陳圣利

【摘要】股權轉(zhuǎn)讓違反股東優(yōu)先購買權規(guī)定的法律后果， 審判實務既有認為合同有效的， 也有認為合同無效、可撤銷或效力待定的。 《全國法院民商事審判工作會議紀要》第9條采納了有效說， 從而在司法層面統(tǒng)一了裁判思路， 但學術界對這一問題仍有較大爭議。 違反強制性規(guī)定的合同未必都無效， 違法合同被認定無效的最根本原因是其有害公益， 而股東優(yōu)先購買權規(guī)定僅關乎股東私益， 故而無效說不足取。 合同有效不意味著合同必然被履行， 真正侵害其他股東優(yōu)先購買權的， 是履約行為而非締約行為， 故而可撤銷說和效力待定說亦值得商榷。 區(qū)分原則解釋路徑更為可取， 其認為此情形下的合同有效， 但其他股東行使優(yōu)先購買權的， 股權買受人無權請求股權轉(zhuǎn)讓人履行合同， 而僅能請求其承擔違約責任。

【關鍵詞】有限責任公司;股權轉(zhuǎn)讓;股東優(yōu)先購買權;合同效力;區(qū)分原則

【中圖分類號】D92? ? ? 【文獻標識碼】A? ? ? 【文章編號】1004-0994（2022）01-0054-6

一、問題的提出

為維系有限責任公司（簡稱“有限公司”）的人合性， 避免因股東以外之人的任意加入而破壞原有股東之間的信任關系， 大多國家和地區(qū)的公司法對公司股權的對外轉(zhuǎn)讓均有所規(guī)制， 一般要求需征求原有股東（或目標公司）的同意， 并賦予原有股東優(yōu)先購買權。 我國《公司法》自制定初始， 即規(guī)定了有限公司股東優(yōu)先購買權制度①。 2005年修訂的《公司法》第72條對舊《公司法》（1993年）股東優(yōu)先購買權制度進行了較大的修改。 2013年修訂的《公司法》在內(nèi)容方面保持了2005年《公司法》關于股東優(yōu)先購買權的規(guī)定， 只是將條文序號調(diào)整為第71條。 現(xiàn)行《公司法》關于股東優(yōu)先購買權之規(guī)定， 雖然較1993年《公司法》有明顯的進步， 但仍存在“過粗”問題， 由此導致該項制度的法律適用存在困難。

《公司法解釋（四）》的出臺， 有效地彌補了《公司法》規(guī)定之不足， 合理地解決了股東優(yōu)先購買權規(guī)定適用中的部分疑難問題。 然而， 就違反股東優(yōu)先購買權規(guī)定所訂立之股權轉(zhuǎn)讓合同的效力問題， 《公司法解釋四（征求意見稿）》曾試圖解決， 但由于爭議太大， 不得不放棄原有的規(guī)定。 2019年11月， 最高人民法院發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法[2019]254號）就這一問題再次進行規(guī)定， 并改變了《公司法解釋四（征求意見稿）》的立場②。 《全國法院民商事審判工作會議紀要》雖然平息了審判層面的紛爭， 但前述問題（即違反股東優(yōu)先購買權規(guī)定所訂立之股權轉(zhuǎn)讓合同的效力問題）， 無論在當前的審判實踐中還是在學者著述中都存在重大爭議， 故而在學術上仍有研究的價值。

二、合同無效說及批駁

（一）合同無效說之見解

合同無效說認為， 轉(zhuǎn)讓人違反《公司法》中的股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 與股東以外之人（即受讓人）訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同無效。 最高人民法院于2016年4月12日公布的《公司法解釋四（征求意見稿）》曾規(guī)定， 優(yōu)先購買權受侵害之股東請求確認股權轉(zhuǎn)讓合同無效的， 法院應予支持。 但2017年8月25日公布的《公司法解釋（四）》最終放棄了這一規(guī)定。

合同無效說的基本見解有二： 第一種見解是， 《公司法》第71條中的“應當”“應就”等措辭， 表明了轉(zhuǎn)讓股東負有此項法定義務， 并且彰顯了該條規(guī)定系屬強制性規(guī)定， 有限公司股東未履行征求其他股東同意的程序， 擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 違反了《公司法》第71條的規(guī)定， 其與股東以外之人訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同應屬無效合同③。 第二種見解是， 轉(zhuǎn)讓人違反《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 未履行征求同意手續(xù)， 擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 故而應認定該項股權轉(zhuǎn)讓合同無效④。

（二）合同無效說之批駁

合同無效， 即已成立的合同因嚴重欠缺法律規(guī)定的生效要件， 而不發(fā)生當事人意思表示所預期的法律后果。 所謂無效， 是指合同當然、自始、確定不發(fā)生當事人預期的法律效果[1] 。 鼓勵交易為現(xiàn)代合同法的一項基本原則， 由于“無效”的法律效果嚴重限制了私法自治原則， 故而現(xiàn)代立法對“無效”范圍多有限制。 根據(jù)現(xiàn)行法規(guī)定之精神， 合同（民事法律行為）無效的一般情形， 是因為“其欠缺的要件， 屬有關公益”[2] 。 國家利益、集體利益與公序良俗等固然屬于公益， 但法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定所保護的未必都屬于公益， 故而違反強制性規(guī)定的合同未必都是無效合同。 判斷某一規(guī)定是否屬于“無效合同所違反的效力性強制性規(guī)定”， 首先要看相關規(guī)定是否明確違反該項規(guī)定的合同無效， 若無此規(guī)定， 則應進一步研判違反相關規(guī)定的合同若為有效是否將有損公益。

關于合同無效說的第一種見解， 筆者批駁如下： 首先， 征求其他股東同意， 系轉(zhuǎn)讓股東的法定義務， 合同相對人（即股權受讓人）不負有此義務。 未履行征求同意的程序， 應由轉(zhuǎn)讓股東自負責任， 而不能連帶地“傷及無辜”， 使受讓人的合同利益落空并使其無法通過違約損害賠償?shù)玫骄葷?其次， 現(xiàn)行法并沒有規(guī)定“違反《公司法》第71條規(guī)定的合同無效”， 且若使轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人的股權轉(zhuǎn)讓合同有效， 亦不會有損害公益的現(xiàn)象發(fā)生。 《公司法》第71條所保護的股東優(yōu)先購買權， 僅限于有限公司領域內(nèi)， 目的在于維系公司的人合性。 有限公司系屬小型封閉性公司， 公司規(guī)模小、股東人數(shù)少是其典型外在特征。 若將少數(shù)股東的優(yōu)先購買權歸入公益范疇， 未免過于牽強。 再次， 雖然法律規(guī)定了有限公司的股東優(yōu)先購買權， 但該項權利并不是絕對的。 《公司法》第71條第4款規(guī)定： “公司章程對股權轉(zhuǎn)讓另有規(guī)定的， 從其規(guī)定。 ”由此可見， 股東對外轉(zhuǎn)讓股權時的征求同意義務并非絕對或必然存在， 其他股東的優(yōu)先購買權也非固有或不可剝奪的。 公司章程可以排除股東優(yōu)先購買權這一“法定權利”， 在此情形下， 轉(zhuǎn)讓股東亦不負有征求其他股東同意這一“法定義務”。

關于合同無效說的第二種見解， 筆者亦認為值得商榷。 合同生效引起的直接法律后果是， 在當事人間產(chǎn)生債權債務關系， 即一方（權利人）得請求另一方（義務人）為或不為一定行為（參見《民法典》第118條第2款）。 在一般情形下， 依法成立的合同僅對當事人具有法律約束力（參見《民法典》第465條第2款）。 也就是說， 當事人的締約行為通常不會影響合同以外第三人的利益， 而真正有可能傷及第三人利益的， 應該是合同履行行為。 正基于此， 《民法典》一方面在物權編第311條規(guī)定， 無處分權人將標的物轉(zhuǎn)讓給受讓人的， 所有權人有權追回; 另一方面在合同編第597條又確立了“出賣人未取得處分權不影響合同有效性”規(guī)則。 因此， 轉(zhuǎn)讓股東未履行征求同意程序的情形真正侵犯了其他股東優(yōu)先購買權的， 應是合同履行行為（股權讓與行為）， 而非合同訂立行為。 既然如此， 只需否定合同履行的效力即可， 而不應使“無辜”的基礎契約（股權轉(zhuǎn)讓合同）“背黑鍋”。

三、合同可撤銷說及批駁

（一）合同可撤銷說之見解

合同可撤銷說認為， 有限公司股東未征求公司其他股東的同意， 擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 此種行為與公益無涉， 但與其他股東的個人私益有關， 故而應由其他股東自主決定是否行使優(yōu)先購買權， 并由其決定是否申請撤銷轉(zhuǎn)讓股東與股權購買者之間的合同。

合同可撤銷說的基本見解有五： 第一種見解是， 此情形下的合同在轉(zhuǎn)讓人與受讓人內(nèi)部之間系屬有效， 但相對于公司和其他股東應屬無效， 由于該項合同侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 故而其他股東可訴請法院撤銷之⑤。 第二種見解是， 此情形下的合同沒有損害國家利益和公共利益， 故而并非無效， 但其侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 故而其他股東可訴請撤銷之⑥。 第三種見解是， 《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定僅是股權轉(zhuǎn)讓的程序限制， 而非實體上的禁止， 不影響股東對其股權的處分權， 但有限公司股東未履行該項程序， 侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 故而其他股東可訴請撤銷該項合同⑦。 第四種見解是， 《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定屬于任意性規(guī)定， 并非對擬轉(zhuǎn)讓之股權的限制， 但有限公司股東擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 未征求其他股東同意， 侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 其他股東可因此訴請撤銷該項合同⑧。 第五種見解是， 有限公司股東擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人而訂立股權轉(zhuǎn)讓合同的情形， 公司中的其他股東如果不同意該項交易， 前述股權轉(zhuǎn)讓合同應屬無效， 其他股東有權訴請撤銷該項合同⑨。

（二）合同可撤銷說之批駁

上述關于合同可撤銷說的五種見解， 之所以認為其他股東有權訴請撤銷轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權轉(zhuǎn)讓合同， 其理由可歸結為一點： 由于轉(zhuǎn)讓股東未征求其他股東意見而擅自將股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵犯了其他股東的優(yōu)先購買權， 故而優(yōu)先購買權受到侵害的股東有權撤銷這項股權轉(zhuǎn)讓合同。 該觀點的邏輯在于： 優(yōu)先購買權是《公司法》第71條明確賦予有限公司股東的一項法定權利→既然優(yōu)先購買權是一項法定權利， 法律自然應予保護， 當其受到損害時， 應得到法律的救濟→優(yōu)先購買權是股東的一項私權， 無關公益， 故而當該權利受侵害時， 應由權利的主人（公司其他股東）決定是否行使→轉(zhuǎn)讓股東未征求其他股東同意、擅自將股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了其他股東的優(yōu)先購買權， 故而其他股東可訴請法院撤銷該項股權轉(zhuǎn)讓合同。

前述論證似乎邏輯嚴密、嚴絲合縫， 但筆者認為合同可撤銷說仍存在可商榷之處， 理由如下：

第一， 前述論證未注意區(qū)分“股權轉(zhuǎn)讓（行為）”和“股權轉(zhuǎn)讓合同”， 故而證成了其結論。 在轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人所為的股權轉(zhuǎn)讓中， 基礎合同（股權轉(zhuǎn)讓合同）本質(zhì)上屬于負擔行為， 其直接法律效果是在轉(zhuǎn)讓雙方間產(chǎn)生債權債務關系， 即轉(zhuǎn)讓股東因此負有向購買人轉(zhuǎn)移股權的義務， 但它并不直接引發(fā)股權變動。 真正引起股權變動并可能侵害其他股東優(yōu)先購買權的， 應是股權轉(zhuǎn)讓行為（股權處分行為）。 如果認識到“侵害其他股東優(yōu)先購買權的， 是股權轉(zhuǎn)讓行為（而非股權轉(zhuǎn)讓合同）”， 那么前述用以證成可撤銷說的邏輯基礎將不復存在， 其結論自然不攻自破。

第二， 股東優(yōu)先購買權制度的目的有別于債權人撤銷權制度。 分別言之： （1）債權人行使撤銷權所追回的財產(chǎn)， 仍應為所有債權人債權的擔保， 并非歸行使撤銷權之人獨有， 行使撤銷權的債權人并不能因該項權利的行使而獲得優(yōu)先受償權[3] 。 簡言之， 債權人撤銷權制度設置的目的在于保護一般債權人的整體利益， 而非個別債權人的個別利益[4] 。 （2）股東行使優(yōu)先購買權， 目的在于優(yōu)先取得被轉(zhuǎn)讓的股權， 該項權利行使的法律后果是該特定股東因此取得被轉(zhuǎn)讓的股權， 權利行使所取得的利益完全歸特定股東個人獨有。 簡言之， 股東優(yōu)先購買權制度的設置并非在于保護一般債權人的整體利益， 而是滿足優(yōu)先購買權人（轉(zhuǎn)讓股東以外的股東）的個人利益。

第三， 優(yōu)先購買權股東不具有行使撤銷權的前提條件。 具體而言： （1）債權人得以行使撤銷權所保全的債權， 原則上應發(fā)生在債務人的詐害行為之前。 撤銷權行使的目的在于保全債務人的責任財產(chǎn)， 而所謂“責任財產(chǎn)”應指債權成立時的責任財產(chǎn)， 在此前債務人既已處分之財產(chǎn)， 不應列入該項債權的責任財產(chǎn)范圍內(nèi)。 如果債務人減少財產(chǎn)的行為發(fā)生在先、債權人的債權發(fā)生在后， 則難謂債務人的行為損害到了債權人的債權。 “蓋債權之發(fā)生， 莫不以當時債務人之資力為其信用基礎， 因而于債務人行為時， 尚未發(fā)生之債權， 則無因該行為而受害之可言”[5] 。 （2）公司其他股東行使優(yōu)先購買權， 系以轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權轉(zhuǎn)讓合同成立為前提條件， 從而優(yōu)先購買權行使的法律效果為： 在優(yōu)先購買權股東與轉(zhuǎn)讓股東之間形成一個（與轉(zhuǎn)讓股東和第三人間合同）“同等條件”的合同。 簡言之， 轉(zhuǎn)讓股東和受讓人間的股權轉(zhuǎn)讓合同成立在先， 而優(yōu)先購買權人與轉(zhuǎn)讓股東間的合同“形成”在后。 由于行使優(yōu)先購買權的股東其合同債權發(fā)生在他人合同之后， 故而不得根據(jù)撤銷權制度撤銷轉(zhuǎn)讓股東和受讓人間的股權轉(zhuǎn)讓合同。

四、合同效力待定說及批駁

（一）合同效力待定說之見解

合同效力待定說認為， 有限公司股東違反《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 未征求其他股東意見、擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人而訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同， 在效力上系屬待定; 合同有效與否， 取決于公司其他股東的意思; 其他股東若放棄行使優(yōu)先購買權， 則合同有效， 否則合同無效。

合同效力待定說的基本見解主要有二： 第一種見解認為， 有限公司股東擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 侵害了公司其他股東的優(yōu)先購買權， 其他股東得撤銷轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權轉(zhuǎn)讓合同， 在被撤銷之前， 該項股權轉(zhuǎn)讓合同效力待定⑩。 第二種見解認為， 《公司法》優(yōu)先購買權規(guī)定對有限公司股權對外轉(zhuǎn)讓設置了雙重程序限制， 既要征得其他股東過半數(shù)同意， 同時還需其他股東放棄優(yōu)先購買權， 若股東未履行此兩道程序， 擅自將股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 其訂立之股權轉(zhuǎn)讓合同不立即生效， 在征得其他股東同意之前， 合同在效力上系屬待定?。

（二）合同效力待定說之批駁

前述第一種見解的論證邏輯值得商榷。 “可撤銷合同”與“效力待定合同”系屬兩個并列的概念， 一項合同不可能同時既是可撤銷又是效力待定的。 現(xiàn)行民法中的“可撤銷合同”與“效力待定合同”有其特定的含義。 可撤銷合同自成立始至被撤銷前是有效的， 只有被撤銷后合同才歸于無效。 而效力待定合同在效力上既非有效也非無效， 如果第三人追認了， 合同確定有效， 如果第三人拒絕追認， 則合同確定無效。 因此， 如果認定某一合同屬于可撤銷合同， 就不應該將其歸入效力待定合同序列。 前述見解以“其他股東可訴請撤銷該項合同”為由， 認定“該項合同效力待定”， 其論證邏輯存在瑕疵。

對于前述第二種見解， 筆者批駁如下： 依據(jù)《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定之基本文義， 有限公司的股東將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人， 確需經(jīng)過“征得其他股東過半數(shù)同意”與“其他股東放棄優(yōu)先購買權”兩道程序; 但是， 根據(jù)股東優(yōu)先購買權規(guī)定之立法目的， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立股權轉(zhuǎn)讓合同卻無需征得其他股東同意， 更無需等待其他股東放棄優(yōu)先購買權。 也就是說， “股權轉(zhuǎn)讓”和“股權轉(zhuǎn)讓合同的訂立”概念有別， 不能將二者混淆。 《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定中的“股權轉(zhuǎn)讓”應是指， 有限公司股東與股東以外之人的“股權讓渡行為”（或者說“股權讓與行為”）， 而非“股權轉(zhuǎn)讓合同的訂立行為”。 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人的締約行為， 是他們之間的“內(nèi)部私事”， 與公司其他股東無關。

五、合同有效說的不同解釋及相應評述

（一）合同有效說的不同解釋路徑

合同有效說認為， 有限公司的股東違反《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 未征求公司其他股東的意見， 擅自將其股權轉(zhuǎn)讓給股東以外之人的， 轉(zhuǎn)讓股東與受讓人間的股權轉(zhuǎn)讓合同效力不因此而受影響。

合同有效說的基本見解有四： 第一種見解認為， 股東優(yōu)先購買權的規(guī)定并不是對股權轉(zhuǎn)讓自由的限制， 股東優(yōu)先購買權的行使與否不影響轉(zhuǎn)讓股東與他人間的股權轉(zhuǎn)讓協(xié)議的效力?。 第二種見解認為， 《公司法》關于股東優(yōu)先購買權的規(guī)定， 并不是法律上的強制性規(guī)定， 不能以違反該規(guī)定為由而認定股權轉(zhuǎn)讓合同無效?。 第三種見解認為， 《公司法》第71條沒有明文規(guī)定違反該條規(guī)定將導致合同無效或不成立， 合同繼續(xù)有效也不損害國家和社會公益， 故而該條規(guī)定不屬于效力性強制性規(guī)定， 違反該條規(guī)定的股權轉(zhuǎn)讓合同并不因此被認定為無效合同?。 第四種見解認為， 《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定系針對股權轉(zhuǎn)讓合同的履行而言， 與股權轉(zhuǎn)讓合同的效力無涉， 當事人違反該項規(guī)定的， 股權轉(zhuǎn)讓合同有效， 只是合同無法正常履行， 受讓人可以依約追究轉(zhuǎn)讓股東的違約責任?。

（二）合同有效說不同解釋的相應評述

筆者贊同合同有效的觀點， 且在解釋路徑上更認同第四種見解。 這種見解區(qū)分了債權合同（負擔行為）與股權變動（處分行為）各自要件， 科學地運用了區(qū)分原則。 以下筆者先就前三種見解進行評述。

第一種見解為了證成股權轉(zhuǎn)讓合同有效， 而否認《公司法》第71條系對有限公司股權轉(zhuǎn)讓的限制， 與通說不符。 通說認為， 有限公司是一種小型封閉性公司， 兼具資合性與人合性， 《公司法》第71條旨在維系有限公司的人合性， 防止不受歡迎的股東以外之人進入公司、破壞公司的人合性。 第71條規(guī)定雖然并非禁止股權轉(zhuǎn)讓， 但其要求有限公司的股東對外轉(zhuǎn)讓股權時應征得其他股東的同意， 并賦予其他股東優(yōu)先購買權， 顯然在一定程度上已構成對股權處分自由的限制。

第二種見解為了證成股權轉(zhuǎn)讓合同有效， 而否認《公司法》第71條系屬強制性規(guī)定， 亦值得商榷。 “第71條（前3款）系非強制性規(guī)定”的觀點是相對于公司章程而言的， 也就是說， 只有公司章程才能改變第71條前3款規(guī)定的內(nèi)容。 只要公司章程不存在“另有規(guī)定”， 《公司法》第71條之規(guī)定就具有強制性， 有限公司的股東向股東以外之人轉(zhuǎn)讓股權的， 就應當履行征求同意的程序。 第71條第2款“應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”“應就其股權轉(zhuǎn)讓事項書面通知其他股東征求同意”的表述， 彰顯了條款的強制性屬性。

第三種見解認為《公司法》第71條不屬于效力性強制性規(guī)定， 故而不能以此認定合同無效。 此種見解具有合理性， 但是“效力性強制性規(guī)定與管理性強制性規(guī)定之分類是法律解釋的結果”[6] ， 在司法實踐中容易被誤用乃至濫用。 同樣是違反《公司法》第71條之規(guī)定， 有些裁判文書以“管理性強制性規(guī)定”為旗幟認定合同有效， 而另一些裁判文書則給第71條扣上“效力性強制性規(guī)定”的帽子進而認定合同無效。 例如， 前述“寰琨公司與祁某確認合同無效糾紛案”中， 青海省高級人民法院認為， 《公司法》第71條不屬于效力性強制性規(guī)定?。 而在“王寶某與張康某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案”中， 云南省高級人民法院卻持完全相反的意見③。 因此， 合同有效說的第三種見解也不是最佳的解釋路徑。

六、合同有效說的應選路徑： 區(qū)分原則解釋路徑

（一）區(qū)分原則解釋路徑之要義

區(qū)分原則解釋路徑認為， 股東優(yōu)先購買權規(guī)定與股權轉(zhuǎn)讓合同的效力無涉， 但與該項合同的履行有關。 （1）合同效力方面。 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同是否有效， 與是否違反《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定無關。 如果該項合同僅是違反了股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 而不存在合同效力要件方面的欠缺， 那么應認定合同有效。 （2）合同履行方面。 雖然轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同有效， 但由于該項交易違反了《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 故而合同不能履行。 不僅轉(zhuǎn)讓股東讓與股權的處分行為不產(chǎn)生效力， 而且股權買受人也不能要求轉(zhuǎn)讓股東繼續(xù)履行合同。 （3）認定合同有效的意義。 雖然股權買受人不能要求轉(zhuǎn)讓股東繼續(xù)履行合同， 但并非意味著“不能履行的合同”沒有意義。 此情形下的合同雖然不能被履行， 但當事人一方可基于該項有效的合同追究對方的違約責任。 反之， 如果不承認合同的有效性， 則當事人一方僅能追究對方的締約過失責任。

（二）區(qū)分原則解釋路徑之展開

1. 股東優(yōu)先購買權規(guī)定系針對處分性的讓與行為， 而非負擔性的締約行為。 一項股權轉(zhuǎn)讓的交易行為應區(qū)分為股權轉(zhuǎn)讓合同（原因行為、負擔行為）與該合同的履行行為（結果行為、處分行為）， 要正確認識兩種行為的不同法律效果， 并科學區(qū)分兩種行為的效力要件。 股權轉(zhuǎn)讓合同生效的直接后果是， 轉(zhuǎn)讓人因此負有讓與股權的義務， 受讓人因此負有支付股價的義務。 使股權直接發(fā)生變動的， 不是股權轉(zhuǎn)讓合同本身， 而是該合同的履行行為。

《公司法》股東優(yōu)先購買權規(guī)定旨在阻止不受公司多數(shù)股東歡迎的股東以外之人通過交易取得股權， 避免有限公司的人合性因股權對外轉(zhuǎn)讓而受破壞。 也就是說， 股東優(yōu)先購買權規(guī)定所阻止的是轉(zhuǎn)讓人與受讓人間的股權變動（股權轉(zhuǎn)讓合同的履行行為）， 而無意否定他們間的合同效力， 更無意剝奪受讓人通過追究轉(zhuǎn)讓人的違約責任從而救濟其債權利益的機會。

違反股東優(yōu)先購買權規(guī)定， 雖然不影響轉(zhuǎn)讓股東與受讓人之間的股權轉(zhuǎn)讓合同的效力， 但會影響他們之間的合同履行效果。 也就是說， 其他股東如果主張優(yōu)先購買權， 并且其訴求符合優(yōu)先購買權行使條件的， 法院應依照優(yōu)先購買權人的訴求撤銷轉(zhuǎn)讓股東的股權讓與行為（合同履行行為）或者確認股權讓與行為無效。 當股權讓與的履行行為被撤銷或被確認無效， 受讓人無法依照股權轉(zhuǎn)讓合同取得標的股權， 但是由于股權轉(zhuǎn)讓合同的效力不因此受影響， 受讓人可通過追究轉(zhuǎn)讓股東的違約責任， 以此救濟自己的債權。

2. 承認合同有效， 不會侵害其他股東的優(yōu)先購買權。

（1）轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間訂立股權轉(zhuǎn)讓合同， 是股東優(yōu)先購買權行使的條件， 從邏輯上講， 后者不可能受到前者的侵害。 一方面， 根據(jù)《公司法》第71條之規(guī)定， 除公司章程另有規(guī)定外， 股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權， 其他股東原則上并無優(yōu)先購買權。 規(guī)定股東優(yōu)先購買權的目的在于維系有限公司的人合性， 股東之間相互轉(zhuǎn)讓股權， 只會引發(fā)股權結構的變化， 沒有新人加入， 不會影響公司的人合性， 故而《公司法》在股權內(nèi)部轉(zhuǎn)讓情形并沒有賦予其他股東優(yōu)先購買權。 另一方面， 優(yōu)先購買權雖然屬于有限公司股權的固有權能， 但在轉(zhuǎn)讓股東出賣股權前， 其他股東的優(yōu)先購買權只是潛在的權利而不具有行使的條件。 只有當某一股東與股東以外之人訂立了股權轉(zhuǎn)讓合同時， 其他股東才能行使優(yōu)先購買權， 主張在其與轉(zhuǎn)讓股東之間形成一個“同等條件”的合同。 由此可見， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立股權轉(zhuǎn)讓合同， 是股東優(yōu)先購買權行使的前提條件。 二者存在因果關系， 前者為因， 后者為果。 有因才有果， 無因則無果， 故而那種認為“股權轉(zhuǎn)讓合同侵害其他股東優(yōu)先購買權”的觀點在邏輯上存在悖論。

（2）負擔行為具有兼容性， 其他股東行使優(yōu)先購買權而與轉(zhuǎn)讓股東形成的合同， 并不排斥轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人成立在先的合同， 二者可以共存。 買賣等負擔行為的法律效果是， 出賣人為自己設定給付義務。 “一個人可以承擔任意多次的義務， 雖然他無法履行所有這些義務”[7] 。 負擔行為的兼容性為我國現(xiàn)行司法解釋和法院會議紀要所確認， 不僅《合同法解釋（二）》第15條規(guī)定了多重買賣合同的有效性， 而且《國有土地使用權合同解釋》第10條、《買賣合同解釋》第9條和第10條、《八民會議（民事部分）紀要》第15條分別認可了國有土地使用權、動產(chǎn)、不動產(chǎn)的多重買賣合同的效力。 股權轉(zhuǎn)讓合同本質(zhì)上亦屬買賣合同， 轉(zhuǎn)讓人與受讓人間關系與買賣關系并無實質(zhì)區(qū)別， 故而股權轉(zhuǎn)讓合同系屬負擔行為， 且具有兼容性。 如前所述， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人訂立股權轉(zhuǎn)讓合同是其他股東行使優(yōu)先購買權的前提條件， 因此轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間的合同成立在先， 轉(zhuǎn)讓股東與優(yōu)先購買權股東間的合同形成在后。 成立在先的合同固然不能排斥后成立的合同， 后成立的合同更無正當理由消滅他人間成立在先的合同。

（3）一項交易先有締約行為、后有履行行為， 締約行為效力瑕疵會“滲透”到履行行為， 但履行行為效力瑕疵則不會“反射”到締約行為， 股權轉(zhuǎn)讓亦是如此。 一方面， 股權轉(zhuǎn)讓合同的履行行為， 即股權讓與行為， 從轉(zhuǎn)讓股東觀之屬于處分行為。 股權讓與行為的完成， 將直接引起股權的變動。 因此， 轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間的股權讓與行為， 會實質(zhì)性地影響其他股東的優(yōu)先購買權。 股東優(yōu)先購買權是一項法定權利， 故而優(yōu)先購買權股東可訴請法院撤銷轉(zhuǎn)讓股東與股東以外之人間的股權讓與行為。 另一方面， 合同的履行行為（處分行為）不會影響基礎合同（負擔行為）本身的效力。 一項交易中， 先有基礎合同后有履行行為， 只有基礎合同生效了， 才會發(fā)生履行問題。 基礎合同生效后， 在履行環(huán)節(jié)出現(xiàn)了問題， 即處分行為存在效力瑕疵， 不能因此“反射”到基礎合同而使其淪為同一命運。 因此， 優(yōu)先購買權人固然可以訴請撤銷轉(zhuǎn)讓股東的股權讓與行為， 卻無正當理由撤銷他人間的股權轉(zhuǎn)讓合同。

【 注 釋 】

① 參見1993年《公司法》第35條。

② 《公司法司法解釋四（征求意見稿）》第27條曾規(guī)定，違反股東優(yōu)先購買權規(guī)定而訂立的股權轉(zhuǎn)讓合同無效;但《全國法院民商事審判工作會議紀要》第9條規(guī)定“為保護受讓人的合法權益，（違反股東先買權規(guī)定而訂立的）股權轉(zhuǎn)讓合同如無其他影響合同效力的事由的，應當認定合法有效”。

③ 參見王寶某與張康某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案：云南省高級人民法院（2011）云高民申字第141號民事判決書。

④ 參見姜文某與李國某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案：江蘇省高級人民法院（2014）蘇商外終字第0011號民事判決書。

⑤ 參見樂碧某因與李瑞某等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案：四川省高級人民法院（2013）川民終字第733號民事判決書。

⑥ 參見徐某與趙書某股東資格確認糾紛案：山東省高級人民法院（2014）魯民提字第6號民事判決書。

⑦ 參見甕安世強公司股東資格確認糾紛案：貴州省高級人民法院（2013）黔高民申字第540號民事裁定書。

⑧ 參見莫某與清水公司、蔣新某等人股權確認糾紛案：新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院（2013）新民二終字第32號民事判決書。

⑨ 參見王宏某與陸某、興隆縣半壁山鎮(zhèn)松樹林村村民委員會等股權轉(zhuǎn)讓糾紛案：河北省高級人民法院（2014）冀民二終字第65號民事判決書。

⑩ 參見武漢橋都物資貿(mào)易有限公司、陳某股權轉(zhuǎn)讓糾紛案：湖北省高級人民法院（2015）鄂民終字第00042號民事判決書。

? 參見解新勢與煙臺泰達銅材設備有限公司股東資格確認糾紛案：煙臺市中級人民法院（2014）煙商二終字第2094號民事判決書。

? 參見李海某與霍建某等人股權轉(zhuǎn)讓糾案：甘肅省高級人民法院（2014）甘民二終字第11號民事判決書。

?參見深圳市國野股份有限公司與黃飛某、深圳市中聯(lián)環(huán)投資有限公司股權轉(zhuǎn)讓糾紛案：廣東省高級人民法院（2013）粵高法民二終字第34號民事判決書。

? 參見格爾木寰琨新能源技術開發(fā)有限責任公司與祁某確認合同無效糾紛案：青海省高級人民法院（2014）青民再終字第6號民事判決書。

? 參見馬深某與郭龍某、廣東富廣聯(lián)興經(jīng)濟發(fā)展有限公司等確認合同無效糾紛案：最高人民法院（2015）民申字第1593號民事裁定書。

【 主 要 參 考 文 獻 】

[1] 梁慧星.民法總論[M].北京：法律出版社，2010.

[2] 王澤鑒.民法總則[M].北京：北京大學出版社，2009.

[3] 王洪亮.債法總論[M].北京：北京大學出版社，2016.

[4] 我妻榮著.王燚譯.新訂債權總論[M].北京：中國法制出版社，2008.

[5] 鄭玉波，陳榮隆.民法債編總論[M].北京：中國政法大學出版社，2004.

[6] 朱慶育.民法總論[M].北京：北京大學出版社，2016.

[7] 卡爾·拉倫茨著.王曉曄，邵建東，謝懷栻等譯.德國民法通論（下冊）[M].北京：法律出版社，2013.