閆宇晨

1 問題的提出

隨著計(jì)算機(jī)技術(shù)的快速發(fā)展，大數(shù)據(jù)分析與深度學(xué)習(xí)等新技術(shù)將會(huì)在智慧圖書館建設(shè)中得以廣泛應(yīng)用，人工智能借助機(jī)器分析可以從龐大的數(shù)據(jù)中挖掘出各類有價(jià)值的信息，其中，從自然語言文本中挖掘用戶所感興趣的模式與知識(shí)的技術(shù)，一般稱為文本數(shù)據(jù)挖掘（Text Data Mining，TDM）[1]（1-2）。TDM 在國(guó)民經(jīng)濟(jì)各個(gè)領(lǐng)域都具有廣泛的應(yīng)用前景，尤其在公共文化服務(wù)領(lǐng)域，傳統(tǒng)圖書館在新技術(shù)的推動(dòng)下朝著智慧圖書館發(fā)展，TDM所帶來的精準(zhǔn)服務(wù)與智能化服務(wù)將進(jìn)一步促進(jìn)公共文化服務(wù)領(lǐng)域的繁榮。但隨著我國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)力度的不斷加大，TDM著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)給智慧圖書館建設(shè)與發(fā)展帶來了不小的挑戰(zhàn)[2]。一方面，以公共圖書館為代表的公共文化服務(wù)行業(yè)主張應(yīng)當(dāng)將TDM納入著作權(quán)例外的范疇，力圖借助自身行業(yè)特點(diǎn)及優(yōu)勢(shì)提高信息資源利用率，實(shí)現(xiàn)公共利益最大化；另一方面，傳統(tǒng)著作權(quán)產(chǎn)業(yè)則堅(jiān)持任何傳播技術(shù)的應(yīng)用，必須給著作權(quán)以充分的尊重，作者通過授權(quán)許可的方式實(shí)現(xiàn)創(chuàng)作的對(duì)價(jià)是使用作品的必備前提[3]。

近年來伴隨著英美、日本、歐盟等國(guó)家和地區(qū)各自TDM著作權(quán)例外制度的構(gòu)建，我國(guó)學(xué)界就是否應(yīng)當(dāng)對(duì)相關(guān)制度進(jìn)行法律移植，以及如何改造本土合理使用制度以適應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟(jì)的發(fā)展展開了激烈的爭(zhēng)論。歸納看來，主要包括以下兩種意見:一種意見認(rèn)為，應(yīng)借我國(guó)著作權(quán)法第三次修訂之機(jī)在合理使用制度中增設(shè)TDM著作權(quán)例外條款，即“出于科學(xué)研究或其他合理目的，可以在必要限度內(nèi)使用已經(jīng)合法接觸的作品開展信息分析”[4]。如此，以增進(jìn)社會(huì)福祉為主要目的的公共圖書館，其TDM行為可以在此條款支撐下合法開展“挖掘”活動(dòng)。另一種意見認(rèn)為，我國(guó)合理使用制度封閉式列舉的立法模式過于僵化，弊端凸顯，難以滿足數(shù)字技術(shù)快速發(fā)展的需求。應(yīng)在合理使用制度中引入“一般條款”，參考借鑒美國(guó)“四要素”判斷法，為轉(zhuǎn)換性使用的運(yùn)用提供充足的空間。實(shí)踐中，可將能夠產(chǎn)生獨(dú)立數(shù)據(jù)價(jià)值的機(jī)器分析行為認(rèn)定為轉(zhuǎn)換性使用，以此作為合法性基礎(chǔ)激勵(lì)創(chuàng)新發(fā)展[5]。但就法律修訂的實(shí)際情況來看，2020年11月修訂通過的《著作權(quán)法》中與圖書館合理使用密切相關(guān)的第二十四條未作大幅修改，并未就此問題作出學(xué)界期待的回應(yīng)。那么，如何在現(xiàn)有著作權(quán)法框架下有效應(yīng)對(duì)圖書館TDM侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)，維護(hù)著作權(quán)人利益的同時(shí)推動(dòng)智慧圖書館建設(shè)是我們當(dāng)下無法回避的問題。

2 對(duì)近年國(guó)外TDM著作權(quán)例外制度改革的梳理與反思

2.1 近年國(guó)外TDM著作權(quán)例外的制度變革

面對(duì)大數(shù)據(jù)時(shí)代TDM的著作權(quán)困境，各主要發(fā)達(dá)國(guó)家都做出了一定的制度性回應(yīng)，大致可分為兩種做法。第一種以美國(guó)為典型代表，其依托本國(guó)深厚的判例法基礎(chǔ)，借助合理使用的“一般條款”來判斷TDM是否屬于著作權(quán)例外，也即合理使用的“四要素”判斷法:第一項(xiàng)要素，使用行為的目的與特性；第二項(xiàng)要素，作品的性質(zhì)；第三項(xiàng)要素，使用作品的比重；第四項(xiàng)要素，對(duì)作品潛在市場(chǎng)所造成的影響①17 U.S.C.§107。。實(shí)踐中，法官通過對(duì)“四要素”進(jìn)行判斷，決定TDM行為是否增加了原作品新表達(dá)、新意義或新功能，進(jìn)而認(rèn)定是否構(gòu)成以轉(zhuǎn)換性使用（Transformative use）為目的的合理使用②Campbell v.Acuff-Rose Music，Inc.，510 U.S.569（1994）。?？偟膩砜?，美國(guó)版權(quán)法是以一種開放的態(tài)度對(duì)待新技術(shù)背景下作品使用方式的變化，依靠法官逐案判斷的方式認(rèn)定某種TDM行為是否符合著作權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)新的立法宗旨，轉(zhuǎn)換性使用的判斷在實(shí)踐中也充分展現(xiàn)了其靈活性。

第二種以日歐等發(fā)達(dá)國(guó)家、地區(qū)為代表，他們通過專門立法的方式規(guī)定TDM著作權(quán)例外。2009年日本著作權(quán)法進(jìn)行修訂，首次將計(jì)算機(jī)信息分析納入TDM著作權(quán)例外，該法第47條規(guī)定合法獲取作品的行為主體可以信息分析為目的實(shí)施復(fù)制、改編行為，并強(qiáng)調(diào)TDM著作權(quán)例外應(yīng)控制在僅用于計(jì)算機(jī)信息分析的必要限度內(nèi)，但并未排除商業(yè)目的的TDM[6]。2014年英國(guó)對(duì)《版權(quán)、設(shè)計(jì)與專利法1988》進(jìn)行修訂以回應(yīng)數(shù)字時(shí)代新形勢(shì)下信息技術(shù)發(fā)展的需要，新增TDM著作權(quán)例外規(guī)定，任何人都可以在無須征得版權(quán)人同意的情況下出于非商業(yè)目的開展TDM活動(dòng)。該法案第29條a款明確了構(gòu)成TDM著作權(quán)例外的要件:第一，行為人必須出于非商業(yè)目的；第二，TDM涉及信息不能轉(zhuǎn)讓他人或用作信息分析以外的目的；第三，任何意圖阻止或限制TDM的合同條款都不具有可執(zhí)行力[7]。2018年頒布生效的德國(guó)《著作權(quán)與鄰接權(quán)法》第44條b款和第60條d款規(guī)定，在權(quán)利人未聲明保留前提下，科研機(jī)構(gòu)出于非商業(yè)性研究目的復(fù)制作品屬于TDM著作權(quán)例外，此外，為合作進(jìn)行科學(xué)研究或?yàn)閷彶榭茖W(xué)研究的質(zhì)量而將TDM成果傳播至特定第三方也可納入例外范疇[8]。2019年4月歐盟正式批準(zhǔn)實(shí)施《數(shù)字化單一市場(chǎng)版權(quán)指令》（以下稱《指令》），《指令》第3條規(guī)定了“科研目的下的TDM例外”，即科研機(jī)構(gòu)在科學(xué)研究目的下開展TDM而實(shí)施的復(fù)制與擷取行為不侵犯著作權(quán)或數(shù)據(jù)庫(kù)權(quán)，原則上權(quán)利人不得通過合同條款規(guī)避TDM，需指出的是，科研機(jī)構(gòu)可以與私人主體合作進(jìn)行TDM并適當(dāng)兼顧商業(yè)目的?！吨噶睢返?條進(jìn)一步將非科研目的主體也納入TDM著作權(quán)例外行為主體范圍，但該主體只能進(jìn)行臨時(shí)復(fù)制行為，且允許權(quán)利人通過合適的方式排除TDM[9]。

總的來說，世界各主要發(fā)達(dá)國(guó)家已充分認(rèn)識(shí)到TDM所帶來的經(jīng)濟(jì)機(jī)遇，并積極探索以立法的方式降低數(shù)據(jù)挖掘成本、提高數(shù)據(jù)挖掘效率。但可看出，國(guó)外TDM著作權(quán)例外改革展現(xiàn)出多元化的特征，行為主體、行為目的、行為內(nèi)容等關(guān)鍵要素各國(guó)規(guī)定差異化明顯，并未形成統(tǒng)一做法（表1）。歸納看來，分為兩種立法模式:一是增設(shè)TDM著作權(quán)例外條款；二是將TDM納入合理使用判斷，以“一般條款”認(rèn)定其是否構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用。我們需要進(jìn)一步思考的是，這兩種立法模式是否具備法律移植的必要性和可能性，能否用于解決我國(guó)TDM著作權(quán)侵權(quán)問題。

表1 國(guó)外主要國(guó)家TDM著作權(quán)例外制度梳理

2.2 對(duì)國(guó)外TDM著作權(quán)例外制度改革的思考

2.2.1 貿(mào)然增設(shè)TDM著作權(quán)例外易引發(fā)實(shí)踐混亂沖突

各國(guó)TDM著作權(quán)例外制度仍處于探索建立過程中，不同國(guó)家展現(xiàn)出較大的立法差異，現(xiàn)有立法成果存在概念范疇不清、適用規(guī)則不明的問題，尚缺乏可借鑒的成熟規(guī)則體系。其一，概念范疇不清。以歐盟《指令》中“科研機(jī)構(gòu)”這一主體概念為例，《指令》第2條將“科研機(jī)構(gòu)”解釋為具有公共主體地位的科研單位和文化遺產(chǎn)單位，前者主要指大學(xué)（及其圖書館）與科研院所，后者是指圖書館、檔案館、博物館、影音文化遺產(chǎn)機(jī)構(gòu)。然而，考慮到實(shí)踐中TDM較多采用公私合作的方式，公共資金通常與具有商業(yè)目的的私人資本混合共同開展科研項(xiàng)目，為避免科研機(jī)構(gòu)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，《指令》又明確認(rèn)同了私人機(jī)構(gòu)可與科研主體共同參與TDM[10]。這一方面導(dǎo)致“科研機(jī)構(gòu)”這一主體范圍變得模糊，另一方面還會(huì)對(duì)TDM行為方式產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，似乎法律認(rèn)可公私合作方式下非科研機(jī)構(gòu)可以從事專屬于科研機(jī)構(gòu)的數(shù)據(jù)“復(fù)制和擷取”行為。其二，適用規(guī)則不明。例如，TDM以科研為目的開展研發(fā)進(jìn)而增進(jìn)社會(huì)福祉是值得肯認(rèn)的，但是否應(yīng)當(dāng)將商業(yè)利益為主要目的的私人機(jī)構(gòu)納入TDM著作權(quán)例外，各國(guó)存在不同做法。德國(guó)僅允許純科學(xué)研究目的的TDM著作權(quán)例外，即只有推動(dòng)科技文化發(fā)展的科研主體才能成為適格主體。然而，日本為了推動(dòng)本國(guó)人工智能產(chǎn)業(yè)的快速發(fā)展，擺脫自身在TDM領(lǐng)域發(fā)展整體落后的局面，不僅未對(duì)TDM著作權(quán)例外的行為主體作特別限制，還將行為目的解釋為“信息分析”這一寬泛的概念，商業(yè)性目的與非商業(yè)性目的都被納入TDM著作權(quán)例外范圍。

此外，貿(mào)然設(shè)置TDM著作權(quán)例外有失“利益平衡”考量。從知識(shí)產(chǎn)權(quán)法“利益平衡”理論的角度去看，不論是立法上的權(quán)利義務(wù)合理配置還是法律解釋和適用過程，都體現(xiàn)著知識(shí)產(chǎn)權(quán)人的專有權(quán)利和社會(huì)公眾權(quán)利、個(gè)人利益與社會(huì)公共利益等社會(huì)多元利益之間的平衡關(guān)系[11]。著作權(quán)法以賦予創(chuàng)作者財(cái)產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)作為激勵(lì)手段鼓勵(lì)文化創(chuàng)新，秉持著“先授權(quán)再使用”的原則，例外應(yīng)當(dāng)建立在周延的價(jià)值判斷基礎(chǔ)上。我國(guó)若未充分考量自身國(guó)情及相應(yīng)的立法價(jià)值，忽視各主體之間的復(fù)雜利益關(guān)系，貿(mào)然以著作權(quán)例外的方式將TDM行為合法化，必然會(huì)破壞創(chuàng)新成果保護(hù)機(jī)制，打破著作權(quán)制度中已有的平衡關(guān)系。

2.2.2 引入轉(zhuǎn)換性使用缺乏法律移植土壤

首先，從立法起源上看，美國(guó)作為轉(zhuǎn)換性使用的發(fā)源國(guó)，其合理使用判斷一直備受爭(zhēng)議，事實(shí)上從未形成統(tǒng)一判斷標(biāo)準(zhǔn)。1976年美國(guó)著作權(quán)法在總結(jié)近百年判例的基礎(chǔ)上將“四要素”判斷法寫入其中，然而，這種原則性的規(guī)定并未使合理使用的判斷變得輕松，相反“四要素”在界定上的模糊給學(xué)界和實(shí)務(wù)界帶來了諸多困惑。在著名的Sony案中，美國(guó)聯(lián)邦最高法院的大法官們認(rèn)為，對(duì)于私人錄制行為是否構(gòu)成合理使用重點(diǎn)在于“使用行為的目的與特性”（第一項(xiàng)要素）與“對(duì)作品潛在市場(chǎng)所造成的影響”（第四項(xiàng)要素）的判斷①Sony Corp.of America.v.University City Studios，Inc.，464 U.S.417（1984）。。波斯納大法官則認(rèn)為，“使用行為的目的與特性”（第一項(xiàng)要素）與“作品的性質(zhì)”（第二項(xiàng)要素）是空洞的，只有“使用作品的比重”（第三項(xiàng)要素）是符合經(jīng)濟(jì)學(xué)規(guī)律的判斷[12]。在著作權(quán)領(lǐng)域影響頗深的“谷歌數(shù)字圖書館案”中，谷歌圖書館計(jì)劃的大量復(fù)制行為明顯不符合“適當(dāng)引用”（第三項(xiàng)要素）的要求，且會(huì)對(duì)著作權(quán)人的潛在市場(chǎng)造成影響（第四項(xiàng)要素），但法院堅(jiān)持認(rèn)為對(duì)“使用行為的目的與特性”（第一項(xiàng)要素）的考量更為重要，商業(yè)性目的不能妨礙構(gòu)成合理使用，谷歌提供作品片段的行為是對(duì)原告作品的轉(zhuǎn)換性使用②Authors Guild，Inc.v.Google，Inc.804 F.3d 202（2nd Cir.2015）。。美國(guó)學(xué)者Nimmer在總結(jié)眾多相關(guān)判例后認(rèn)為:“合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)一直未形成統(tǒng)一，四要素在任何一種觀點(diǎn)中都可以得到合理主張”[13]。可見，雖然轉(zhuǎn)換性使用能夠?qū)侠硎褂玫膬r(jià)值判斷進(jìn)行調(diào)適，使其為作品使用的新型方式提供合法性基礎(chǔ)，但轉(zhuǎn)換性使用自身的外延模糊會(huì)造成合理使用的濫用。即使是經(jīng)歷二十余年相關(guān)司法實(shí)踐的美國(guó)，也未能形成統(tǒng)一的適用標(biāo)準(zhǔn)，法官們依然面臨著如何解釋的難題[14]。

其次，我國(guó)奉行嚴(yán)格的知識(shí)產(chǎn)權(quán)法定主義，主張知識(shí)產(chǎn)權(quán)的種類、權(quán)利客體、權(quán)利保護(hù)的范圍、權(quán)利的具體內(nèi)容等必須通過制定法做出嚴(yán)格而明確的規(guī)定[15]。如果引入合理使用“一般條款”作為TDM著作權(quán)侵權(quán)判斷方式，將極大地拓展法官自由裁量空間，這就意味著法官可以解釋、創(chuàng)設(shè)新的權(quán)利限制，TDM領(lǐng)域可能會(huì)成為數(shù)字時(shí)代著作權(quán)人合法利益被侵害的重災(zāi)區(qū)，行為人可以借由TDM形式侵犯他人著作權(quán)。因?yàn)榉芍贫纫浦膊荒苊撾x其適用環(huán)境，在判例法國(guó)家，先例確定下的規(guī)則可以約束其后司法裁判活動(dòng)，而在我國(guó)這樣的成文法國(guó)家，法院不同的解釋路徑會(huì)造成TDM著作權(quán)例外規(guī)則適用的不統(tǒng)一，引發(fā)司法裁判的沖突。

再次，從我國(guó)著作權(quán)法修訂的實(shí)際看，“一般條款”并未被納入合理使用。在司法實(shí)踐中，出現(xiàn)過法院超越當(dāng)時(shí)《著作權(quán)法》第二十二條所列舉的事項(xiàng)，徑行運(yùn)用美國(guó)合理使用“四要素”判斷法，從而認(rèn)定作品使用行為構(gòu)成轉(zhuǎn)換性使用的案件①北京市第一中級(jí)人民法院民事判決書（2011）一中民初字第1321號(hào)。。就此有學(xué)者主張引入合理使用“四要素”判斷法，在《著作權(quán)法》第三次修訂的第二稿、第三稿及其后的送審稿中也都曾出現(xiàn)有關(guān)合理使用的“一般條款”[16]。然而，2020年通過的最新版《著作權(quán)法》最終未采納開放式合理使用的立法模式，以謹(jǐn)慎的立法態(tài)度防止合理使用泛化為“一般條款”。綜上，在現(xiàn)階段繼續(xù)探討增設(shè)TDM著作權(quán)例外、探討是否引入“一般條款”似乎已不具有現(xiàn)實(shí)意義，本文也無意涉足廣義上的TDM合法性問題，通過上述分析意在說明，如何在我國(guó)現(xiàn)有的著作權(quán)法框架下尋求判定圖書館TDM行為合法性的進(jìn)路，對(duì)圖書館行業(yè)來說才是當(dāng)務(wù)之急。

3 TDM行為本質(zhì)屬性分析與著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生

TDM一般包含以下四個(gè)步驟:步驟1文本與數(shù)據(jù)收集、步驟2數(shù)據(jù)預(yù)處理、步驟3建立數(shù)據(jù)模型、步驟4產(chǎn)生信息分析結(jié)果。具體來說，首先，文本與數(shù)據(jù)收集是通過計(jì)算機(jī)技術(shù)或其它數(shù)據(jù)收集手段提取有價(jià)值的信息，為信息分析提供基礎(chǔ)資料。其次，數(shù)據(jù)預(yù)處理是通過數(shù)據(jù)標(biāo)注、清洗降低文本中的噪聲和非規(guī)范性表達(dá)，將非結(jié)構(gòu)化的語言轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)可以理解的結(jié)構(gòu)化語言，從而改進(jìn)收集數(shù)據(jù)的質(zhì)量、提高數(shù)據(jù)挖掘過程的精度和性能[17]。再次，建立數(shù)據(jù)模型是根據(jù)不同文本數(shù)據(jù)的特征建立與之相符合的主題模型，用統(tǒng)一、規(guī)范的數(shù)據(jù)倉(cāng)庫(kù)來管理數(shù)據(jù)。最后，通過數(shù)據(jù)模型分析產(chǎn)生情感與觀點(diǎn)的挖掘、話題檢測(cè)與追蹤等信息分析結(jié)果[1]（8-9）。

在步驟1文本與數(shù)據(jù)收集中，TDM首先需要收集和整理信息，將知識(shí)和信息轉(zhuǎn)化為計(jì)算機(jī)能夠讀取的數(shù)據(jù)格式。在這些海量數(shù)據(jù)中很有可能會(huì)涉及到著作權(quán)法所保護(hù)的作品，如將紙質(zhì)書目轉(zhuǎn)化為電子文檔，只要這些書目仍處在作品的保護(hù)期內(nèi)，這種“轉(zhuǎn)化”就構(gòu)成了著作權(quán)法意義上的“復(fù)制”[18]。依照著作權(quán)法中作品使用必須先授權(quán)的原則，TDM主體未經(jīng)許可復(fù)制他人作品則會(huì)產(chǎn)生著作權(quán)侵權(quán)的風(fēng)險(xiǎn)，除非圖書館僅用于自身陳列或保存文獻(xiàn)的需要。

在步驟2數(shù)據(jù)預(yù)處理、步驟3建立數(shù)據(jù)模型中，結(jié)構(gòu)化行為的實(shí)質(zhì)是剔除機(jī)器分析所不需要的成分，以一種模塊化的方式呈現(xiàn)，以下通過沈從文《邊城》段落簡(jiǎn)要予以說明。

月光如銀子，無處不可照及，山上篁竹在月光下皆成為黑色（主題1:時(shí)間）。身邊草叢中蟲聲繁密如落雨。間或不知道從什么地方（主題2:地點(diǎn)），忽然會(huì)有一只草鶯“落落落落噓!”（主題3:動(dòng)物）囀著它的喉嚨，不久之間，這小鳥兒又好像明白這是半夜，不應(yīng)當(dāng)那么吵鬧，便仍然閉著那小小眼兒安睡了（主題4:事件）。

通過數(shù)據(jù)預(yù)處理后，呈現(xiàn)給機(jī)器的《邊城》已不再是一部作品，而是時(shí)間、地點(diǎn)、動(dòng)物、事件這樣的自然語言主題模型。這兩個(gè)階段對(duì)于作品的結(jié)構(gòu)化分析，如同人對(duì)于作品的閱讀與欣賞，其本身不再是著作權(quán)法意義上的作品利用形式，可被直接歸于合理使用的范疇，因而無須考慮該環(huán)節(jié)的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)問題[19]。

在步驟4產(chǎn)生信息分析結(jié)果中，TDM所產(chǎn)生的信息分析結(jié)果，是一種統(tǒng)計(jì)學(xué)意義上的大概率事件，很多情況下計(jì)算機(jī)專家也不清楚TDM的結(jié)果是什么。在進(jìn)入人工智能時(shí)代后，信息分析結(jié)果變得更加難以預(yù)測(cè)，除了極少數(shù)被嚴(yán)格控制的監(jiān)督學(xué)習(xí)以外，我們根本不能考察靜態(tài)的源代碼或原始數(shù)據(jù)，無法推斷機(jī)器學(xué)習(xí)算法的運(yùn)算結(jié)果[20]。因此本文主張，對(duì)于這一階段TDM著作權(quán)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的分析與判斷，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持實(shí)用主義為導(dǎo)向、就信息分析結(jié)果的合法性進(jìn)行類型化分析，旨在為TDM主體提供更為確定的侵權(quán)判斷方法和更為清晰明確的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)，使其避免侵權(quán)行為的發(fā)生。

4 著作權(quán)法框架下智慧圖書館TDM行為侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對(duì)方案

4.1 智慧圖書館TDM行為侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的類型

如前述，TDM的侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)主要發(fā)生于步驟1文本與數(shù)據(jù)收集與步驟4產(chǎn)生信息分析結(jié)果階段。圖書館在步驟1文本與數(shù)據(jù)收集階段的“復(fù)制”主要是對(duì)傳統(tǒng)文獻(xiàn)資源的數(shù)字化和對(duì)已數(shù)字化資源的復(fù)制。實(shí)踐中，圖書館將本館收藏的作品數(shù)字化后免費(fèi)提供給社會(huì)公眾的行為是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，引發(fā)了廣泛的爭(zhēng)議[21]。各國(guó)對(duì)于“提供”行為合法性的認(rèn)識(shí)也有所不同，但僅就“復(fù)制”這一行為本身的合法性而言，是有較為一致的看法的。例如，德國(guó)曾在《著作權(quán)法》第52條b款規(guī)定，圖書館可以將本館收藏的作品數(shù)字化，只是不能超出館藏紙質(zhì)版數(shù)量；美國(guó)《數(shù)字千年版權(quán)法》第404條規(guī)定，圖書館可以將館藏作品數(shù)字化只是不得向館舍以外公眾傳播[22]。我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條也有類似規(guī)定:在不影響該作品的正常使用，也不構(gòu)成損害著作權(quán)人的合法權(quán)益情況下，圖書館為陳列或保存版本的需要，復(fù)制本館收藏的作品屬于合理使用。換言之，在不向公眾提供數(shù)字化作品的前提下，單純的數(shù)據(jù)獲取行為是法律賦予圖書館的權(quán)利，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

在另一個(gè)可能產(chǎn)生侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的步驟4產(chǎn)生信息分析結(jié)果階段，本文以著作權(quán)法的“思想/表達(dá)”二分法為依據(jù)，將圖書館TDM信息分析結(jié)果大致分為兩類:一類是以思想、觀點(diǎn)與看法為本質(zhì)的，意在為讀者提供閱讀推薦、搜索建議、咨詢類消息等有助于決策的信息；另一類則是借助信息分析手段，由計(jì)算機(jī)“表達(dá)”產(chǎn)生的作品，此類作品可能涉及到對(duì)原作品大量的復(fù)制、翻譯、改編等，會(huì)帶來復(fù)雜的著作權(quán)侵權(quán)判斷[4]，下節(jié)詳述。

4.2 我國(guó)智慧圖書館TDM行為侵權(quán)“二分”判斷法

借用“二分”判斷法，可以就上文兩類TDM信息分析結(jié)果可能產(chǎn)生的著作權(quán)侵權(quán)問題與判斷方式展開分析。具體判斷流程見圖1。

圖1 智慧圖書館TDM行為著作權(quán)侵權(quán)判斷流程

4.2.1 信息分析結(jié)果構(gòu)成決策的侵權(quán)判斷

在著作權(quán)法中，“思想/表達(dá)”二分法是一項(xiàng)重要原則。著作權(quán)法只保護(hù)對(duì)于思想觀念的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，而不保護(hù)思想觀念本身。這一方面保護(hù)權(quán)利人對(duì)作品表達(dá)性因素的使用行為，另一方面也賦予了競(jìng)爭(zhēng)者必要的自由空間，公眾有權(quán)利對(duì)原作品中的事實(shí)和思想進(jìn)行再利用和再解釋。若使用作品的行為構(gòu)成促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與技術(shù)進(jìn)步的非表達(dá)性使用，則符合《著作權(quán)法》促進(jìn)作品市場(chǎng)自由競(jìng)爭(zhēng)的公共政策，也應(yīng)當(dāng)?shù)玫娇隙╗23]。例如，在美國(guó)作家協(xié)會(huì)訴 Hathitrust案中，Hathitrust作為一家多所高校圖書館聯(lián)合成立的非營(yíng)利性數(shù)字圖書館，與谷歌合作并允許谷歌圖書項(xiàng)目對(duì)該館館藏圖書進(jìn)行全文復(fù)印，但Hathitrust數(shù)字圖書館僅在信息分析結(jié)果中顯示所搜索內(nèi)容的位置和出現(xiàn)頻次。法院判決認(rèn)為，該圖書館的TDM行為給讀者提供了更加便捷的信息獲取渠道，還為相關(guān)學(xué)術(shù)研究提供了新的技術(shù)方法，該信息分析結(jié)果具有高度轉(zhuǎn)換性①Authors Guild，Inc.v.Google，Inc.804 F.3d 202（2nd Cir.2015）。。而在Perfect10訴亞馬遜、谷歌公司案中，法院對(duì)于使用決策類信息合法性問題的態(tài)度則表達(dá)得更為明確。法院認(rèn)為，谷歌公司將圖片作品進(jìn)行技術(shù)處理后轉(zhuǎn)變?yōu)榱舜鎯?chǔ)意義上的信息，爾后又在搜索引擎上創(chuàng)建相關(guān)鏈接的行為使得公眾獲得了獲取信息的新渠道，這使得公眾可以根據(jù)該信息做出更好的決策，該行為完全不同于以復(fù)制為目的的合理使用②Perfect 10，Inc.v.Amazon.com，Inc.，508 F.3d 1146（9th Cir.2007）。。由此可見，當(dāng)圖書館TDM信息分析結(jié)果僅構(gòu)成決策時(shí)，一方面這類決策“非表達(dá)性”的特點(diǎn)因其未使用原作品的表達(dá)性因素而不構(gòu)成對(duì)作品的復(fù)制，符合“著作權(quán)保護(hù)不延及思想”這一基本原則；另一方面，從新技術(shù)運(yùn)用的實(shí)際效果來看，該決策類信息不會(huì)侵害原作者潛在市場(chǎng)利益，還使社會(huì)公眾受益于技術(shù)進(jìn)步，符合鼓勵(lì)作品的創(chuàng)作和傳播、促進(jìn)文化和科學(xué)事業(yè)發(fā)展的著作權(quán)法目標(biāo)，因而不宜認(rèn)定為侵權(quán)行為。

4.2.2 信息分析結(jié)果構(gòu)成作品的侵權(quán)判斷

當(dāng)圖書館TDM信息分析結(jié)果構(gòu)成具有“表達(dá)性”的作品時(shí)，則需要進(jìn)行兩個(gè)步驟的合法性判斷。其一，“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”判斷。該規(guī)則是侵犯著作權(quán)行為認(rèn)定的重要規(guī)則。當(dāng)被控侵權(quán)作品的行為人接觸了享有著作權(quán)的在先作品，而兩件作品經(jīng)技術(shù)比對(duì)后構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，即創(chuàng)作在后的作品與創(chuàng)作在先的作品在思想表達(dá)形式或思想內(nèi)容方面構(gòu)成同一，則初步判定創(chuàng)作在后的作品構(gòu)成侵權(quán)[24]。此時(shí)，圖書館TDM行為若被判定為侵權(quán)，須進(jìn)一步判斷使用在先作品的行為是否出于某種正當(dāng)目的而受著作權(quán)法例外的保護(hù)。其二，評(píng)論、介紹作品或說明問題的合理使用判斷。如前述，由于我國(guó)合理使用制度封閉式列舉的方式存在類型化不足的問題，由此又帶來了作品新型利用方式合法性的判斷困難，但我國(guó)作為成文法國(guó)家不具備引入合理使用“一般條款”進(jìn)行擴(kuò)張解釋的現(xiàn)實(shí)條件。本文主張，可以采用將轉(zhuǎn)換性使用納入“評(píng)論作品和說明問題”解釋中的做法[14]，在現(xiàn)有合理使用制度內(nèi)為圖書館TDM行為尋求合法化出路。我國(guó)《著作權(quán)法》第二十四條第（二）款規(guī)定，“為介紹、評(píng)論某一作品或者說明某一問題”可以適當(dāng)引用他人已經(jīng)發(fā)表的作品?！霸u(píng)論、介紹作品”是對(duì)原作品新價(jià)值的挖掘，而“說明問題”則在于強(qiáng)調(diào)利用原作品進(jìn)行新創(chuàng)作。如果圖書館TDM行為未影響原作品的正常使用，也未損害著作權(quán)人的合法權(quán)益，在適當(dāng)引用的前提下賦予了原作品新的內(nèi)涵或促進(jìn)了新的創(chuàng)作產(chǎn)生，信息分析結(jié)果使用他人作品的行為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“評(píng)論、介紹作品或說明問題”的合理使用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。

5 結(jié)語

綜上分析，國(guó)外TDM著作權(quán)法例外相關(guān)改革措施對(duì)我國(guó)來說并不具備可借鑒的現(xiàn)實(shí)條件，草率移植容易引發(fā)立法體系與司法實(shí)踐的混亂。通過TDM行為本質(zhì)對(duì)相關(guān)侵權(quán)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行類型化分析，可以發(fā)現(xiàn)，我國(guó)圖書館TDM合法性問題在現(xiàn)有合理使用制度范疇中能夠得到有效解決。當(dāng)圖書館信息分析結(jié)果僅構(gòu)成決策類信息時(shí)，屬于促進(jìn)競(jìng)爭(zhēng)與技術(shù)進(jìn)步的非表達(dá)性使用，不構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)；而當(dāng)該信息分析結(jié)果構(gòu)成作品時(shí)，在“接觸+實(shí)質(zhì)性相似”的前提下進(jìn)行“評(píng)論、介紹作品或說明問題”的合理使用判斷，決定該TDM行為是否屬于著作權(quán)例外。如此，我國(guó)圖書館可在這樣一種侵權(quán)判斷模式下開展數(shù)據(jù)挖掘活動(dòng)，最大程度上避免侵權(quán)行為發(fā)生。