王俊　喬國榮

4月2日，中國證監(jiān)會會同財政部、國家保密局、國家檔案局對《關(guān)于加強在境外發(fā)行證券與上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定》（即“29號文”）進行修訂，形成了《關(guān)于加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關(guān)保密和檔案管理工作的規(guī)定（征求意見稿）》（下稱“《規(guī)定》”），公開征求意見。

《規(guī)定》的修訂，旨在進一步加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市相關(guān)保密和檔案管理工作，明確上市公司信息安全責(zé)任，維護國家信息安全，減少不必要的涉密敏感信息流出，提高跨境監(jiān)管合作的效率。《規(guī)定》體現(xiàn)了統(tǒng)籌開放與安全的理念，將促進中國境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市活動有序開展。

新規(guī)出臺旨在尋求中概股困局的最優(yōu)解

早在2021年初，中概股就開始陷入“跌跌不休”的困局，其下跌行情也與《海外公司問責(zé)法案》的演化路徑基本吻合。

根據(jù)美國《外國公司問責(zé)法案》，從2021年年報起，如果美國公眾公司會計監(jiān)督委員會（PCAOB）連續(xù)3年無法檢查在美上市公司的會計師事務(wù)所，則美國證券交易委員會（SEC）將禁止該公司股票在全美交易所上交易，并強制退市。最早退市時間為2024年，即披露2023年年報后。由此可見，留給中美雙方監(jiān)管合作協(xié)議的時間“窗口”日漸緊迫，由不得猶豫與彷徨。

實際上，中方從未放緩?fù)苿酉嚓P(guān)工作的步伐，一直以來致力于積極探索跨境監(jiān)管的可行性方案。4月2日，證監(jiān)會發(fā)布《規(guī)定》，為進一步加強境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行上市相關(guān)的保密和檔案管理工作，明確上市公司信息安全責(zé)任，維護國家信息安全，深化跨境監(jiān)管合作。

新規(guī)出臺對推進跨境監(jiān)管合作深化具有積極意義

一是針對兩國間上述法律矛盾點，進行針對性調(diào)整，從“為主”轉(zhuǎn)變?yōu)椤半p多邊”合作。

根據(jù)中國現(xiàn)行法律法規(guī)，PCAOB并不能直接檢查審計中概股的中國內(nèi)地和中國香港的會計師事務(wù)所，并獲取審計工作底稿。一方面是由于監(jiān)管主權(quán)的問題;另一方面是審計工作底稿涉密的問題。由于審計工作底稿是全部審計過程工作記錄和獲取的資料，可能涉及商業(yè)秘密和國家秘密，出于國家安全的考慮，中國監(jiān)管機構(gòu)對PCAOB的審查一直持相對謹慎的態(tài)度。

此次新規(guī)出臺對此進行了針對性調(diào)整，結(jié)合跨境審計監(jiān)管合作的國際慣例，刪除了原《規(guī)定》關(guān)于“現(xiàn)場檢查應(yīng)以中國監(jiān)管機構(gòu)為主進行，或者依賴中國監(jiān)管機構(gòu)的檢查結(jié)果”的表述，修改為第十一條的“境外監(jiān)管機構(gòu)在中國境內(nèi)進行調(diào)查取證或開展檢查的應(yīng)當(dāng)通過跨境監(jiān)管合作機制進行，證監(jiān)會和有關(guān)主管部門依據(jù)雙多邊合作機制提供必要的協(xié)助?！贝伺e為安全高效開展包括聯(lián)合檢查在內(nèi)的跨境監(jiān)管合作提供制度保障，有利于深化跨境監(jiān)管合作。

二是針對審計工作底稿是否移交，做出了明確回應(yīng)。

針對此前爭論已久的審計工作底稿問題，此次《規(guī)定》修訂也給出了明確答復(fù)，即可以移送，但是必須履行相關(guān)手續(xù)。《規(guī)定》第九條首先說明：“工作底稿等檔案應(yīng)當(dāng)存放在境內(nèi)，未經(jīng)有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，不得通過攜帶、寄運等任何方式將其轉(zhuǎn)移至境外或者通過信息技術(shù)等任何手段傳遞給境外機構(gòu)或者個人?！?/p>

但是，“涉及對國家和社會具有重要保存價值的檔案或檔案復(fù)制件需要出境的，按照國家有關(guān)規(guī)定辦理審批手續(xù)”的表述也給工作底稿“出境”保留了兜底條款。

三是會計檔案做出了重點申明，提供給境外機構(gòu)需履行程序。

美國PCAOB的審查對象是會計師事務(wù)所的審計工作底稿，重在會計師事務(wù)所的合規(guī)性，而非上市公司的賬本。此次《規(guī)定》的修訂也對會計檔案作出明確規(guī)定。

首先是第五條，針對“境外會計師事務(wù)所”，境外境外會計師事務(wù)所從事境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市相關(guān)審計業(yè)務(wù)的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)程序。境內(nèi)企業(yè)不得向未履行相應(yīng)程序的境外會計師事務(wù)所提供會計檔案。

其次是第八條，針對“境外監(jiān)管機構(gòu)”，“境內(nèi)企業(yè)向有關(guān)證券公司、證券服務(wù)機構(gòu)、境外監(jiān)管機構(gòu)等單位和個人提供對國家和社會具有重要保存價值的會計檔案或會計檔案復(fù)制件的，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定履行相應(yīng)程序。”

新規(guī)明確了保密責(zé)任主體，對跨境上市公司合規(guī)體系建設(shè)提出更高要求

一是新規(guī)注重保持與上位法的有機銜接。

本次修訂將《國務(wù)院管理規(guī)定》加入《規(guī)定》第一條，作為其上位法規(guī)之一，并將原《規(guī)定》標(biāo)題和正文中出現(xiàn)的“在境外發(fā)行證券與上市”的表述，參考《國務(wù)院管理規(guī)定》的表述，統(tǒng)一修改為“境內(nèi)企業(yè)境外發(fā)行證券和上市”。增加《會計法》《注冊會計師法》等法律以及《國務(wù)院管理規(guī)定》為上位依據(jù)。

二是適用范圍進一步細化，明確了保密責(zé)任主體。

原法規(guī)主要規(guī)范范圍為“境外直接發(fā)行上市的境內(nèi)股份有限公司”，本次新《法規(guī)》的修訂，將適用的范圍擴大至“境外間接上市”，境外間接上市是指國內(nèi)企業(yè)借助境外公司，以非中國企業(yè)身份的過渡形式達到上市目的。其主要方式有買殼上市、分拆上市、控股公司上市等模式。

保密主體包括“境內(nèi)企業(yè)”和“提供相關(guān)證券公司、證券服務(wù)機構(gòu)”，中介機構(gòu)包含境內(nèi)外的所有“成員機構(gòu)、代表機構(gòu)、聯(lián)營機構(gòu)、合作機構(gòu) 等關(guān)聯(lián)機構(gòu)。”保密主體范圍可謂“全囊括”，既包括上市主體還包括相關(guān)證券服務(wù)機構(gòu)。

明確了這些企業(yè)在公開披露“涉及國家秘密、機關(guān)單位工作秘密的文件、資料的”、“其他泄露后會對國家安全或者公共利益造成不利影響的文件、資料的”中負有保密責(zé)任，如果要“公開披露”，需要履行相關(guān)程序。

三是引導(dǎo)企業(yè)治理更加健全、會計師事務(wù)所等中介機構(gòu)執(zhí)業(yè)更加規(guī)范。

《規(guī)定》第二條要求企業(yè)和相關(guān)中介機構(gòu)建立健全保密和檔案工作制度，采取必要措施落實保密和檔案管理責(zé)任。此舉有助于引導(dǎo)企業(yè)重視保密相關(guān)規(guī)定，加強企業(yè)內(nèi)部合規(guī)管理，完善企業(yè)保密委員會制度等相關(guān)內(nèi)控，《規(guī)定》的落實，將提升企業(yè)維護信息安全和防范法律風(fēng)險的能力，促進企業(yè)依法合規(guī)開展境外發(fā)行上市活動。同時，相關(guān)規(guī)定也進一步規(guī)范會計事務(wù)所執(zhí)業(yè)流程，強化保密意識。在資本市場深化改革，逐步對外開放的背景下，加強中介機構(gòu)的國家安全保密意識，進一步明確其“看門人”的責(zé)任。

新規(guī)在外部信息安全環(huán)境日趨復(fù)雜的環(huán)境下，為準(zhǔn)備境外發(fā)行上市的企業(yè)，明確了相關(guān)保密和檔案管理工作。

四是行政審查逐步完善健全，引導(dǎo)企業(yè)重視合規(guī)和信息安全體系建設(shè)。

企業(yè)和中介機構(gòu)要明確相關(guān)材料是否“涉密”，包括“國家秘密”“公共利益”和“信息安全”，如果與上述內(nèi)容相關(guān)，根據(jù)《規(guī)定》第三條和第四條需履行相關(guān)手續(xù)，同時要提供已經(jīng)執(zhí)行相關(guān)程序的“書面聲明”備查（第五條）。

如果不確定是否涉密，按照《規(guī)定》第二條“是否屬于國家秘密不明確或者有爭議的，應(yīng)當(dāng)報有關(guān)保密行政管理部門確定。是否屬于機關(guān)單位工作秘密不明確或者有爭議的，應(yīng)當(dāng)報有關(guān)業(yè)務(wù)主管部門確定?！?/p>

可以看出，通過完善相關(guān)行政審查可以幫助部分企業(yè)明確相關(guān)材料是否“安全”，協(xié)助企業(yè)在提供境外上市的資料同時，避免因不確定性，造成信息“泄密”等操作。從實務(wù)中看，新規(guī)并未給企業(yè)境外發(fā)行證券和上市增加合規(guī)成本，而是在外部信息安全環(huán)境日趨復(fù)雜的環(huán)境下，為準(zhǔn)備境外發(fā)行上市的企業(yè)，明確了相關(guān)保密和檔案管理工作。通過由相關(guān)部門確定爭議或不明確部分，為企業(yè)劃定合規(guī)信息范圍，引導(dǎo)企業(yè)完善內(nèi)部合規(guī)體系和信息安全體系建設(shè)，既實現(xiàn)維護國家信息安全的核心要務(wù)，同時也提高了跨境監(jiān)管合作的效率，助力中國資本市場高水平雙向?qū)ν忾_放建設(shè)邁向新階段。

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