呂行

【摘要】司法實(shí)務(wù)中存在著將一些難以認(rèn)定為具有嚴(yán)重社會危害性的高利轉(zhuǎn)貸行為認(rèn)定為犯罪的現(xiàn)象，過度擴(kuò)張了刑法的處罰范圍。傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的法益是信貸資金管理秩序，這與立法增設(shè)本罪時(shí)計(jì)劃管理的信貸市場相符。而在信貸的市場化管理轉(zhuǎn)型后，以信貸資金管理秩序作為本罪保護(hù)的法益難以符合如今我國的信貸市場狀況。司法機(jī)關(guān)應(yīng)秉持刑法適用謙抑的理念，將高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的法益理解為金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全，并在司法適用中依法限制認(rèn)定。

【關(guān)鍵詞】 高利轉(zhuǎn)貸罪? 法益? 信貸市場? 司法限制認(rèn)定

【中圖分類號】D924? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ? ?【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

【DOI】10.16619/j.cnki.rmltxsqy.2022.05.012

習(xí)近平總書記在中共中央政治局第十三次集體學(xué)習(xí)時(shí)強(qiáng)調(diào)，“金融是國家重要的核心競爭力”，“金融活，經(jīng)濟(jì)活;金融穩(wěn)，經(jīng)濟(jì)穩(wěn)”。如何處理好金融穩(wěn)定與金融活力之間的關(guān)系始終是推進(jìn)金融經(jīng)濟(jì)高質(zhì)量發(fā)展的重要理論與實(shí)踐問題。市場經(jīng)濟(jì)也是法治經(jīng)濟(jì)，刑法居于法律體系的末端，處于保障法的地位，當(dāng)然要為金融經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展提供法治保障。但刑罰是和平時(shí)期國家對公民使用的最強(qiáng)烈的譴責(zé)機(jī)制，因此，近代以來刑法的適用需保有謙抑秉性。在金融領(lǐng)域，既需要金融活力，更需要金融穩(wěn)定，守住不發(fā)生系統(tǒng)性金融風(fēng)險(xiǎn)的底線。因而，刑法既要有效打擊金融犯罪，發(fā)揮一般預(yù)防的效果，也要防止對金融經(jīng)濟(jì)的過度干預(yù)，阻礙金融活力?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第175條規(guī)定了高利轉(zhuǎn)貸罪，是指以轉(zhuǎn)貸牟利為目的，套取金融機(jī)構(gòu)信貸資金高利轉(zhuǎn)貸他人，違法所得數(shù)額較大的行為。本罪作為規(guī)制金融貸款領(lǐng)域的犯罪，不僅需有效防范金融風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，也需避免因處罰范圍的擴(kuò)張而堵塞中小企業(yè)的融資渠道。因而，司法上如何劃定本罪與非罪的界限便成為重要的問題。

高利轉(zhuǎn)貸罪處罰范圍的擴(kuò)張

根據(jù)《刑法》第13條規(guī)定，理論上認(rèn)為犯罪應(yīng)具有社會危害性、刑事違法性和應(yīng)受懲罰性。其中，社會危害性是犯罪的本質(zhì)特征，認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪需以行為具有嚴(yán)重的社會危害性為前提。[1]換言之，在行為并不具有嚴(yán)重的社會危害性時(shí)，行為應(yīng)當(dāng)不屬于刑法調(diào)整的范圍，即使行為在形式上符合犯罪構(gòu)成，也應(yīng)盡量避免將行為認(rèn)定為犯罪。

例如，在某縣鹽業(yè)公司高利轉(zhuǎn)貸案中，某縣鹽業(yè)公司為某鎮(zhèn)人民政府向本市銀行申請了人民幣3000萬元的融資貸款額度，但是某鎮(zhèn)人民政府僅使用2000萬元的額度，剩余1000萬元的額度未使用，銀行告知若不將授信額度全部使用可能影響該公司第二年的授信。公司領(lǐng)導(dǎo)班子經(jīng)過多次討論，剛開始不同意將該1000萬元貸出，公司經(jīng)理鄭某為了緩解公司還貸壓力，主動提出其弟弟愿意借款并支付利息，領(lǐng)導(dǎo)班子遂同意將上述1000萬元用于應(yīng)急轉(zhuǎn)貸業(yè)務(wù)，獲利共計(jì)94萬元。后該鹽業(yè)公司及時(shí)歸還了該筆銀行貸款。人民法院認(rèn)為，該1000萬元授信額度在從銀行貸出后已經(jīng)改變了貸款用途，利息高于正常貸款利息，其行為符合套取信貸資金的性質(zhì)，構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，鑒于其轉(zhuǎn)貸后的款項(xiàng)均已歸還，沒有給國家和集體造成損失，對被告人鄭某及鹽業(yè)公司予以從輕處罰。[2]

本案中，人民法院認(rèn)定被告人鄭某及鹽業(yè)公司構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪并無疑問，形式上也符合刑法規(guī)定，但實(shí)質(zhì)上鄭某及鹽業(yè)公司的轉(zhuǎn)貸行為并未造成任何一方的財(cái)產(chǎn)損失。司法實(shí)務(wù)中有不少案件的行為人在貸款時(shí)提供了足額擔(dān)?；蜣D(zhuǎn)貸后及時(shí)歸還銀行貸款而被認(rèn)定構(gòu)成高利轉(zhuǎn)貸罪，但此種情形下的轉(zhuǎn)貸行為不僅使因資金鏈發(fā)生斷裂而陷入資金周轉(zhuǎn)困難且不能獲得貸款的中小企業(yè)“起死回生”，也使一些社會個(gè)體獲取轉(zhuǎn)貸資金后成功渡過困難期。[3]司法機(jī)關(guān)將此類行為認(rèn)定為犯罪，可能難以符合《刑法》第13條對犯罪本質(zhì)的規(guī)定而擴(kuò)張了本罪的處罰范圍。

高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)法益的傳統(tǒng)理解與問題

刑法以保護(hù)法益為目的，實(shí)踐中司法機(jī)關(guān)多以此類行為侵犯了“信貸資金管理秩序”為由認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。對于“信貸資金管理秩序”的具體含義，傳統(tǒng)理論一般認(rèn)為是“信貸資金管理制度”，具體包含貸款的發(fā)放和使用管理制度、利率管理制度。[4]法的形成過程表現(xiàn)為對一定事實(shí)、事實(shí)關(guān)系和客觀規(guī)律的承認(rèn)、確認(rèn)。[5]高利轉(zhuǎn)貸罪作為規(guī)制金融貸款領(lǐng)域的刑法規(guī)范，傳統(tǒng)上對本罪保護(hù)法益的理解自然與我國的信貸市場發(fā)展?fàn)顩r有關(guān)。

從1979年到1997年，中國的信貸市場本質(zhì)上是計(jì)劃管理的信貸市場，信貸資源的計(jì)劃配置與利率的計(jì)劃控制是該時(shí)期信貸市場交易制度的核心。[6]高利轉(zhuǎn)貸罪于1997年《刑法》修訂時(shí)增設(shè)，條文規(guī)定當(dāng)行為人實(shí)施“以高于金融機(jī)構(gòu)貸款的利率轉(zhuǎn)貸給第三人”的行為時(shí)，就具有了構(gòu)成要件符合性。這可能因?yàn)椤案哂诮鹑跈C(jī)構(gòu)同期貸款利率”[7]的行為違反了計(jì)劃管理的信貸市場下金融管理部門對存貸款利率及其浮動范圍的規(guī)定，容易過度推高實(shí)際貸款利率，[8]而且使得信貸資金流向了政府指令性計(jì)劃之外的領(lǐng)域。為了保護(hù)這種嚴(yán)格的利率和信貸管理制度，防止國有信貸資金的流失，刑事立法上便將此種行為犯罪化。那么傳統(tǒng)上將本罪保護(hù)的法益理解為國家的信貸資金管理秩序，符合當(dāng)時(shí)我國計(jì)劃管理下的信貸市場，因此具有一定的合理性。

然而1998年，我國的信貸市場開始由計(jì)劃管理向市場化管理轉(zhuǎn)型。這種轉(zhuǎn)型主要包括兩個(gè)方面：一是推行資產(chǎn)負(fù)債比例管理和風(fēng)險(xiǎn)管理改革。二是啟動利率市場化改革。這兩項(xiàng)改革從根本上改變了信貸資源的配置方式，使金融機(jī)構(gòu)在發(fā)放貸款的數(shù)量和利率上擁有了自主權(quán)。[9]高利轉(zhuǎn)貸罪本是為了保護(hù)金融管理部門對利率和信貸的計(jì)劃控制而增設(shè)的，但在信貸市場化管理轉(zhuǎn)型中，金融管理部門對信貸市場嚴(yán)格的利率和信貸控制已然改變，高利轉(zhuǎn)貸罪規(guī)制的事實(shí)前提“落空”。司法機(jī)關(guān)認(rèn)為此類行為侵犯了國家的信貸資金管理秩序，可能并不符合當(dāng)前我國客觀上的信貸市場狀況，認(rèn)定此類行為構(gòu)成犯罪也難言具有嚴(yán)重的社會危害性。

高利轉(zhuǎn)貸罪的應(yīng)然保護(hù)法益

本文認(rèn)為，高利轉(zhuǎn)貸罪保護(hù)的法益應(yīng)是金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全。當(dāng)行為人的轉(zhuǎn)貸行為造成金融機(jī)構(gòu)的信貸資金損失或者存在損失的危險(xiǎn)性時(shí)，才宜認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。具體理由有以下幾點(diǎn)。

第一，強(qiáng)調(diào)金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全契合當(dāng)下我國信貸市場的現(xiàn)狀。如上文所述，在如今我國信貸市場已經(jīng)向市場化轉(zhuǎn)型的背景之下，國家對金融機(jī)構(gòu)嚴(yán)格的利率管制和信貸限額已經(jīng)逐步放開，金融市場更加強(qiáng)調(diào)提高資金融通的效率，促進(jìn)金融資源的優(yōu)化配置。刑法作為廣義上金融監(jiān)管的一種手段，面對信貸市場的此種變化，應(yīng)堅(jiān)持近代以來刑法所保有的謙抑秉性，在行為沒有對具體法益造成損害的場合，無論出于何種公共利益考量，都不能將行為納入刑法調(diào)整的對象。[10]這一方面是因?yàn)槭袌鼋?jīng)濟(jì)本身就是風(fēng)險(xiǎn)經(jīng)濟(jì)，風(fēng)險(xiǎn)對于金融市場來說是一種資源，風(fēng)險(xiǎn)的重新分配是金融體系的一項(xiàng)基本職能;[11]另一方面也在于若一味強(qiáng)調(diào)維護(hù)信貸資金管理秩序而對信貸市場進(jìn)行管控，雖然能從根本上防范微觀風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生，但也會極大地限制金融市場的活力，最終不利于國家的經(jīng)濟(jì)持續(xù)健康發(fā)展。

第二，符合刑法關(guān)于犯罪本質(zhì)的理解。對高利轉(zhuǎn)貸行為的認(rèn)定不能脫離犯罪應(yīng)具有嚴(yán)重社會危害性的特點(diǎn)。在沒有具體被害人的場合，單純以行為違反了信貸資金管理制度，侵犯了信貸資金管理秩序?yàn)橛商幜P行為人，是否符合刑法理論認(rèn)為的犯罪應(yīng)具有嚴(yán)重的社會危害性存在疑問。國外刑法學(xué)界也有學(xué)者認(rèn)為單純的違反管理秩序的行為，不應(yīng)納入刑法的調(diào)整范圍。[12]因此，信貸資金管理秩序作為個(gè)罪保護(hù)的法益并不具有適格性，將本罪保護(hù)的法益理解為金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全，能夠通過具體把握金融機(jī)構(gòu)信貸資金是否有損失或者處于損失的危險(xiǎn)性中，確定是否有具體的法益侵害行為，實(shí)現(xiàn)刑法實(shí)質(zhì)上處罰的必要性。

第三，保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全是保護(hù)信貸資金管理秩序的根本目的。在計(jì)劃管理的信貸市場下，本罪的立法目的根本上是為了保護(hù)計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下信貸資金的安全。雖然我國的信貸市場正逐步向更完全的市場化轉(zhuǎn)型，但銀行等金融機(jī)構(gòu)仍是我國金融體系的重要組成部分?！胺婪逗突庵卮蠼鹑陲L(fēng)險(xiǎn)”作為三大攻堅(jiān)戰(zhàn)之一，需要以刑法加強(qiáng)對金融機(jī)構(gòu)信貸資金安全的保護(hù)，而這也是國家建立信貸資金管理秩序的應(yīng)有之意，因此，保護(hù)金融機(jī)構(gòu)的信貸資金安全并不與保護(hù)信貸資金管理秩序相悖，不違反罪刑法定。

高利轉(zhuǎn)貸罪司法限制認(rèn)定的規(guī)則

我國《刑法》第13條規(guī)定了犯罪是具有嚴(yán)重的社會危害性的行為，雖然在司法文書中一般不會根據(jù)《刑法》第13條（但書的規(guī)定除外）去認(rèn)定某一行為成立或不成立犯罪，但是它作為刑法總則的規(guī)定之一，對刑法分則各個(gè)具體罪名的規(guī)范適用具有約束力，不應(yīng)否定《刑法》第13條關(guān)于犯罪概念和本質(zhì)的規(guī)定作為認(rèn)定犯罪的基礎(chǔ)方法。在行為不具有嚴(yán)重社會危害性的場合，則不具有實(shí)質(zhì)上的可罰性，排除犯罪的認(rèn)定符合犯罪的本質(zhì)。而且《刑法》第13條以行為不具有社會危害性而排除認(rèn)定犯罪的成立并不違反罪刑法定。依據(jù)這一方法，本文認(rèn)為，在以下情形中應(yīng)將行為排除認(rèn)定構(gòu)成本罪。

第一，行為人雖然實(shí)施了高利轉(zhuǎn)貸行為，但是若提供了真實(shí)足額的抵押擔(dān)保，金融機(jī)構(gòu)的信貸資金不存在損失或者損失的危險(xiǎn)性時(shí)，不宜認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪。當(dāng)前并無司法解釋規(guī)定本罪違法所得數(shù)額計(jì)算要扣除行為人抵押擔(dān)保數(shù)額，實(shí)務(wù)中一般將行為人除支付的銀行貸款利息外而付出的其他費(fèi)用如抵押物和擔(dān)保物等均作為違法犯罪成本，不予扣除。因此，在未有法律和司法解釋明文規(guī)定的情況下，司法機(jī)關(guān)不曾考慮抵押物和擔(dān)保物在高利轉(zhuǎn)貸數(shù)額認(rèn)定中的作用和地位是嚴(yán)格遵從法律條文字面含義的結(jié)果。雖然可以認(rèn)為司法機(jī)關(guān)如此判決具有罪刑法定的依據(jù)，但是若行為人提供了足額且真實(shí)的抵押擔(dān)保，金融機(jī)構(gòu)的信貸資金在該抵押擔(dān)保的限度內(nèi)不存在任何損失風(fēng)險(xiǎn)的情況下，不考慮抵押擔(dān)保數(shù)額而認(rèn)定行為人構(gòu)成本罪欠缺處罰的實(shí)質(zhì)合理性。司法機(jī)關(guān)可以通過援引《刑法》第13條但書的規(guī)定進(jìn)行體系解釋，從違法所得數(shù)額中扣除抵押擔(dān)保數(shù)額或者在行為人提供了足額擔(dān)保而不會使金融機(jī)構(gòu)的信貸資金有損失的危險(xiǎn)性時(shí)排除認(rèn)定構(gòu)成本罪，這同樣符合刑法規(guī)定。

第二，行為人合法取得貸款之后再轉(zhuǎn)貸的，若未造成金融機(jī)構(gòu)信貸資金的損失，不宜認(rèn)定構(gòu)成本罪。司法實(shí)務(wù)中存在貸款人以合法手段取得銀行貸款后，因?yàn)橐庵疽酝獾脑蛉缤顿Y項(xiàng)目被擱置等而無法將貸款用于約定的用途，與此同時(shí)，貸款人又要承擔(dān)每月高昂的還款利息。為了能讓閑置的資金發(fā)揮其盈利能力，也為了減輕自身還款的壓力，此時(shí)貸款人往往會進(jìn)行轉(zhuǎn)貸，用轉(zhuǎn)貸獲利金額償還銀行的本金和利息。這本是促進(jìn)資金融通的行為，實(shí)踐中有司法機(jī)關(guān)認(rèn)為只要行為人事后進(jìn)行了轉(zhuǎn)貸，便可以推定其是“套取”信貸資金，并認(rèn)定構(gòu)成本罪。前述某縣鹽業(yè)公司案中，被告單位及行為人是以合法手段取得銀行貸款，后來不得已改變資金用途用于轉(zhuǎn)貸，司法機(jī)關(guān)要注意此種情形下被告人是否及時(shí)歸還了銀行貸款，若未給銀行造成資金損失，認(rèn)定行為構(gòu)成本罪并不具有一般預(yù)防的效果，同樣可以通過援引《刑法》第13條但書的規(guī)定不認(rèn)定為犯罪。

第三，對于集團(tuán)企業(yè)內(nèi)部設(shè)立資金池調(diào)配資金的行為，若未導(dǎo)致來源于金融機(jī)構(gòu)的資金有損失的危險(xiǎn)性時(shí)，不宜認(rèn)定為本罪?！百Y金池”是集團(tuán)企業(yè)常常會采用的一種內(nèi)部盤活資金使用的方法。企業(yè)因某項(xiàng)特定業(yè)務(wù)獲得銀行貸款后，在該項(xiàng)業(yè)務(wù)盈利能力不足時(shí)，傾向于通過設(shè)立“資金池”的方法，將各類業(yè)務(wù)從銀行獲得的貸款聚集在一起作為企業(yè)整體資金使用，并借用給其他具有較強(qiáng)盈利能力的業(yè)務(wù)，提高企業(yè)整體資金使用的效率。從形式上看，企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部設(shè)立資金池調(diào)配資金的行為的確符合了本罪的構(gòu)成要件，但是如果認(rèn)定行為構(gòu)成本罪，可能導(dǎo)致企業(yè)不能靈活使用銀行貸款，不利于資金在企業(yè)內(nèi)部的有效融通和企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營規(guī)模的擴(kuò)大。即便企業(yè)集團(tuán)內(nèi)部設(shè)立“資金池”進(jìn)行資金的期限錯配，但獲得銀行貸款時(shí)是合法的，并提供了有效擔(dān)保，也能在貸款期限內(nèi)及時(shí)歸還銀行貸款的情況下，盡量避免認(rèn)定企業(yè)集團(tuán)的行為構(gòu)成本罪。

注釋

[1]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019年，第42～44頁。

[2]浙江省蒼南縣人民法院（2019）浙0327刑初54號刑事判決書。

[3]姚萬勤：《高利轉(zhuǎn)貸除罪化實(shí)證研究》，《政治與法律》，2018年第3期。

[4]劉憲權(quán)：《金融犯罪刑法學(xué)原理》，上海人民出版社，2017年，第206頁;張軍主編：《刑法（分則）及配套規(guī)定新釋新解》，北京：人民法院出版社，2016年，第577頁。

[5]孫國華主編：《法的形成與運(yùn)作原理》，北京：法律出版社，2003年，序言，第3頁。

[6]易秋霖：《中國信貸市場的變遷與趨勢》，《金融理論與實(shí)踐》，2005年第10期。

[7]刑法理論和司法實(shí)踐中一般認(rèn)為本罪中的“高利”不限于民事法律對高利貸中“高利”的界定，而是指高于從銀行獲得的貸款利率或者非銀行金融機(jī)構(gòu)根據(jù)中國人民銀行的利率規(guī)定而確定的同期貸款利率。高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社，2019年，第397頁;張明楷：《刑法學(xué)（下）》，北京：法律出版社，2021年，第992頁;吉林省大慶市人民法院（2019）吉0882刑初216號刑事判決書。

[8]柴學(xué)武：《中國信貸市場的結(jié)構(gòu)與變遷——兼析國有銀行業(yè)的市場化改革》，《經(jīng)濟(jì)問題》，2002年第1期。

[9]易秋霖：《中國的非均衡金融》，北京：經(jīng)濟(jì)管理出版社，2004年，第23～26頁。

[10]何榮功：《經(jīng)濟(jì)自由與經(jīng)濟(jì)刑法正當(dāng)性的體系思考》，《法學(xué)評論》，2014年第6期。

[11][美]茲維·博迪、羅伯特·C·默頓、戴維·L·克利頓：《金融學(xué)》，曹輝、曹音譯，北京：中國人民大學(xué)出版社，2013年，第253頁。

[12][德]克勞斯·羅克辛：《德國刑法學(xué)總論（第1卷）》，王世洲譯，北京：法律出版社，2005年，第13頁。

責(zé) 編∕肖晗題