權,兼具正當性和有限性,須謹慎使用國家公權力,維護知識產權與公共利益的平衡。在知識產權領域,我國具有發(fā)展中國家和技術輸出大國的雙重身份。一方面,我國仍須依托國外先進技術,走模仿創(chuàng)新之路。從這個角度看,我國要支持知識產權自由貿易,反對外國政府利用公權力對知識產權橫加干涉。另一方面,我國公民和企業(yè)積極投身于知識產權對外投資和國際技術援助活動,嘗試利用科學技術改善其他國家人民的生活,以期達到互利共贏的局面。此時也需警惕關鍵技術泄露的風險,對知識產權貿易和投資采取適當的監(jiān)管措施。站在這看似矛盾的雙重立場上,我國應秉持“構建人類命運共同體”理念,堅持公權力限制知識產權的公正性和謙抑性,在追求本國技術優(yōu)勢時兼顧他國關切,在謀求本國知產利益中促進各國共同發(fā)展。
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On the Restriction of Public Power on Intellectual Property
Ma Zhongfa, Xie Diyang
(Law Scholl, Fudan University, Shanghai 200438, China)
Abstract: The restriction of intellectual property rights by public power has both legitimacy and limitation; Its legitimacy is mainly based on the principle of priority protection of public interests, the principle of national sovereignty and the weak natural right attribute of intellectual property rights; Its limitation is mainly based on the principles of human rights protection, proportionality and national sovereignty, independence and equality. Among the ways in which public power restricts intellectual property rights, suspension of the obligation to protect intellectual property rights, state expropriation of intellectual property rights, compulsory licensing, whole territory ban and export control are five legitimate but conditional restriction ways; Forced abandonment, forced sale and implementation of secondary regulation of intellectual property rights are three improper restrictions. China should improve the national expropriation system and compulsory licensing system of intellectual property rights, so as to enhance the legitimacy of restricting public power, and actively and rationally deal with foreign restrictive measures of intellectual property rights.
Keywords: public power; intellectual property; restriction; legitimacy; limitation/finiteness