吳永輝，吳 偉

(1.鄭州輕工業(yè)大學 政法學院，河南 鄭州 450002；2.云南省監(jiān)察委員會 案件審理室，云南 昆明 650000)

一、研究的緣起

傳統(tǒng)刑法理論認為，一個罪名只能有一種罪過，然而，法律自身的復雜性決定了并非所有罪名的罪過形式都呈現(xiàn)出單一性的特點。早期關于丟失槍支不報罪、濫用職權罪的罪過爭議，晚近關于食品監(jiān)管瀆職罪、妨害傳染病防治罪的罪過之爭，均對“一個罪名只能有一種罪過”的傳統(tǒng)觀點造成了沖擊。對此，學界提出了諸多解決方案，如客觀的超過要素理論、復合罪過形式理論、主要罪過理論、罪體—罪責—罪量理論以及嚴格責任理論。筆者曾對上述觀點進行了評析(本文不再贅述)，并在此基礎上提出了并存罪過的觀點，即一個罪名的罪過形式在理論上既可以是故意，也可以是過失(1)具體可參見盧有學，吳永輝：《論我國刑法中的并存罪過現(xiàn)象》，載《甘肅政法學院學報》2015年第5期。。

然而，一方面，既然并存罪過是對我國《刑法》中某些罪名進行理論解讀的產物，那就必須說明如何在我國刑法的理論體系內實現(xiàn)自洽，尤其是要對涉及犯罪構成體系和責任主義原則的罪體—罪責—罪量理論、嚴格責任理論作出回應，否則并存罪過就缺乏堅實的理論根基；另一方面，要對并存罪過進行全面的類型化分析，以深化認識。例如，在基本罪過并存中，濫用職權罪和玩忽職守罪同為并存罪過罪名，如何對二者進行區(qū)分？再如，在加重罪過并存中，對結果加重犯和行為加重犯的論證不能忽視其違法類型的獨立性，而動機加重犯的提出將進一步豐富和完善加重罪過并存的類型體系。鑒于此，筆者認為，有必要對并存罪過理論作進一步的拓展和深化。

二、并存罪過的理論證成

(一)并存罪過契合四要件犯罪構成體系

研究某個問題必須將其置于特定的理論體系之中，這是理論連貫性的必然要求，就刑法而言，任何理論問題的探討都繞不開犯罪構成體系。在我國，關于犯罪構成體系的論戰(zhàn)幾乎達到了“白熱化”的程度，主要有維持說、重構說、改良說三種觀點。雖然主張引進德日階層論體系的重構說風頭正勁，并逐步成為有力說，但從理論延續(xù)性的角度看，四要件理論經(jīng)歷了幾十年的歷史積淀，得到了學界的普遍認可，并不存在根本性缺陷，而且從司法適用的角度看，四要件理論基本上也是妥當?shù)?，并不存在明顯的司法障礙。因而，四要件理論不但是理論界的“通說”，也是實務界的“通說”[1]。鑒于此，本文將并存罪過置于傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系之內進行理論闡釋，這也是基于理論穩(wěn)妥性的考量。

傳統(tǒng)的四要件犯罪構成體系是平面封閉式的，這就決定了凡是犯罪構成中規(guī)定的要素都是構成要件要素，不可能存在游離于犯罪構成之外的客觀處罰條件。眾所周知，傳統(tǒng)的犯罪構成由犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面四要件組成，各個要件的地位是平等的。判斷行為是否構成犯罪的標準就是四要件是否齊備，任何一個要件的缺失都將產生無罪的法律后果，各個要件的命運可謂“一榮俱榮、一損俱損”，這與大陸法系階層犯罪構成體系中各個要件之間遞進式的判斷是不同的。平面式的判斷決定了犯罪構成體系的封閉性，任何影響犯罪成立的要素都必須內化為構成要件要素，而遞進式的判斷決定了犯罪構成體系的開放性，具備三階層并不必然會受到刑罰懲罰，這就有了客觀處罰條件存在的空間。以濫用職權罪為例，“致使……遭受重大損失”是危害結果，對其罪過的判斷必然以行為人對危害結果的主觀心態(tài)為準。但是，有的學者為了說明濫用職權罪是故意犯罪，將“致使……遭受重大損失”界定為客觀的超過要素或罪量因素，從而認為對其僅需具有認識可能性或無須認識。前者在理論上難以自洽，邏輯上難以自圓其說，后者則將罪量因素界定為客觀處罰條件(2)值得注意的是，持罪量觀點的陳興良教授在其《規(guī)范刑法學》(第二版)中主張，在我國不能承認構成要件之外的客觀處罰條件，但他在《規(guī)范刑法學》(第三版)中卻又認為罪量因素其實就是客觀處罰條件。，但這一認識不無疑問。

將罪量因素界定為客觀處罰條件背離了我國刑法的規(guī)范立場。通常來說，“人們把這些必須附加在有責的不法行為中并且能夠引發(fā)刑事可罰性的情況，稱為刑事可罰性的客觀條件”[2]，可見，客觀處罰條件是不法與罪責之外的刑罰發(fā)動事由，犯罪成立與應受刑罰懲罰是相互分離的。而我國《刑法》第十三條關于犯罪概念的規(guī)定已經(jīng)表明，應受刑罰懲罰性是犯罪的基本特征之一，這就意味著應受刑罰懲罰性是犯罪成立的應有之義，不具備應受刑罰懲罰性就不成立犯罪。因此，我國刑法中沒有客觀處罰條件存在的空間。如果將濫用職權罪中的“致使……遭受重大損失”界定為客觀的處罰條件，則其不再是行為人主觀認識的對象。有學者就認為，“濫用職權罪的罪責形式是故意。這里的故意是指明知是濫用職權的行為而有意實施的主觀心理狀態(tài)”[3]。如此一來，在罪過形式的認定上就不得不采用行為標準說。但是，從我國《刑法》第十四條、第十五條的規(guī)定來看，我國對罪過形式的認定采取的是結果標準說(3)或許會有人產生這樣的疑問，即如何用結果標準說解釋行為犯和危險犯的罪過形式？筆者認為，刑法總則的規(guī)定對刑法分則罪名的解釋與適用應當具有普遍的指導意義，問題的關鍵是如何理解這里的“危害結果”，通說將危害結果認定為構成要件結果(實害結果)，則危害結果僅僅存在于結果犯當中。但是，通說又認為危害結果是危害行為對直接客體造成的侵害事實，而犯罪客體是犯罪構成的必備要件，從邏輯上講，既然任何犯罪行為都會侵害犯罪客體，那么，作為犯罪客體被侵害的客觀事實的危害結果也必然存在于所有犯罪中。唯一合理的解釋就是，應當將危害結果界定為“犯罪行為對刑法所保護的人或物的存在狀態(tài)的改變”，這樣一來，行為犯、危險犯也存在危害結果。?？梢?，將罪量因素界定為客觀處罰條件背離了我國刑法的規(guī)范立場。

從國外關于客觀處罰條件的立法例看，罪量因素并不具備客觀處罰條件的特征?！度毡拘谭ǖ洹返?97條第2款規(guī)定：“將要成為公務員的人，就其將要擔任的職務，接受請托、收受、要求或約定賄賂，事后成為公務員的，處五年以下懲役。”《德國刑法典》第283條第6款規(guī)定：“該行為僅在停止支付，或就其財產宣告破產程序或宣告破產的申請因缺乏破產人財產而被駁回時，始可處罰。”不難看出，無論是事后受賄罪中的“事后成為公務員”(第三方任命)，還是破產罪中的“停止支付、宣告破產程序或破產申請被駁回”(法院做出)，所有這些客觀處罰條件都與犯罪行為無關，并與犯罪行為相分離，且“通常是第三人行為的結果”[4]。然而，諸如濫用職權罪中“致使……遭受重大損失”等罪量因素，一方面它作為危害后果與危害行為緊密相連，另一方面它并不是第三方行為的產物。因此，罪量因素并不具備客觀處罰條件應有的特征。

(二)并存罪過符合責任主義原則的要求

責任主義是現(xiàn)代刑法的基本原則之一，包括消極的責任主義和積極的責任主義兩個面向。在人權保障備受重視的現(xiàn)代社會，其通常是在消極意義上被運用的，即只有當行為人對符合構成要件的違法事實具有非難可能性時，才能將其歸責于行為人，無責任則無刑罰。責任理論雖然經(jīng)歷了從心理責任論到規(guī)范責任論的發(fā)展歷程，但故意和過失始終是不可或缺的因素，對于任何構成要件事實，只有當行為人對之具有故意或過失時，才能對行為人加以非難。反過來講，不在行為人主觀罪過范圍內的要素，必然不屬于構成要件要素，行為人對之也無須負責。而且，責任主義不僅是定罪原則，也是量刑原則，后者強調對行為人判處的刑罰量應與其責任相當?？陀^的超過要素理論和罪體—罪責—罪量理論強調行為人對某些構成要素只需具有認識可能性或者根本無須認識，實質上和客觀處罰條件理論沒有本質差異，這不僅與我國平面封閉式的犯罪構成體系不協(xié)調，更與責任主義原則相違背。

值得注意的是，有學者據(jù)此提出了不同于傳統(tǒng)認識的嚴格責任理論，即“在行為人主觀罪過具體形式不明確時，仍然對其危害社會并觸犯刑律的行為追究刑事責任的制度”[5]。論者依據(jù)辯證唯物主義學說和現(xiàn)代心理學知識，以人們主觀認識的歷史局限性和事物的復雜性作為其理論根據(jù)，指出該理論具有方便司法操作、減輕舉證負擔的實踐功能。該說與復合罪過形式理論基本一致，所不同的是，復合罪過形式理論是將間接故意和過于自信的過失糅合在一起創(chuàng)造出一種新的罪過形式，而嚴格責任理論強調罪過形式不明確時，只要其他事實清楚就不刻意區(qū)分行為人的主觀罪過，直接追究刑事責任即可。

然而，嚴格責任理論存在諸多疑問。首先，根據(jù)嚴格責任理論，如果某罪的罪過形式不明，只要行為人的行為符合犯罪構成的客觀方面，且不存在其他阻卻事由，就可以直接對其定罪量刑。即使為了方便定罪而不考慮具體的罪過形式，但量刑時如果不強調差別則必然違背量刑意義上的責任主義。因為故意、過失作為責任要素，其責任程度大小會影響到刑罰量的大小，“該原則(作為量刑標準的責任主義)的實質意義是刑罰的輕重程度必須以由犯罪的三個構成要件即符合構成要件的性質、違法性和有責性所構成的犯罪本身的輕重程度作為標準……如果把故意或過失解釋為主觀要素，那么除了上述要素外，應該認為故意重于過失”[6]，但在嚴格責任理論的語境下很難體現(xiàn)這種差別。雖說并存罪過主張同一罪名的罪過形式在理論上既可以是故意也可以是過失，但在司法認定時，故意和過失是擇一適用的，即承認故意和過失的界限，量刑時在既有的法定刑幅度內有所區(qū)別。

其次，嚴格責任理論強調自身不同于無罪過責任，只是罪過形式不明確而已，因而完全符合“任何犯罪都是行為人在主觀罪過支配下通過犯罪行為作用于犯罪客體的過程”的犯罪構成理論。但是，犯罪構成理論不僅要求構成要件齊備，而且要求各構成要件的內涵應當是相對明晰的，這是刑法明確性的必然要求。雖說復合罪過形式理論也認為間接故意與過于自信的過失之間難以區(qū)分，但其將二者復合在一起創(chuàng)造出了一種與故意、過失相并列的、確定的第三種罪過形式，而嚴格責任理論在罪過形式不明確時并未創(chuàng)造出新的罪過類型，作為構成要件主觀方面的內涵變得模糊不清，而且嚴格責任理論更為大膽地將界限明了的直接故意和疏忽大意的過失也納入“罪過形式不明確”的范圍，實在令人疑惑不解。

最后，“嚴格責任”這個術語具有特定的內涵，其起源于英美刑法，即“授權將一個道德上無過錯但實施了刑法定義中要求具備犯罪心理的違法行為的人定罪的刑事責任規(guī)則”[7]。其最初主要適用于污染環(huán)境等公害犯罪。事實上，在責任主義原則獲得普遍認同的今天，英美刑法中的嚴格責任亦有真正的嚴格責任和非真正的嚴格責任之分，“真正意義上的嚴格責任僅適用于違警罪等輕微犯罪，對于這些犯罪只要證明行為人實施了法律規(guī)定的行為或導致了法律規(guī)定的結果即可處罰，不需要證明其主觀上是否存在過錯。非真正意義上的嚴格責任是指不必證明行為人對某一或幾個要件存在主觀過錯即可定罪，但是對于其他要件控訴方仍需要證明”[8]?？梢姡瑐鹘y(tǒng)認識上的嚴格責任是有其特定內涵和適用范圍的，論者以完全相同的術語表達迥異于傳統(tǒng)見解的做法實不可取。

總而言之，罪體—罪責—罪量理論將罪量因素界定為客觀的處罰條件突破了我國傳統(tǒng)的犯罪構成體系，背離了規(guī)范主義的立場，而嚴格責任理論有違責任主義原則。相比而言，并存罪過乃是在既有的犯罪構成體系之內，針對法律文本進行理論解讀的產物。然而，這是否意味著并存罪過“堅持的是規(guī)范論的罪過形式判斷基準，即僅以罪刑規(guī)范作為罪過形式的判斷基準”[9]?事實上，并存罪過只是在立法層面上表現(xiàn)為故意、過失的并存形態(tài)，在個案的司法認定上仍體現(xiàn)為單一罪過，其承認故意與過失的區(qū)別，它并不是學者端坐書齋苦思冥想的結果，相反，鮮活的司法實踐已經(jīng)證明了它的存在(4)以濫用職權罪為例。故意型濫用職權案：最高人民檢察院指導案例第5號陳某、林某、李某濫用職權案；第6號羅甲、羅乙、朱某、羅丙濫用職權案(參見《中華人民共和國刑法：配套解讀與案例注釋》，中國法制出版社2015年版，第809頁)；過失型濫用職權案：最高人民法院指導性案例第345號王剛強、王鵬飛過失致人死亡案；朱興榮濫用職權案(參見劉為波：《刑事案例訴辯審評——瀆職罪》，中國檢察出版社2014年版，第281—286頁)。?！耙?guī)范主義的思路始終有脫離社會現(xiàn)實的危險，而客觀主義的思路則淡忘了所有規(guī)范的方面”[10]。并存罪過既有規(guī)范依據(jù)，又有事實基礎，是規(guī)范與事實互動的產物。

三、并存罪過的類型分析

類型化的分析有助于深化我們對事物的認識。并存罪過有基本罪過并存和加重罪過并存之分，后者根據(jù)加重類型的不同又可劃分為結果加重犯中的并存罪過、行為加重犯中的并存罪過、動機加重犯中的并存罪過。

(一)基本罪過并存

所謂基本罪過并存，是指某些基本犯的罪過形式既可以是故意也可以是過失。在我國刑法分則罪名中，比較典型的基本罪過并存的罪名有丟失槍支不報罪、污染環(huán)境罪、濫用職權罪、玩忽職守罪、食品監(jiān)管瀆職罪、妨害傳染病防治罪等，其中最具代表性的是濫用職權罪?？梢哉f，刑法理論上新近的幾種罪過學說(客觀的超過要素、復合罪過形式、主要罪過、復雜罪過等)都是圍繞濫用職權罪的罪過形式爭議提出來的。

如果承認濫用職權罪是并存罪過罪名，那么與之規(guī)定在同一法條中的玩忽職守罪是否也應當是并存罪過罪名呢？對此，筆者持肯定回答，因為唯有如此才能保持理論的一致性，在《刑法》對濫用職權罪和玩忽職守罪規(guī)定了相同的危害結果、配置了相同法定刑的情況下，承認前者的罪過可以并存，而后者卻只能是過失(理論上幾乎一邊倒地認為玩忽職守罪是過失犯罪)犯罪是說不通的。反觀客觀的超過要素理論，規(guī)定在同一法條中的“致使……遭受重大損失”在濫用職權罪中是僅需要有預見可能性的超過要素，在玩忽職守罪中卻又成了犯罪成立的危害結果(過失指向的對象)，這就導致“在解釋結果犯的罪過時，客觀的超過要素理論可能是隨時可用、隨時可棄的工具”[11]。問題在于，如果說濫用職權罪和玩忽職守罪都是并存罪過罪名的話，那二者如何區(qū)分呢？

筆者認為，二者的區(qū)別不在于主觀罪過不同，而在于行為方式不同，即前者是作為犯罪，后者是不作為犯罪，這也是對國內外立法例和相關司法解釋考察分析后得出的結論[12]。對此，有學者雖然承認濫用職權罪和玩忽職守罪都可以是故意犯罪和過失犯罪，但基于公共職務權責一體的理論，認為除了單純超越職權型的濫用職權和完全擅離職守型的玩忽職守外，濫用職權中的擅權妄為、不履行職權與玩忽職守中的不認真(正確)履行職責、在崗不履行職責是權與責一一對應的關系，權責一體決定了職權內的濫用職權和玩忽職守具有一體性，因此難以從行為方面對二者加以界分，由此主張將《刑法》第三百九十七條改造為“濫用職權、玩忽職守罪”的選擇性罪名[13]。

但問題在于，首先，權責一體是指行使什么樣的權力就應當承擔相應的責任，權力不能擺脫責任而存在[14]，其并非強調職權與職責的一一對應。濫用職權中的擅權妄為是胡亂履行職責，玩忽職守中的不認真(正確)履行職責是懈怠職責，一為積極，一為消極，二者并非完全對應的關系；其次，從語義學的角度看，所謂“濫用”，即胡亂或過度使用，濫用的前提是“用”。有學者認為，放棄職責、故意不履行職務也屬于濫用職權[15]，但是，沒有“用”又何談濫用呢？與之相對，所謂“玩忽”，即不嚴肅認真地對待，不認真(正確)履行職責雖說表面上有履行職責的行為，但不認真(正確)履職行為本身并不符合職責要求，本質上仍是負有認真(正確)履職的義務卻未盡職責的不作為；再次，超越職權型的濫用職權和擅離職守型的玩忽職守、擅權妄為型的濫用職權和不認真(正確)履行職責型的玩忽職守分別對應于作為和不作為，而所謂的放棄職權型的濫用職權本身就是不履行職責型的玩忽職守。一方面，從規(guī)范主義的立場看，相關司法解釋規(guī)定的濫用職權僅包括越權行使職權和違規(guī)行使職權,而不包含放棄行使職權(5)2006年《最高人民檢察院關于瀆職侵權犯罪案件立案標準的規(guī)定》明確規(guī)定：“濫用職權罪是指國家機關工作人員超越職權，違法決定、處理其無權決定、處理的事項，或者違反規(guī)定處理公務，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為。玩忽職守罪是指國家機關工作人員嚴重不負責任，不履行或者不認真履行職責，致使公共財產、國家和人民利益遭受重大損失的行為?！贝送猓枰⒁獾氖?，就立案標準而言，該解釋對濫用職權罪和玩忽職守罪作了區(qū)分規(guī)定(前者低于后者)，這也是傳統(tǒng)觀點認為前者是故意犯罪、后者是過失犯罪的重要依據(jù)之一。但是，2012年12月7日頒行的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋(一)》第一條已經(jīng)將兩罪的立案標準作了統(tǒng)一規(guī)定，再以前者重于后者，故意重于過失為依據(jù)，認定前者是故意犯罪、后者是過失犯罪的看法就難以成立了。；另一方面，“雖然放棄職守行為從主觀狀態(tài)上可以分為故意放棄職守和過失放棄職守，但這里的‘故意’‘過失’是針對放棄職守的行為來說的，而不是針對瀆職危害結果來說的，因而，不管是故意放棄職守還是過失放棄職守都可以構成玩忽職守類瀆職罪，根本沒有必要把故意放棄職守行為從玩忽職守行為中剝離出來”[16]，因此，二者的區(qū)別仍在于行為方式不同。

綜上所述，以行為方式區(qū)分濫用職權罪和玩忽職守罪不僅能使并存罪過保持理論上的連貫性，而且也能合理解釋為何規(guī)定在同一法條中的兩個不同罪名可以適用相同的法定刑這種立法現(xiàn)象，更何況，這種解釋結論源于司法解釋的規(guī)定，在理論上亦不存在自相矛盾之處，因而是妥當?shù)摹?/p>

(二)加重罪過并存

1.結果加重犯中的并存罪過

需要注意的是，結果加重犯中的并存罪過不同于將針對基本犯的危害結果的主觀心態(tài)和針對加重結果的主觀心態(tài)結合在一起的“混合罪過”?；旌献镞^(又稱雙重罪過、兩種罪過)源于蘇聯(lián)刑法，并為俄羅斯刑法所繼承，通常認為，“兩種罪過形式是指刑法分則條文規(guī)定的行為人對行為(犯罪)和結果(也是犯罪)的不同心理態(tài)度”[17]。在混合罪過中，罪過指向的對象是不同的，而在并存罪過中，不論是故意還是過失，指向的都是作為構成要件要素的危害結果。

具體到結果加重犯中的并存罪過，應以行為人對加重結果的主觀心態(tài)為罪過認定標準，就加重結果而言，“如認為是基本犯罪的處罰條件，那么，結果加重犯便不是獨立的犯罪形態(tài)，只能依附于基本犯罪；如認為加重結果是結果加重犯的構成要件，則意味著加重結果的出現(xiàn)改變了基本犯罪的罪責，構成一個新的犯罪。我們認為，加重結果不是基本犯罪的處罰條件，而是結果加重犯的構成要件”[18]。由此，某些加重結果改變了基本犯的違法類型，使加重犯成為一個獨立的犯罪構成，這便有了并存罪過存在的空間。當然，并不是所有的結果加重犯都存在并存罪過，如故意傷害致死，行為人對于死亡的加重結果只能持過失心態(tài)。但對于搶劫致人重傷、死亡，強奸致人重傷等情形，便有并存罪過存在的空間，具體理由如下：

其一，在某些結果加重犯中，除了過失之外，只有認定行為人對加重結果還可以出于故意才能實現(xiàn)罪刑均衡。在行為人意圖先將行為人打成重傷而后再劫取財物的情形下，對行為人應以故意傷害罪(致人重傷)和普通搶劫罪數(shù)罪并罰，最高可判處20年有期徒刑，而搶劫致人重傷的情況下，如果認為行為人對加重結果只能出于過失，那么在過失的情形下，對行為人卻可以在十年以上有期徒刑、無期徒刑或死刑的法定刑幅度內量刑，最高可適用死刑。過失的主觀惡性明顯小于故意，在刑罰適用上也應當輕于故意，但上述情形顯然會造成罪刑失衡。因此，這里“致人重傷”既包含故意也包含過失。

其二，將某些結果加重犯視為獨立的犯罪構成更有利于說明罪過的并存形態(tài)，這在國外立法中已有體現(xiàn)。如《日本刑法典》第240條的規(guī)定(強盜致人死傷的情形)，在對死亡存在故意的案件中，判例曾主張屬于殺人罪與強盜致死罪的想象競合，但目前判例和通說均認為，只適用刑法第240條的后半段，即直接以強盜致死罪論處[19]。顯然，在將搶劫致人死亡的情形作為獨立的犯罪構成時，行為人對于被害人死亡的主觀心態(tài)既可以故意，也可以是過失，這與基本犯罪過形式的認定思路是一致的。當然，在我國，“從規(guī)范立場來看，這樣的罪過形式最終可能被認定為故意，但這不能成為否認這種特殊罪過形式在事實層面上存在的理由”[20]。

2.行為加重犯中的并存罪過

我國刑法理論對加重犯的探討主要圍繞結果加重犯和情節(jié)加重犯展開，但是，刑法分則中一些罪名的加重因素并不是純粹的結果或者情節(jié)，而是獨立的行為，即所謂的行為加重犯(6)有學者認為：“行為加重犯是指行為人在實施基本犯罪的過程中，實施了比基本犯罪行為的性質更為嚴重或者除實施了基本犯罪行為之外還實施了其他行為，而由法律規(guī)定相應加重的獨立的法定刑的犯罪形態(tài)?！逼溆挚梢苑譃槿悾盒袨楸旧砩鐣：π缘脑黾?、同種行為加重、異種行為加重。(盧宇蓉：《加重構成犯罪研究》，中國人民公安大學出版社2004年版，第289頁。)還有學者認為：“行為加重犯是指行為人在實施基本犯罪的過程中，實施了超出基本犯罪行為性質的更為嚴重的行為，或者除實施了基本犯罪行為之外還實施了其他行為，而由法律規(guī)定相應加重刑予以責難的犯罪形態(tài)?！?樓伯坤：《行為加重犯研究》，知識產權出版社2006年版，第202頁。)。關于行為加重犯爭論的核心在于，能否將行為自身社會危害性的增加和同種行為加重的情形認定為行為加重犯。例如，將誣告他人犯重罪的情形作為誣告他人犯輕罪情形的行為加重，這與其說是行為加重倒不如說是情節(jié)加重，同種行為加重的情形基本上是用連續(xù)犯的原理予以解釋，將其作為加重行為意義不大。因此，作為行為加重犯中的加重行為應當具有典型性、獨立性、異質性的特點，即因加重行為的存在導致犯罪構成發(fā)生質變。

典型的行為加重犯中的并存罪過情形是《刑法》第一百三十三條“因逃逸致人死亡”的規(guī)定。作為基本犯的交通肇事罪是過失犯罪，那么，行為人對作為加重結果的“因逃逸致人死亡”是否也只能是過失呢？筆者認為，行為人對“因逃逸致人死亡”的主觀心態(tài)既可以是故意也可以是過失，理由如下：

首先，認定行為人在因逃逸致人死亡情形下的主觀心態(tài)既可以是故意也可以是過失，是將其視為行為加重犯的必然結論。眾所周知，法律規(guī)則(法律規(guī)范)由假定條件、行為模式、法律后果三要素構成，具體到刑法規(guī)范，即體現(xiàn)為“罪狀+法定刑”。從《刑法》第一百三十三條后段的規(guī)定來看，作為加重其法定刑的因素是“因逃逸致人死亡”，實質上這是一種行為人在交通肇事后負有救助義務卻不履行，致使被害人因得不到救助而死亡的不作為，這顯然不同于交通肇事罪的基本罪狀。因而，“交通肇事逃逸致人死亡行為，具有刑法上獨立的行為價值。如果這種獨立的行為又是在具有不同于交通肇事行為的罪過支配下實施的，即應認定為獨立的犯罪行為”[21]。由此，行為人對“致人死亡”的危害結果既可以持故意心態(tài)也可以持過失心態(tài)。

其次，有學者指出，行為人在交通肇事致人重傷的情形下，不可能不知道要履行救助傷者的義務，因而，其逃逸時就絕不可能出于過失的心態(tài)[22]。一方面，論者混淆了行為人對“及時搶救傷者”的主觀心態(tài)和對“致人死亡”的危害結果的主觀心態(tài)，只有后者對罪過形式的認定才有意義；另一方面，論者將日常生活中通常發(fā)生的情形等同于刑法規(guī)范可能涵攝的所有類型。因為，當行為人交通肇事致人重傷后，明知自己有救助義務，但輕信事發(fā)地段人員較多，會有其他人將傷者送往醫(yī)院救治而逃逸，或誤以為被害人已經(jīng)死亡而逃逸，但根據(jù)當時的情況應當預見到被害人沒有死亡，最終導致被害人未得到及時救治而死亡的情形都是客觀存在的。因此，不能否認在交通肇事逃逸致人死亡的情形下，行為人可以出于過失的主觀心態(tài)。

最后，在行為人對“致人死亡”的危害結果出于故意(包括直接故意和間接故意)的情況下，并非一律認定為不作為的故意殺人罪。作為犯罪與不作為犯罪須具有等價性。這種等價性意味著被害人的生命完全處于行為人的支配之下，在行為人交通肇事后，沒有積極轉移被害人，而是直接逃跑、消極不救助的情形下，其對被害人并沒有排他性的支配權，其危害性與作為方式的故意殺人不可同日而語。關鍵是要根據(jù)被害人所處的環(huán)境、受傷程度等因素綜合判斷行為人對被害人是否處于絕對的、排他的支配地位。事實上，國外通常用保護責任者遺棄罪對交通肇事逃逸致人死亡的情形加以規(guī)制，如《日本刑法典》第219條規(guī)定：“犯前兩條之罪(遺棄罪和保護責任者遺棄罪)，因而致人死傷的，與傷害罪比較，依照較重的刑罰處斷。”在我國《刑法》所規(guī)定的遺棄罪難以對該情形進行規(guī)制，且難以將“因逃逸致人死亡”界定為結果加重犯或情節(jié)加重犯的困境下，將其解釋為獨立的行為加重犯與以保護責任者遺棄罪加以規(guī)制的效果基本上是相當?shù)?，不會導致重刑主義。

3.動機加重犯中的并存罪過

在我國刑法分則罪名中，除了將某種動機作為犯罪成立的責任要素(如投降罪中的貪生怕死動機)外，還存在一些因某種動機的存在而加重其法定刑的情形。這既不同于結果加重犯和行為加重犯，也不同于將各個主客觀因素加以概括規(guī)定的情節(jié)加重犯，筆者暫且將其界定為動機加重犯，即某個罪名因某種動機的存在而加重其法定刑的犯罪形態(tài)。

我國刑法理論通常認為，犯罪動機和犯罪目的緊密相連，且僅存在于直接故意犯罪中，如果采用通說的觀點，那么筆者所主張的“動機加重犯中存在并存罪過”的看法就可能遭到這樣的質疑：既然并存罪過罪名的罪過形式既可以是故意也可以是過失，而犯罪動機又僅存在于直接故意犯罪中，那么，當并存罪過罪名體現(xiàn)為過失或間接故意時，如何解釋犯罪動機的存在呢？

筆者認為，犯罪動機僅存在于直接故意犯罪中的看法并不妥當。從心理學的角度講，“動機是指激發(fā)和維持個體的行動，并使行動朝向一定目標的心理傾向或內部動力……動機是一個解釋性的術語，用來說明個體為什么會有這樣或那樣的行為……動機可以是有意識、有目的的，也可以是無意識的”[23]。犯罪動機應當是刺激或推動行為人實施犯罪行為的某種心理動因，不論行為人基于何種罪過形式實施犯罪行為都不會是平白無故的，都會存在某種心理動因。例如，行為人在過于自信過失的主觀心態(tài)支配下超速駕駛機動車，造成交通事故，行為人完全可能存在尋求刺激等動機。有學者認為，“除了疏忽大意的不作為犯罪(忘卻犯)以外，其他犯罪都有動機”[24]。但是，既然承認疏忽過失犯罪和不作為犯罪都存在犯罪動機，為何要將疏忽大意的不作為犯罪(忘卻犯)排除在外呢？在筆者看來，只要承認動機強調的是刺激或推動行為人實施行為的內在動因，就必然承認，人的任何犯罪行為都是在一定動機的刺激或推動下實施的。

因此，無論是從心理學的角度看，還是從實際情況看，犯罪動機可以存在于所有罪過形式的犯罪中，如此一來，以上質疑便可迎刃而解。在目前刑法分則規(guī)定的罪名中，存在并存罪過的動機加重犯情形是《刑法》第三百九十七條第二款前段的規(guī)定：“國家機關工作人員徇私舞弊，犯前款罪的(即濫用職權罪和玩忽職守罪)，處五年以下有期徒刑或者拘役?！痹谠撘?guī)定中，濫用職權或玩忽職守是客觀行為，造成重大損失是危害結果，法條新增的“徇私舞弊”導致了法定刑的加重，但行為人針對“重大損失”的危害結果既可以出于故意也可以出于過失的并存罪過心態(tài)并未受到影響，這就是動機加重犯中的并存罪過。但是，這一認識馬上又會遭遇這樣的詰問：如果說“徇私”是動機尚不存在較大爭議的話，那么“舞弊”屬于客觀行為更不會存在疑問，如此一來，此規(guī)定就不是單純因為徇私的動機而加重法定刑，而是“徇私動機+舞弊行為”共同加重了法定刑，所謂的動機加重犯的說法也就難以成立了。

如果僅從法條的字面含義分析，上述詰難的確無可置疑。但是，對法條的理解絕不能僅僅停留在文字本身，而應當結合罪名的規(guī)范目的進行實質解釋，如此方能得出合理的結論。首先，徇私(徇私情、徇私利)作為主觀動機已獲得了學界的基本認可，它本身是一種主觀的超過要素，并不需要與之對應的客觀行為；其次，并非所有的舞弊(弄虛作假、褻瀆職權)都獨立于濫用職權或玩忽職守的行為，在有些規(guī)定中，完全可以認為舞弊只是對瀆職行為的強調，“當刑法條文將舞弊作為同位語規(guī)定時，只要行為人實施了刑法條文所規(guī)定的具體的瀆職行為，就應認定其行為符合舞弊的要件”[25]。具體到《刑法》第三百九十七條第二款，舞弊并沒有超出濫用職權和玩忽職守的范圍，其不具有獨立意義，《刑法》第四百〇一條、第四百〇二條、第四百〇四條均可作同樣的解釋，當然，如果刑法條文僅規(guī)定了舞弊行為，其就具有獨立意義，如《刑法》第四百一十八條的招收公務員、學生徇私舞弊罪。最后，將這里的徇私作為主觀的超過要素，舞弊作為濫用職權或玩忽職守的同位語，其法定刑加重的原因就在于“徇私”而非“舞弊”，動機加重犯的提法得以維持。

四、結語

并存罪過絕非主觀臆想，它是事實與規(guī)范互動的產物。相比于罪體—罪責—罪量理論巨大的理論重構成本以及與責任主義原則、規(guī)范主義立場相違背的缺陷，并存罪過契合我國傳統(tǒng)的犯罪構成體系和法律規(guī)定，符合責任主義原則的要求。嚴格責任理論在司法操作上的便捷性難以掩蓋它與量刑意義上的責任主義相違背的窘境，相同的術語卻表達了與真正的嚴格責任迥然相異的含義更使其地位過于尷尬。并存罪過承認故意與過失之間的界限，并沒有突破我國二元四類的罪過體系。對并存罪過類型的進一步分析，一方面深化了我們對罪名的認識，另一方面豐富了加重罪過并存的類型體系，并且在對犯罪動機僅存在于直接故意犯罪的傳統(tǒng)觀點進行反思的基礎上，提出并論證了動機加重犯的存在。并存罪過的提出及展開是筆者在既有罪過理論的基礎上所做的一次嘗試性探索，其目的是進一步豐富和發(fā)展我國的罪過理論，同時為司法實踐提供必要的理論支持。