(上海大學(xué)法學(xué)院 上海 200444)

一、案情簡(jiǎn)述

《周某某像傳》是一本介紹周某某生平的人物傳記類(lèi)書(shū)籍，2013年7月該書(shū)出版后隨即引發(fā)了一場(chǎng)關(guān)于周某某肖像權(quán)的糾紛。周令飛等四名孫子女以該書(shū)照片侵犯周某某肖像權(quán)為由，將作者黃喬生和出版單位、銷(xiāo)售商一同告上法庭。

經(jīng)法院查明，涉案的114張照片中，大部分來(lái)源于許廣平、周海嬰生前對(duì)北京周某某博物館的捐贈(zèng)，這些照片目前由該館保管收藏。

二、《周某某像傳》案中存在的利益沖突

只有不同主體之間存在利益沖突，才會(huì)出現(xiàn)將初始法益配置給哪方，以及完成法益初始配置之后如何保護(hù)的問(wèn)題，即只有存在利益沖突時(shí)，才有卡-梅框架適用的必要性。

所以，欲用卡-梅框架分析《周某某像傳》案，必須先分析此案中的利益沖突。在《周某某像傳》案中，涉及到的雙方當(dāng)事人分別是原告周某某的近親屬和被告黃喬生、出版單位、銷(xiāo)售商。原告和被告分別對(duì)周某某的肖像享有一定的利益，原告即周某某的近親屬的法益是對(duì)周某某的肖像享有壟斷性的精神和經(jīng)濟(jì)利益，被告黃喬生、出版單位、銷(xiāo)售商的法益是對(duì)周某某的肖像享有正當(dāng)使用的利益。將法益配置給哪一方，就需要用卡梅框架模擬將法益配置給不同主體之后，如何用財(cái)產(chǎn)規(guī)則和責(zé)任規(guī)則甚至是不可讓渡規(guī)則進(jìn)行保護(hù)，以選擇出最優(yōu)的法益配置及保護(hù)方案。

三、基于卡-梅框架處理《周某某像傳》案的幾種可能性

(一)若將初始法益配置給周某某近親屬。1.財(cái)產(chǎn)規(guī)則的保護(hù)。財(cái)產(chǎn)規(guī)則意味著國(guó)家允許和保護(hù)法益的自愿交易:“要想從擁有者那里得到法益，必須通過(guò)自愿交易，也就是從擁有者那里以賣(mài)方同意的法益價(jià)格加以購(gòu)買(mǎi)?！雹俨豢紤]交易成本時(shí)，倘若將初始法益配置給周某某近親屬，其近親屬可以壟斷性地使用其肖像，而黃喬生等被告應(yīng)當(dāng)通過(guò)與周某某近親屬協(xié)商，并向周某某近親屬支付一定的對(duì)價(jià)，換得被告方利用周某某肖像的權(quán)利。此時(shí)，周某某近親屬享有初始法益，在價(jià)格的確定上，周某某的近親屬占主導(dǎo)地位，周某某的近親屬當(dāng)然會(huì)盡可能地抬高價(jià)格。在此種情形下，被配置初始法益的主體的就地起價(jià)行為往往會(huì)阻斷自愿協(xié)商的路徑，雙方難以就購(gòu)買(mǎi)法益的價(jià)格達(dá)成一致，從而被迫進(jìn)入責(zé)任規(guī)則?？紤]交易成本時(shí)，若將初始法益配置給周某某近親屬，周某某近親屬是特定的幾個(gè)人，并且住所相對(duì)穩(wěn)定，黃喬生等使用人比較容易找到或者聯(lián)系到周某某近親屬，交易成本不算太高，但就像前文分析的那樣，周某某近親屬容易利用其享有的初始法益而坐地起價(jià)，阻礙買(mǎi)賣(mài)法益的順利進(jìn)行。2.責(zé)任規(guī)則的保護(hù)?！翱?梅框架”所謂的責(zé)任規(guī)則，是指“只要愿意支付一個(gè)客觀確定的價(jià)值，就可以消滅(destroy)一個(gè)初始法益?！雹谝簿褪钦f(shuō)，移轉(zhuǎn)法益的價(jià)格不再由當(dāng)事人自愿協(xié)商確定，而是由第三方確定法益的交易價(jià)格。這時(shí)，“法益實(shí)際上被劃分為了兩半，一半是法益擁有者的求償權(quán):當(dāng)法定情形發(fā)生時(shí)，可以從法益剝奪者那里獲得賠償?shù)臋?quán)利;另一半是法益相對(duì)人的征用權(quán):當(dāng)法定情形發(fā)生時(shí)，可以通過(guò)支付法定價(jià)格，從法益擁有者那里合法取得法益的權(quán)利。”③簡(jiǎn)言之，只要黃喬生等合理使用者愿意支付一個(gè)客觀確定的價(jià)值，就可以消滅周某某近親屬的初始法益。將初始法益賦予周某某近親屬，意味著周某某近親屬可以無(wú)止境地對(duì)不特定的合理使用者收取法益被移轉(zhuǎn)或者被征用的價(jià)款，這顯然是不可取的。3.禁易規(guī)則。依照“卡-梅框架”，禁易規(guī)則的基本含義，是在明確法益歸屬的同時(shí)，卻“不許法益在即使是自愿的買(mǎi)賣(mài)雙方之間進(jìn)行轉(zhuǎn)讓?！雹茉诒景钢?，倘若對(duì)周某某肖像所享有的初始法益是一種于禁止移轉(zhuǎn)的法益，將初始法益配置給周某某近親屬，則周某某近親屬不得再移轉(zhuǎn)初始法益，任何其他人亦不得合理使用周某某的肖像，此時(shí)阻斷了社會(huì)公眾對(duì)周某某肖像的合理使用。

(二)若將初始法益配置給黃喬生等合理使用人。1.財(cái)產(chǎn)規(guī)則的保護(hù)。不考慮交易成本時(shí)，倘若將初始法益配置給黃喬生等合理使用者，那么黃喬生等被告有權(quán)就周某某的肖像進(jìn)行正當(dāng)合理地使用，而周某某的近親屬若要禁止黃喬生等人對(duì)周某某肖像的使用，則應(yīng)當(dāng)找黃喬生等人進(jìn)行協(xié)商，通過(guò)向黃喬生等人支付一定的價(jià)款，從而將黃喬生等人享有的法益購(gòu)買(mǎi)過(guò)來(lái)。在這種情形下，合理使用人因?yàn)橄碛谐跏挤ㄒ?，在價(jià)格的確定上，黃喬生等使用人占主導(dǎo)地位，某一特定使用人在使用周某某肖像之后所能產(chǎn)生的收益相對(duì)而言比較容易確定，而肖像的合理使用人也更樂(lè)意以比較客觀合理的價(jià)格將此法益賣(mài)出去?？紤]交易成本時(shí)，若將初始法益配置給合理使用人，可以肯定的是，周某某肖像的合理使用人遠(yuǎn)遠(yuǎn)不至個(gè)別幾個(gè)人，而若周某某近親屬想要購(gòu)買(mǎi)該法益，就需要在不同地區(qū)找不同的使用人，這是非常高的交易成本，對(duì)周某某近親屬而言，面對(duì)如此高的交易成本，恐怕也不愿意主動(dòng)找使用人進(jìn)行協(xié)商購(gòu)買(mǎi)法益，如果付出的代價(jià)太高而購(gòu)買(mǎi)的法益對(duì)己方又產(chǎn)生不了太大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，周某某近親屬自然不會(huì)選擇從使用人手中購(gòu)買(mǎi)法益。2.責(zé)任規(guī)則的保護(hù)。如果將法益配置給黃喬生等合理使用者，那么黃喬生等合理使用者便擁有求償權(quán)，周某某近親屬擁有征用權(quán)，周某某近親屬可以不事先與黃喬生等合理使用者進(jìn)行協(xié)商而直接禁止使用者使用周某某的肖像，只要周某某的近親屬給予黃喬生等合理使用者特定數(shù)額的價(jià)款，而黃喬生等合理使用者基于求償權(quán)獲得該筆價(jià)款。簡(jiǎn)言之，只要周某某近親屬愿意支付一個(gè)客觀確定的價(jià)格，就可以消滅黃喬生等合理使用人的初始法益。但是在現(xiàn)實(shí)生活中，對(duì)周某某肖像的合理使用者是數(shù)不勝數(shù)的，周某某的近親屬不可能向所有的合理使用者支付征用費(fèi)，最終的結(jié)果就是，合理使用者不需要支付任何費(fèi)用而使用周某某的肖像。綜合以上分析，我認(rèn)為應(yīng)當(dāng)將初始法益配置給合理使用人，在財(cái)產(chǎn)規(guī)則下還是責(zé)任規(guī)則下保護(hù)合理使用人的初始法益，本應(yīng)視兩種規(guī)則下哪個(gè)交易成本更低而定，但由于本案的特殊性，當(dāng)初始法益已經(jīng)配置給合理使用人時(shí)，周某某近親屬都不會(huì)花巨額向無(wú)數(shù)合理使用者購(gòu)買(mǎi)或征用初始法益，所以，兩種規(guī)則下，將初始法益配置給合理使用人，都是可行的，不存在哪個(gè)更優(yōu)的問(wèn)題。3.禁易規(guī)則。將初始法益配置給合理使用人，然后適用禁易規(guī)則，意味著社會(huì)公眾有權(quán)合理使用周某某肖像并且有權(quán)不接受周某某近親屬對(duì)該法益的購(gòu)買(mǎi)或征用。

四、總結(jié)

綜合以上所有分析，我認(rèn)為將周某某肖像所具有的初始法益配置給周某某的近親屬是不妥的，無(wú)論是在財(cái)產(chǎn)規(guī)則下還是責(zé)任規(guī)則下，他們會(huì)坐享巨額價(jià)款，在禁易規(guī)則下，他們會(huì)阻斷社會(huì)公眾會(huì)周某某肖像的合理使用。

而將初始法益配置給合理使用者較為妥當(dāng)，無(wú)論是在財(cái)產(chǎn)規(guī)則還是責(zé)任規(guī)則亦或使禁易規(guī)則下，都不會(huì)給周某某近親屬造成財(cái)產(chǎn)損害，頂多是周某某近親屬在精神層面的不樂(lè)意，但只要使用人的行為是合理正當(dāng)?shù)?，即使周某某近親屬不樂(lè)意，也應(yīng)當(dāng)忍受。

【注釋】

①參見(jiàn)[美]吉多·卡拉布雷西，[美]道格拉斯·梅拉米德：《財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與不可讓渡性:“‘大教堂’的一幅景觀”》，凌斌譯，[美]威特曼主編：《法律經(jīng)濟(jì)學(xué)文獻(xiàn)精選》，法律出版社 2006 年版。

②同前注。

③凌斌：“法律救濟(jì)的規(guī)則選擇:財(cái)產(chǎn)規(guī)則、責(zé)任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟(jì)學(xué)重構(gòu)”，《中國(guó)法學(xué)》2012年第6期。

④同前注1。