李德華 楊美琪

一、引言

《政府采購法》與《招標投標法》（以下簡稱“兩法”）并存，系我國公共采購交易領(lǐng)域立法的獨創(chuàng)。根據(jù)何紅鋒等學者的考證，對公共采購立法的國家或者地區(qū)里，絕大部分僅立有名為《政府采購法》的法律。埃及、科威特兩國的相應立法名稱直譯過來為《公共采購法》，僅從名稱看，“公共”的涵義較廣，但從其具體條款看，調(diào)整范圍仍為財政資金，故其本質(zhì)仍為政府采購立法范疇。

“兩法”并存雖有歷史背景與出發(fā)點等諸多不同，但因其調(diào)整對象存在極大交叉，尤其是伴隨著投資體制改革進程，國家對公權(quán)力行使范圍的逐步限縮，“兩法”的交叉與矛盾體現(xiàn)得愈發(fā)明顯。政府采購裝飾裝修項目的法律適用問題即為此例，因“兩法”在招標方式種類及具體內(nèi)容、采購程序、異議投訴規(guī)定不同，在法律適用選擇上給理論界和實務界造成很大困擾。

理論界對“兩法”并存的現(xiàn)狀及解決路徑進行了研究，徐煥東（2017）研究表明，在實踐中由于“兩法”的規(guī)定，導致政府采購體系不統(tǒng)一。肖北庚（2010）提出“兩法”都屬于公共采購的法律范疇，都是以政府采購關(guān)系為調(diào)整對象。于安（2003）則認為“兩法”分離的基礎(chǔ)應當是《政府采購法》第二條。姜愛華（2019）也提出制定統(tǒng)一的《公共采購法》，但首先要厘清法律調(diào)整的范圍。

立法機關(guān)也嘗試了諸多實踐。《招標投標法實施條例》與《政府采購法實施條例》同為國務院制定的行政法規(guī)，本被學界寄予厚望實現(xiàn)法制統(tǒng)一，但兩個條例分別由不同部門受委托起草，彌合差異的效果并不顯著。在部門規(guī)章和非法律規(guī)范性文件層面，由于更加缺乏統(tǒng)一的立法機關(guān)加以引導與約束，致使“兩法”的差異更為明顯。

二、“兩法”并存的歷史背景、成因及弊端

（一）“兩法”并存的歷史背景

“兩法”并存的現(xiàn)象有其深刻的歷史背景。我國改革開放后，建設工程領(lǐng)域很快成為拉動經(jīng)濟增長的支柱產(chǎn)業(yè)。對于體量超大、交易活躍的建設工程，亟須一部法律予以規(guī)范交易程序各環(huán)節(jié)相應主體的法律行為，《招標投標法》應運而生。加之當時我國對投資體制改革的監(jiān)管并未區(qū)分資金性質(zhì)及設置不同的監(jiān)管方式，這一主導思想集中體現(xiàn)到投資監(jiān)管的招標立法上，使得《招標投標法》采取了在正文中以二分法分別設置國有資金和非國有資金的適用條款，而非按照通常立法技術(shù)采取附則中“參照”的做法?！墩少彿ā穭t限定于財政資金的使用主體，是從規(guī)范政府采購活動視角出發(fā)，接軌國際而產(chǎn)生，其立法進程晚于《招標投標法》。

（二）“兩法”并存的成因

1.立法指導思想差異化

《招標投標法》以二分法分別對使用國有資金和非國有資金進行采購的項目加以規(guī)范，而《政府采購法》則僅限定于對國有資金中的財政性資金加以規(guī)范，且對財政性資金的使用主體進一步限定于機關(guān)、事業(yè)單位、團體組織三類主體。這一根本區(qū)別使得“兩法”在立法指導思想上體現(xiàn)了重大差別。觀察“兩法”的第一條可見，除一般性的規(guī)范行為、保障權(quán)益的立法通例表述，以及“兩法”的共性“提高效益”之外，兩者的主要差異體現(xiàn)在：《政府采購法》的指導思想側(cè)重于廉政建設，而《招標投標法》的指導思想側(cè)重于項目質(zhì)量。事實上，這種指導思想的差異源于其立法背景—《政府采購法》所規(guī)范資金源于財政，按照公共財政理論和委托代理理論的一般要求，預防與遏制政府這一代理人在采購環(huán)節(jié)滋生腐敗，成為立法的重中之重。而根植于建設工程交易活動背景發(fā)展而來的《招標投標法》，則將重心置于服務于工程建設項目自身價值目標的體現(xiàn)。雖然近年來的理論研究與修法實踐證明，采取招標投標交易方式對于保證項目質(zhì)量不具有必然因果關(guān)系，但其立法初衷關(guān)于服務于工程建設項目自身價值目標的指導思想仍然是可取的。

2.起草部門不同

我國政府加市場的雙輪驅(qū)動發(fā)展模式，決定了受法律調(diào)整的社會關(guān)系中，政府部門往往牽扯甚深，立法也往往委托政府部門起草。一是政府部門掌握充足的資源，對行業(yè)了解較為深刻；二是這些立法往往涉及行政職權(quán)劃分，若無主要部門的支持和部門間的協(xié)調(diào)，通過得難度較大?！皟煞ā钡钠鸩荩彩欠謩e委托國家計委（現(xiàn)為國家發(fā)展改革委）與財政部實施。

國家計委的主要職能定位之一是項目投資主管部門，故對采購方式進行監(jiān)管是其在投資批復環(huán)節(jié)履行職能的重要抓手。無論是國有資金（含財政性資金）的項目， 還是《政府核準的投資項目目錄》內(nèi)的非國有資金項目，乃至目錄外的其他性質(zhì)資金項目，對于國家計委而言，均享有或強或弱的監(jiān)管權(quán)力，其部門利益涵攝較廣，這一點直接體現(xiàn)為《招標投標法》的調(diào)整范圍較寬。而財政部的職權(quán)限定為財政性資金的預算編制和執(zhí)行等環(huán)節(jié)，與國家計委的職權(quán)重合領(lǐng)域主要表現(xiàn)在政府投資項目上。兩者的側(cè)重點不同，驅(qū)動著“兩法”呈現(xiàn)并存狀況，并直接成為加劇分散立法的重要因素之一。

另外，“兩法”的法律效力層級雖然相同，但由于“兩法”并非基礎(chǔ)性法律，均由全國人民代表大會常務委員會而非全國人民代表大會通過。這也是導致經(jīng)部門協(xié)調(diào)之后，“兩法”差異化得以保留的重要因素之一。

3.立法條件制約

不同的立法條件制約導致“兩法”呈現(xiàn)出諸多不同的特點。比如，《世界銀行貸款指南》中“招標投標的規(guī)定”對《招標投標法》的立法架構(gòu)影響較大，導致《招標投標法》缺乏公共采購的主流思想，內(nèi)容也偏向程序性規(guī)定?！墩少彿ā肥菫榱藢崿F(xiàn)分散政府部門采購權(quán)的集中化，將分散采購、尺度不一、程序各異的采購行為通過集中采購目錄、集中采購、部門內(nèi)相對集中等措施整合起來，實現(xiàn)提高效益和反腐倡廉的最終目的。

（三）“兩法”并存的弊端

1.立法體系混亂

在經(jīng)驗主義和實踐主義的立法導向下，我國采用的政府采購與招標投標并軌的分散立法模式導致政府采購法律規(guī)范秩序不夠規(guī)范。比如，《政府采購法》第四條將“工程”在政府采購行為中予以排除，《招標投標法》第二條卻明確涵蓋所有在中國境內(nèi)發(fā)生的招標投標活動，但《政府采購法》本不予調(diào)整的工程卻因《政府采購法實施條例》的頒布而納入《政府采購法》的調(diào)整范疇。招投標法律體系在“兩法”并存的困境中補丁愈來愈多，始終無法形成層次分明又互補的法律體系。

2.法律適用困難

“兩法”并存產(chǎn)生法律適用困難，集中體現(xiàn)在適用范圍與監(jiān)督機關(guān)兩方面。因適用范圍界限不清，導致監(jiān)督機關(guān)權(quán)力的重疊交叉。

第一，在監(jiān)管對象方面，“兩法”有所不同。根據(jù)《政府采購法》第二條第二款和第十五條之規(guī)定，該法并未將國有企業(yè)等市場主體的采購納入調(diào)整范圍；《招標投標法》第三條第一款卻將國有企業(yè)納入調(diào)整范圍，如果采購主體不滿足《政府采購法》之規(guī)定，即便使用財政性資金也不受其調(diào)整?！墩袠送稑朔ā返诎藯l未限定招標人作為專門的規(guī)范對象，而是普遍地進一步擴大為所有進行招標投標的單位。

PPP項目的使用者付費模式可以明顯體現(xiàn)出上述問題，其回報資金性質(zhì)非屬財政性資金，因此不能納入《政府采購法》的調(diào)整范圍。另外，使用者付費模式的PPP項目，若通過公開招標或者邀請招標則適用《招標投標法》，若對于非招標的項目采購，則不能適用《招標投標法》進行規(guī)范和調(diào)整。當資金性質(zhì)和是否招標進行合并運用時，便會產(chǎn)生法律適用困難。

第二，在采購對象方面，“兩法”關(guān)于采購對象范圍的處理方式明顯不同。首先，《招標投標法》雖然主要條款是以工程以及與工程有關(guān)的貨物與服務為采購對象，但其在第二條中蘊含著也可以適用于與工程無關(guān)的貨物和服務。而《政府采購法》由于立法在《招標投標法》之后，加之與國家發(fā)展改革委以及各行業(yè)主管部委的協(xié)調(diào)，其第二條和第四條實際上以明文交由《招標投標法》調(diào)整的方式，將工程以及與工程有關(guān)的貨物與服務排除在該法采購對象之外。根據(jù)文義解釋，《政府采購法》對于工程招標采購的規(guī)定是相互矛盾的，但根據(jù)目的解釋，《政府采購法》第四條的規(guī)定是為了“兩法”能夠更好地銜接，明確凡是涉及招標投標方式的工程，其全部程序、法律責任、監(jiān)督救濟機制等應當全部適用《招標投標法》，當政府投資工程招標采購過程中出現(xiàn)違法行為時，無法適用《政府采購法》進行規(guī)制；其次，《政府采購法》雖將招標確定為主要采購方式，卻對招標投標的程序性事項規(guī)定較為簡單，通過招標投標方式采購與工程無關(guān)的貨物和服務時，不得不依賴于后續(xù)部門規(guī)章來解決。然而《招標投標法》第二條將所有的招投標活動納入調(diào)整范圍，根據(jù)文義解釋，通過招投標方式采購與工程無關(guān)的貨物和服務也應當適用《招標投標法》。

仍以PPP項目為例，PPP項目作為一種政府和社會資本合作的模式，其本質(zhì)是政府在采購社會資本方，大的原則方面符合《政府采購法》的調(diào)整范疇。特殊情形下的PPP項目，可以依據(jù)《財政部關(guān)于在公共服務領(lǐng)域深入推進政府和社會資本合作工作的通知》（財金〔2016〕90號文）第九條之規(guī)定，不再進行招標，但若進行了公開招標，則仍應適用《招標投標法》。實踐中，政府部門在項目采購時都是將工程與非工程采購內(nèi)容合并進行公開招標，那么與工程無關(guān)的設備采購和服務外包能否適用《政府采購法》，存在法律適用困難。

綜上，筆者認為，因“兩法”存在著適用范圍交叉重疊的情況，因此容易引起實踐中的法律適用問題。盡管在行政法規(guī)、部門規(guī)章等層面進行了長時間的協(xié)調(diào)與博弈，取得了一定效果，但事實證明仍未在根本上解決釋義和適用上的沖突，并產(chǎn)生糾紛。

3.學理解釋困難

因《招標投標法》將政府采購工程包括在內(nèi)，根據(jù)《立法法》關(guān)于法律位階適用的要求，某種意義上可認為《招標投標法》是《政府采購法》的特別法。當“兩法”沖突時，運用《立法法》第八十三條之規(guī)定應當優(yōu)先適用《招標投標法》。若按照新法優(yōu)于舊法的原則，《政府采購法》應優(yōu)先適用。但籠統(tǒng)地一刀切將“兩法”中的關(guān)系比作特別法與一般法、新法與舊法也難以解決法律適用問題，適用《立法法》關(guān)于沖突解決的條文進行釋明并適用，一概將“兩法”中大量的沖突提交全國人民代表大會常務委員會裁決，也是不現(xiàn)實的。

4.監(jiān)督體制混亂

《招標投標法》實行發(fā)展改革部門綜合監(jiān)督為輔、各部門分散監(jiān)管為主的監(jiān)督管理體制。《招標投標法》第七條第二款、第三款將對招標投標行為的監(jiān)管權(quán)賦予了行政監(jiān)督部門，《國務院辦公廳印發(fā)國務院有關(guān)部門實施招標投標活動行政監(jiān)督的職責分工意見的通知》（國辦發(fā)〔2000〕34號）在此基礎(chǔ)上又對其進一步細化，體現(xiàn)出了《招標投標法》在監(jiān)管問題上保持多部門監(jiān)管的模式。各部門所轄行業(yè)特點不同，各地區(qū)習慣做法差異化較大，實踐要求不同部門、不同地區(qū)兩個維度根據(jù)不同工程建設的特點在職權(quán)范圍內(nèi)進行監(jiān)督管理，缺乏統(tǒng)一的監(jiān)管機構(gòu)進行全面監(jiān)管，容易產(chǎn)生地方保護主義。

由于政府采購是以資金性質(zhì)來作為立法出發(fā)點的，將工程招標排除在外，財政部門作為財政資金的預算編制與執(zhí)行情況監(jiān)督的部門，當然成為《政府采購法》明確的監(jiān)督管理部門。其他有關(guān)部門與財政部門履行職責也相對清晰，爭議不大。但在一些敏感領(lǐng)域，仍存在工程貨物服務由于適用范圍之間的重疊與交叉，從而引起監(jiān)管權(quán)的歸屬不明確問題。

總之，在“兩法”不同的監(jiān)管體系下，呈現(xiàn)出監(jiān)管任務和要求各有側(cè)重，監(jiān)管機構(gòu)重疊，職責交叉，招標投標的各個過程分散在不同部門監(jiān)管的特點。

5.救濟機制差異化大

“兩法”在救濟事由方面的差異化較大，且對提出質(zhì)疑（異議）的前提要求不同?！墩少彿ā访鞔_權(quán)益受到損害才是供應商提出質(zhì)疑的前提條件；而《招標投標法》及《招標投標法實施條例》卻規(guī)定異議的前提是投標人或者利害關(guān)系人認為招投標活動違反法律規(guī)定，并不依賴于權(quán)益受損害的界定。招投標領(lǐng)域的救濟理由更加寬松，但招投標活動相較于政府采購活動在交易過程中更加公平公正?！墩少彿ā芬?guī)范的是財政資金，應當設置更嚴格周密的救濟制度才符合其特殊性。

“兩法”在救濟主體方面的規(guī)定不夠健全?！墩少彿ā返谑龡l和第五十五條明確政府采購活動由各級財政部門監(jiān)管?！墩袠送稑朔ā返谄邨l第二、三款規(guī)定招投標活動由有關(guān)行政監(jiān)督部門負責監(jiān)督查處，國務院雖然根據(jù)部門特點及領(lǐng)域細分具體職權(quán)，但未明確規(guī)定監(jiān)督部門?！墩袠送稑朔▽嵤l例》第四條賦予發(fā)展改革部門對招投標活動管理的權(quán)力?！皟煞ā睂葷鷻C制的規(guī)定造成了重合交叉，當政府采購工程的招投標活動出現(xiàn)問題時，供應商應當向財政部門投訴還是向發(fā)展改革部門投訴？當救濟范圍交叉時，兩個部門如何協(xié)調(diào)進行操作？綜上，“兩法”救濟規(guī)定的不明確導致了救濟機制不健全的現(xiàn)狀。

三、“兩法”并存下的規(guī)則差異

（一）“兩法”采購模式差異

《政府采購法》明確政府采購行為實行集中采購和分散采購相結(jié)合的模式，針對不同情形采用不同模式。符合分散采購條件的，既可以自己實施，也可以委托集中采購機構(gòu)實施。該法又進一步細化了對有特殊要求且屬于集中采購目錄的通用項目的具體采購模式，即部門集中采購和自行采購?！墩少彿▽嵤l例》第四條以集中采購目錄作為劃分標準，將未列入集中采購目錄但又在限額標準以上的項目適用分散采購。《招標投標法》采取的是以項目為單位的分散采購模式，未涉及集中采購模式，同時招標人有權(quán)在一定條件下選擇是否委托招標代理機構(gòu)進行招標投標活動。結(jié)合“兩法”現(xiàn)有的法律規(guī)定，二者在采購組織模式的選擇上有較大差異。

在代理機構(gòu)性質(zhì)方面，“兩法”有顯著的差別。《政府采購法》第十六條和第七十一條不僅將代理機構(gòu)定性為非營利事業(yè)法人，而且對集中采購機構(gòu)的權(quán)利作出了保護。《招標投標法》第十三條將招標代理機構(gòu)定義為社會中介組織，第十四條又要求代理機構(gòu)必須具有獨立性。

“兩法”關(guān)于采購組織模式及其對應代理機構(gòu)之間的差異，體現(xiàn)了國家治理理念要求。需要采取招標投標的政府采購體量較大，且資金性質(zhì)有特殊要求，若適用《招標投標法》，招標代理機構(gòu)只能是社會中介機構(gòu)，大額的財政性資金將會流入營利性代理機構(gòu)手中，反而違背了政府采購項目的初衷，也使得采購代理過程缺乏有效監(jiān)管和控制。

（二）“兩法”采購方式差異

“兩法”的采購方式共存在三個方面的差異。首先，《政府采購法》規(guī)定了六種采購方式，而《招標投標法》只規(guī)定了兩種采購方式，即公開招標和邀請招標；其次，“兩法”對字面含義相同的公開招標和邀請招標，進行了不同的具體法律設置；再次，“兩法”對公開招標和邀請招標所涉及的采購程序和要求不同。綜上，“兩法”從實然的角度被人為割裂了采購方式的統(tǒng)一性，具體分析如下：

“兩法”關(guān)于公開招標的差異主要體現(xiàn)在以下三方面：第一，《政府采購法》明文規(guī)定了政府采購的主要采購方式是公開招標，并在下位法中最能體現(xiàn)采購方式程序性要求的規(guī)章《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》中，主要針對公開招標設置了相應條款，邀請招標明顯居于從屬地位?！墩袠送稑朔ā冯m事實上也以公開招標為原則，但未明文予以規(guī)定。第二，“兩法”對于采用非公開招標方式的，批準的部門不同，《政府采購法》第二十七條要求特殊情況需要采取公開招標以外的采購方式的，必須要通過財政部門的審批才可實施，而《招標投標法》及《招標投標法實施條例》對不招標的審批權(quán)限設置呈現(xiàn)出多部門和復雜性的特點。第三，公開招標在“兩法”中的適用程序也存在差異，例如，同為采取資格預審方式的公開招標，《政府采購法》及《政府采購法實施條例》中規(guī)定了相應程序（見圖1），相比較來看，《招標投標法》及《招標投標法實施條例》規(guī)定的程序中沒有“編制采購需求”和“公示采購需求并征求相關(guān)意見”的規(guī)定。在招標代理機構(gòu)編制招標文件方面，《招標投標法》第十九條僅將編制正確合理的招標文件作為招標人的主體責任，并未有《政府采購法》中的四項要求。可見“兩法”基于功能目的明顯不同而使得采購程序也有明顯不同。對于采購需求是否公示而言，《政府采購法》明確規(guī)定對于政府提供的公共服務項目不僅需要公開采購信息，還需要將采購需求公示到指定的媒體上征求社會公眾的意見，而《招標投標法》未對公示制度加以規(guī)定。

圖1：《政府采購法》及《政府采購法實施條例》資格預審程序圖

“兩法”關(guān)于邀請招標的差異主要體現(xiàn)在適用前提和采購程序兩方面。首先，適用前提方面，《招標投標法》及其下位法呈現(xiàn)了復雜的特點。《招標投標法》最早是以項目的重要程度來界定是否可以適用邀請招標采購方式的，即僅適用于國家和省級重點項目。但在其下位法中，是以存在某種具體情形為適用標準，如因技術(shù)復雜、有特殊要求、受自然環(huán)境限制或者公開招標費用過大等不適合公開招標的?！墩少彿ā逢P(guān)于邀請招標的適用前提相對穩(wěn)定，將邀請招標方式限定于貨物和服務。其次，采購程序要求方面，《政府采購法》第三十四條要求采購人應當隨機選擇符合相應資質(zhì)的供應商并發(fā)出邀請。而《招標投標法》第十七條并未明確說明通過隨機方式選擇，將承擔能力和資信狀況作為衡量是否發(fā)出邀請的標準。綜合“兩法”對比，《招標投標法》對于供應商的選擇賦予了招標人更多的自主權(quán)。

“兩法”在應然角度應當具有一致性，對于招標方式的種類也應當具有一致性，才能避免法律適用的困境，然而實然狀態(tài)下，在符合不招標條件時，采購人并無明確依據(jù)自行實施非招標采購方式，僅依法理或依據(jù)《政府采購法實施條例》所做補丁，無法滿足實踐需要。

于安（2020）提出，政府采購改變?yōu)榭冃颍瑥娬{(diào)結(jié)果的約束性，在績效導向的大趨勢面前，統(tǒng)一“兩法”關(guān)于采購方式的規(guī)定是必要的，不僅要統(tǒng)一采購方式的種類，同時要對同一采購方式規(guī)定相同的采購程序，達到立法的一致性。

（三）“兩法”監(jiān)督體制差異

“兩法”本身存在著監(jiān)管體系不清的問題，易產(chǎn)生尋租現(xiàn)象。供應商之間的不正當競爭極易擾亂市場秩序，容易演變成惡性的賄賂競爭而非質(zhì)量、價格等要素競爭，喪失政府采購和招標投標的功能和設置初衷?！皟煞ā痹诒O(jiān)督體制方面存在著較大的差異，主要體現(xiàn)在監(jiān)督檢查機制、監(jiān)督主體兩方面。而此種差異，會導致三種問題的產(chǎn)生：第一，由于“兩法”在適用范圍中存在交叉現(xiàn)象，需實施監(jiān)督活動時會發(fā)生權(quán)責不清、互相推諉的情況；第二，“兩法”的監(jiān)管模式割裂了財政支出監(jiān)管的統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性；第三，將監(jiān)管的重心環(huán)節(jié)集中在采購方式和采購程序上，會導致監(jiān)管疏漏、監(jiān)管錯位、監(jiān)管缺位等問題，影響監(jiān)管效果。

首先，監(jiān)督機制方面，《政府采購法》第七章進行了專章規(guī)定，包括但不限于集中采購監(jiān)督模式、監(jiān)管主體、監(jiān)督對象、監(jiān)督職權(quán)、監(jiān)督內(nèi)容、對采購人的監(jiān)督制度等方面?！墩少彿▽嵤l例》又對采購過程監(jiān)管進行了較為詳盡的規(guī)定，而《招標投標法》卻對監(jiān)督的規(guī)定過于原則化，例如第七條之規(guī)定。《招標投標法實施條例》規(guī)定由發(fā)展改革部門負責招投標過程的指導和協(xié)調(diào)工作，財政部門監(jiān)督預算執(zhí)行等，其配套法規(guī)中也對評審專家、集采機構(gòu)、供應商等領(lǐng)域的監(jiān)管進行了規(guī)定，但相對來說仍偏簡單。

其次，監(jiān)督主體方面，“兩法”對于監(jiān)督主體的規(guī)定也能看出有明顯的差異?！墩少彿ā分械恼少彵O(jiān)督主體主要包括財政部門、其他有關(guān)部門、集中采購機構(gòu)、供應商及社會主體?！墩袠送稑朔ā穼⒈O(jiān)督主體限定為發(fā)展改革、工業(yè)和信息化、財政、監(jiān)察等部門。

政府采購領(lǐng)域立法中，《政府采購法》第十三條第一款之規(guī)定確立了各級財政部門對政府采購監(jiān)管的主導地位和職責，《政府采購法實施條例》第六十四條賦予了財政部門的查閱復制權(quán)力；同時，《政府采購法》第十三條第二款、第六十八條和第六十九條從主體上進行了確定，明確了其他有關(guān)部門的監(jiān)督職權(quán)，形成了行政監(jiān)督部門、審計機關(guān)、監(jiān)察機關(guān)的監(jiān)督體系。

《招標投標法》第七條、《招標投標法實施條例》第四條對監(jiān)督權(quán)作了進一步規(guī)定，由國務院發(fā)展改革部門負責對國家重大項目的工程招投標活動進行監(jiān)管，將監(jiān)督權(quán)按照職責劃分給國務院工業(yè)和信息化部、住房城鄉(xiāng)建設部等部委。與此同時，《招標投標法實施條例》第四條又將需要進行招標投標程序的政府采購工程項目的監(jiān)督權(quán)賦予財政部門，但此監(jiān)督權(quán)限僅限于該項目的政府采購政策執(zhí)行情況范圍，而非對其全過程進行監(jiān)督。

四、“兩法”融合的理論基礎(chǔ)

“兩法”融合的理論前提和基礎(chǔ)便是價值的同向，雖然“兩法”存在交叉和差異，但是其依據(jù)、機制和理由均是有所聯(lián)系的，具體體現(xiàn)在以下兩方面：

其一，“兩法”的屬性具有共同性。雖然“兩法”不存在法律之間的明確從屬關(guān)系，但“兩法”均有采購的基本內(nèi)容，均具有公共采購屬性?！墩少彿ā芬蚱滟Y金來源的特殊性又具有極強的公共性質(zhì)和公益性質(zhì)，而《招標投標法》涉及到的必須招標的項目也體現(xiàn)著公益性質(zhì)和公共職能?！墩少彿ā返牡谌?、第四章、第二十二條、第五條在確立競爭必要性的同時又排除了競爭的自發(fā)性，體現(xiàn)了利用市場和政府管制的有機結(jié)合，《政府采購法》表現(xiàn)出明顯的調(diào)控性，而《招標投標法》的交易法屬性使其以促進充分競爭為己任。

其二，“兩法”的立法宗旨和立法目的具有一致性和共通性。如前文所述，“兩法”均是為了規(guī)范公共采購行為和市場秩序，同時促進交易公平的實現(xiàn)，保障國家和社會公共利益不受侵犯而設立。通過比較“兩法”關(guān)于立法宗旨及立法目的之規(guī)定，“兩法”從本質(zhì)上具有價值的同向性，因此，也成為“兩法”融合的基點和出發(fā)點?！皟煞ā比诤嫌^點提出的依據(jù)不僅是“兩法”價值同向性，還基于目前的法律體系無法解決交叉和重合問題的立法現(xiàn)狀，以及對境外立法的借鑒。聯(lián)合國《公共采購示范法》或其他國家《公共采購法》等均應成為我國“兩法”融合思路的借鑒范本。

五、“兩法”融合的路徑與措施

鑒于“兩法”的立法宗旨和目的具有一致性，且均屬于公共采購法范疇，多數(shù)條款也為締約規(guī)則。因此，“兩法”具有共同的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，可以將“兩法”進行合并，制定一部統(tǒng)一的《公共采購法》。

（一）“兩法”合一的邏輯基礎(chǔ)

第一，“兩法”關(guān)于采購方式的選擇之規(guī)定存在邏輯問題。對于政府采購工程而言，當享有采購方式選擇權(quán)的采購人選擇不招標時，應適用《政府采購法》；但是當采購人決定對項目以招標的方式進行采購時，將受到《招標投標法》第二條的調(diào)整。既然采購人有權(quán)選擇是否使用招標采購方式，則其也有權(quán)選擇具體的操作。對于非強制招標的項目，法律不會對其具體程序步驟進行干涉。因此，若采購人有權(quán)選擇是否招標卻無權(quán)選擇具體的流程操作，明顯邏輯不通。

第二，《招標投標法》無法單獨保證項目質(zhì)量，其主要是通過資格預審或資格后審環(huán)節(jié)控制項目質(zhì)量。采購人依據(jù)《招標投標法》組建評審小組后，對企業(yè)財務資金、資質(zhì)、施工經(jīng)驗等進行初步評審，在資格預審環(huán)節(jié)篩選出潛在投標人，再通過開標評審，最終確定中標人的過程主要是競價的過程，根據(jù)“物有所值”原則和招標文件的剛性需求，投標人具備保障與投標價格相對應的工程質(zhì)量的資格前提，便是通過資格預審或者后審這一環(huán)節(jié)，功能有限，而中標人履行合同作為質(zhì)量控制的關(guān)鍵環(huán)節(jié)卻不受《招標投標法》的調(diào)整。因此，《招標投標法》無法單獨實現(xiàn)保證項目最終質(zhì)量的目的。當投標人中標后，合同的簽訂和履行是決定項目質(zhì)量的重要環(huán)節(jié)。根據(jù)法律經(jīng)濟學中的成本收益分析，中標人的本質(zhì)是營利組織，通過招投標過程中標的工程一般都采用固定價格，很少采用暫估價形式簽訂承包合同。因此，當收益固定時，中標人不可能為了超出招標文件要求的項目質(zhì)量而提高成本。招標人應建立嚴格的合同管理和內(nèi)部監(jiān)督規(guī)則，確保合同全面及時履行，而不是單純寄希望于在這一合同訂立階段來保證項目的質(zhì)量?！墩袠送稑朔ā返牧⒎康暮妥谥际潜ＷC項目質(zhì)量，但事實證明該法無法單獨實現(xiàn)質(zhì)量的保證。

第三，“補正”無法解決“兩法”的沖突問題?！皟煞ā钡摹秾嵤l例》對采用招標方式采購的政府采購工程的法律適用做了銜接和補正，厘清了“兩法”之間的界限，同時在一定程度上解決了監(jiān)督管理權(quán)之間的沖突。但事實上，靠制定《實施條例》來解決法律之間的不明確問題是一種立法技巧，但不能以此為由忽視上位法體系不足的前提條件?；诓蛔愕牧⒎w系，只會進一步加深和固化原有的不協(xié)調(diào)，不斷增加新問題新沖突，只有重構(gòu)才是解決根本問題的路徑。

（二）“兩法”合一的優(yōu)點

第一，有利于實現(xiàn)公共采購目的?！皟煞ā睆膽唤嵌葋碚f均屬于公共采購法范疇，同樣具有維護國家利益和社會公共利益的功能，并且均通過規(guī)范交易行為實現(xiàn)維護市場秩序的目的?！皟煞ā焙弦?，有利于實現(xiàn)保護國家利益和社會公共利益的目標，形成完善的政府采購規(guī)則，避免因不同資金性質(zhì)、不同采購標的物種類而導致適用困境。

第二，有利于緩解部門利益驅(qū)動問題?！皟煞ā辈⒋嬷砸鹫{(diào)整范圍和監(jiān)管權(quán)沖突的重要原因之一是部門主導立法模式?！皟煞ā逼鸩莶块T分別是國家計委和財政部，如果“兩法”并存且不斷補正，那么兩個職能部門依然會產(chǎn)生不斷的“利益沖突”。只有徹底打破“兩法”并存的現(xiàn)狀，將部門在立法中的作用限定為參與、建議而非主導、驅(qū)動，方有望從根本上解決部門利益驅(qū)動帶來的弊端。

第三，有利于早日加入世貿(mào)組織《政府采購協(xié)議》（Government Procurement Agreement，以下簡稱GPA）。GPA要求統(tǒng)一開放的國內(nèi)市場，必須保證有統(tǒng)一的調(diào)整規(guī)則?！皟煞ā焙喜⒌耐瑫r，也可借鑒國外先進立法經(jīng)驗，結(jié)合GPA的相關(guān)要求，前瞻性地將需要統(tǒng)一的地方直接改進，既便于未來順利加入GPA，又可徹底解決國內(nèi)“兩法”沖突問題。

（三）“兩法”合一的困境

現(xiàn)行立法體制和管理體制對“兩法”合一構(gòu)成較大阻礙，短期內(nèi)“兩法”合一不具備現(xiàn)實基礎(chǔ)條件，因此“兩法”在合并時會遇到以下困境：

第一，修法進展與方向的制約?！墩袠送稑朔ǎㄐ抻啿莅腹_征求意見稿）》第三條對必須招標的項目進行了限定，而部分國有企業(yè)已納入了第六份和第七份GPA出價清單中。《政府采購法（修訂草案公開征求意見稿）》第二條也將適用范圍擴大至“使用其他公共資源；其他的采購實體”。綜合“兩法”的修訂草案及GPA出價清單，可初步判斷，未來“兩法”的調(diào)整對象重合度將進一步擴大，加劇法律適用困難。

第二，《招標投標法》設立初衷之一是調(diào)整建設工程領(lǐng)域的招投標行為，由于建設工程招標的項目在國民經(jīng)濟實踐中占據(jù)很大比重，因此，《招標投標法》的廢除或者合并道阻且長。

第三，部門立法體制在立法活動中占據(jù)主導地位，如何從頂層設計入手徹底扭轉(zhuǎn)立法體制和思維，避免部門利益驅(qū)動帶來的分散立法、重疊交叉問題尚有障礙。

（四）“兩法”合一的具體措施

1.“兩法”合并，統(tǒng)一立法

截至目前，“兩法”均處于修訂狀態(tài)，可遵循國際慣例考慮將“兩法”合并。誠如何紅鋒（2007）指出，解決“兩法”問題的主要途徑為：“廢除《招標投標法》，將《招標投標法》的主要內(nèi)容作為《政府采購法》的組成部分”，將需要招投標的政府采購工程項目融入《政府采購法》。

2.扭轉(zhuǎn)部門立法體制，轉(zhuǎn)向立法博弈模式

扭轉(zhuǎn)部門立法模式轉(zhuǎn)向立法博弈模式，將行政機關(guān)在我國立法體制中的地位回歸于法案提請權(quán)，嚴格限制立法機關(guān)授予其草案起草權(quán)的情形。在立法博弈模式下行政部門享有參與權(quán)而非主導權(quán)，行政部門可以根據(jù)自身職能特點和經(jīng)驗建言獻策，做到憲法框架內(nèi)的權(quán)力協(xié)同。

3.制定統(tǒng)一的市場交易規(guī)則

我國經(jīng)濟體制改革中，政府與市場的邊界問題始終是難題，如何明確政府監(jiān)管和市場自由調(diào)節(jié)的界限，堅持“放管服”原則，公正監(jiān)管，促進公平競爭是立法需考慮的重點?！皟煞ā睂儆谑袌鼋灰滓?guī)則，均有調(diào)整市場資源配置的作用?！皟煞ā焙弦缓?，針對同一對象存在多種規(guī)則調(diào)整的問題，可建立統(tǒng)一的市場規(guī)則、確立統(tǒng)一的部門職權(quán)。

4.整合監(jiān)管權(quán)

“兩法”融合的過程，也是法律整合政府行政監(jiān)督管理部門權(quán)力的過程。從整合適用范圍入手，進而確定我國各行業(yè)行政部門對各地區(qū)公共采購的行業(yè)與分級監(jiān)督管理的模式，監(jiān)管統(tǒng)一性和協(xié)調(diào)性將監(jiān)管力度集中于采購方式和程序上，減少監(jiān)管疏漏。

5.以共享采購平臺促進“兩法”融合

我國各地建立了公共資源交易中心，基于“兩法”適用范圍、適用程序、監(jiān)督機構(gòu)等方面的大同小異，可將分屬不同板塊的政府采購與招標投標業(yè)務在管理和技術(shù)層面率先整合共享統(tǒng)一的平臺，成為短期內(nèi)可實現(xiàn)的目標。在此實操層面短期目標實現(xiàn)的基礎(chǔ)上，“兩法”融合的進程將更為順利。