(上海大學法學院 上海 200444)

一、案情簡述

《周某某像傳》是一本介紹周某某生平的人物傳記類書籍，2013年7月該書出版后隨即引發(fā)了一場關于周某某肖像權的糾紛。周令飛等四名孫子女以該書照片侵犯周某某肖像權為由，將作者黃喬生和出版單位、銷售商一同告上法庭。

經(jīng)法院查明，涉案的114張照片中，大部分來源于許廣平、周海嬰生前對北京周某某博物館的捐贈，這些照片目前由該館保管收藏。

二、《周某某像傳》案中存在的利益沖突

只有不同主體之間存在利益沖突，才會出現(xiàn)將初始法益配置給哪方，以及完成法益初始配置之后如何保護的問題，即只有存在利益沖突時，才有卡-梅框架適用的必要性。

所以，欲用卡-梅框架分析《周某某像傳》案，必須先分析此案中的利益沖突。在《周某某像傳》案中，涉及到的雙方當事人分別是原告周某某的近親屬和被告黃喬生、出版單位、銷售商。原告和被告分別對周某某的肖像享有一定的利益，原告即周某某的近親屬的法益是對周某某的肖像享有壟斷性的精神和經(jīng)濟利益，被告黃喬生、出版單位、銷售商的法益是對周某某的肖像享有正當使用的利益。將法益配置給哪一方，就需要用卡梅框架模擬將法益配置給不同主體之后，如何用財產(chǎn)規(guī)則和責任規(guī)則甚至是不可讓渡規(guī)則進行保護，以選擇出最優(yōu)的法益配置及保護方案。

三、基于卡-梅框架處理《周某某像傳》案的幾種可能性

(一)若將初始法益配置給周某某近親屬。1.財產(chǎn)規(guī)則的保護。財產(chǎn)規(guī)則意味著國家允許和保護法益的自愿交易:“要想從擁有者那里得到法益，必須通過自愿交易，也就是從擁有者那里以賣方同意的法益價格加以購買?！雹俨豢紤]交易成本時，倘若將初始法益配置給周某某近親屬，其近親屬可以壟斷性地使用其肖像，而黃喬生等被告應當通過與周某某近親屬協(xié)商，并向周某某近親屬支付一定的對價，換得被告方利用周某某肖像的權利。此時，周某某近親屬享有初始法益，在價格的確定上，周某某的近親屬占主導地位，周某某的近親屬當然會盡可能地抬高價格。在此種情形下，被配置初始法益的主體的就地起價行為往往會阻斷自愿協(xié)商的路徑，雙方難以就購買法益的價格達成一致，從而被迫進入責任規(guī)則?？紤]交易成本時，若將初始法益配置給周某某近親屬，周某某近親屬是特定的幾個人，并且住所相對穩(wěn)定，黃喬生等使用人比較容易找到或者聯(lián)系到周某某近親屬，交易成本不算太高，但就像前文分析的那樣，周某某近親屬容易利用其享有的初始法益而坐地起價，阻礙買賣法益的順利進行。2.責任規(guī)則的保護?！翱?梅框架”所謂的責任規(guī)則，是指“只要愿意支付一個客觀確定的價值，就可以消滅(destroy)一個初始法益?！雹谝簿褪钦f，移轉法益的價格不再由當事人自愿協(xié)商確定，而是由第三方確定法益的交易價格。這時，“法益實際上被劃分為了兩半，一半是法益擁有者的求償權:當法定情形發(fā)生時，可以從法益剝奪者那里獲得賠償?shù)臋嗬?另一半是法益相對人的征用權:當法定情形發(fā)生時，可以通過支付法定價格，從法益擁有者那里合法取得法益的權利?！雹酆喲灾?，只要黃喬生等合理使用者愿意支付一個客觀確定的價值，就可以消滅周某某近親屬的初始法益。將初始法益賦予周某某近親屬，意味著周某某近親屬可以無止境地對不特定的合理使用者收取法益被移轉或者被征用的價款，這顯然是不可取的。3.禁易規(guī)則。依照“卡-梅框架”，禁易規(guī)則的基本含義，是在明確法益歸屬的同時，卻“不許法益在即使是自愿的買賣雙方之間進行轉讓。”④在本案中，倘若對周某某肖像所享有的初始法益是一種于禁止移轉的法益，將初始法益配置給周某某近親屬，則周某某近親屬不得再移轉初始法益，任何其他人亦不得合理使用周某某的肖像，此時阻斷了社會公眾對周某某肖像的合理使用。

(二)若將初始法益配置給黃喬生等合理使用人。1.財產(chǎn)規(guī)則的保護。不考慮交易成本時，倘若將初始法益配置給黃喬生等合理使用者，那么黃喬生等被告有權就周某某的肖像進行正當合理地使用，而周某某的近親屬若要禁止黃喬生等人對周某某肖像的使用，則應當找黃喬生等人進行協(xié)商，通過向黃喬生等人支付一定的價款，從而將黃喬生等人享有的法益購買過來。在這種情形下，合理使用人因為享有初始法益，在價格的確定上，黃喬生等使用人占主導地位，某一特定使用人在使用周某某肖像之后所能產(chǎn)生的收益相對而言比較容易確定，而肖像的合理使用人也更樂意以比較客觀合理的價格將此法益賣出去?？紤]交易成本時，若將初始法益配置給合理使用人，可以肯定的是，周某某肖像的合理使用人遠遠不至個別幾個人，而若周某某近親屬想要購買該法益，就需要在不同地區(qū)找不同的使用人，這是非常高的交易成本，對周某某近親屬而言，面對如此高的交易成本，恐怕也不愿意主動找使用人進行協(xié)商購買法益，如果付出的代價太高而購買的法益對己方又產(chǎn)生不了太大的經(jīng)濟價值，周某某近親屬自然不會選擇從使用人手中購買法益。2.責任規(guī)則的保護。如果將法益配置給黃喬生等合理使用者，那么黃喬生等合理使用者便擁有求償權，周某某近親屬擁有征用權，周某某近親屬可以不事先與黃喬生等合理使用者進行協(xié)商而直接禁止使用者使用周某某的肖像，只要周某某的近親屬給予黃喬生等合理使用者特定數(shù)額的價款，而黃喬生等合理使用者基于求償權獲得該筆價款。簡言之，只要周某某近親屬愿意支付一個客觀確定的價格，就可以消滅黃喬生等合理使用人的初始法益。但是在現(xiàn)實生活中，對周某某肖像的合理使用者是數(shù)不勝數(shù)的，周某某的近親屬不可能向所有的合理使用者支付征用費，最終的結果就是，合理使用者不需要支付任何費用而使用周某某的肖像。綜合以上分析，我認為應當將初始法益配置給合理使用人，在財產(chǎn)規(guī)則下還是責任規(guī)則下保護合理使用人的初始法益，本應視兩種規(guī)則下哪個交易成本更低而定，但由于本案的特殊性，當初始法益已經(jīng)配置給合理使用人時，周某某近親屬都不會花巨額向無數(shù)合理使用者購買或征用初始法益，所以，兩種規(guī)則下，將初始法益配置給合理使用人，都是可行的，不存在哪個更優(yōu)的問題。3.禁易規(guī)則。將初始法益配置給合理使用人，然后適用禁易規(guī)則，意味著社會公眾有權合理使用周某某肖像并且有權不接受周某某近親屬對該法益的購買或征用。

四、總結

綜合以上所有分析，我認為將周某某肖像所具有的初始法益配置給周某某的近親屬是不妥的，無論是在財產(chǎn)規(guī)則下還是責任規(guī)則下，他們會坐享巨額價款，在禁易規(guī)則下，他們會阻斷社會公眾會周某某肖像的合理使用。

而將初始法益配置給合理使用者較為妥當，無論是在財產(chǎn)規(guī)則還是責任規(guī)則亦或使禁易規(guī)則下，都不會給周某某近親屬造成財產(chǎn)損害，頂多是周某某近親屬在精神層面的不樂意，但只要使用人的行為是合理正當?shù)?，即使周某某近親屬不樂意，也應當忍受。

【注釋】

①參見[美]吉多·卡拉布雷西，[美]道格拉斯·梅拉米德：《財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與不可讓渡性:“‘大教堂’的一幅景觀”》，凌斌譯，[美]威特曼主編：《法律經(jīng)濟學文獻精選》，法律出版社 2006 年版。

②同前注。

③凌斌：“法律救濟的規(guī)則選擇:財產(chǎn)規(guī)則、責任規(guī)則與卡梅框架的法律經(jīng)濟學重構”，《中國法學》2012年第6期。

④同前注1。