費蘭芳 麻淳凱 / 暨南大學

一、問題的提出

世界范圍內(nèi)反壟斷法的實施大致有兩種方式。其一為以私人執(zhí)法為主的美國模式，其二為以行政執(zhí)法為主的歐盟模式。中國《反壟斷法》第四十六條與第五十條規(guī)定分別確立了民事責任和行政責任，對應私人執(zhí)法和公共執(zhí)法?？疾熳?008年反壟斷法生效以來的相關執(zhí)法，中國反壟斷執(zhí)法存在明顯的重行政、輕民事的特點，這直接導致我國私人執(zhí)法與行政責任之間的失衡。這種失衡的具體表現(xiàn)形式之一便是行政執(zhí)法的罰款金額大幅度高于民事賠償數(shù)額。

歐盟等傳統(tǒng)上以公共執(zhí)行為主的地區(qū)和國家也在推行私人執(zhí)行，2005年12月19日，歐共體委員會公布了因違反歐共體反托拉斯規(guī)則的損害賠償綠皮書，綠皮書不僅闡述了損害賠償訴訟方面遇到的障礙，并針對這些障礙提出若干可供選擇的解決路徑。訴訟主體資格方面，綠皮書提出了四種選擇方案，不同的公共政策目標傾向不同的方案；促進遭受損害的消費者獲得賠償為該綠皮書構建私人執(zhí)法的目標之一，其針對大多數(shù)違反歐共體競爭法而未被起訴至法院的行為設立了兩種方案以保護消費者利益。1. 參見蔣小紅：《反壟斷法的私人實施在歐盟及其成員國的發(fā)展》，載中國法學網(wǎng)，http://iolaw.cssn.cn/zxzp/200707/t20070728_4599962.shtml，最后訪問日期：2022年11月4日。德國《反限制競爭法》規(guī)定了“判決前利息”制度，(違法)企業(yè)應支付依據(jù)本款規(guī)定產(chǎn)生的金錢債務的自損害發(fā)生時起的利息。2. 參見萬宗瓚：《德國競爭法中私人訴訟制度的改革及其啟示》，載《政治與法律》2015第4期，第150-160頁。2017年，意大利開始實施關于反壟斷損害賠償訴訟的《損害賠償指令》，其表明任何因違反競爭法而遭受損害的自然人或法人都可以行使要求全額賠償?shù)臋嗬⒁胍恍嵸|性和程序性條款以便利反托拉斯侵權行為的受害者提出損害賠償。3. Mario Siragusa & Alessandro Comino, Private Antitrust Enforcement In Italy，Competition Policy International(June 4,2019), https://www.clearygottlieb.com/-/media/files/private-antitrust-enforcement-in-italy-pdf.pdf.阿根廷開始考慮引入懲罰性賠償，以期提高對卡特爾侵權行為的威懾。巴西正尋求為卡特爾參與者引入雙重損害賠償責任，寬大處理申請人只對單一損害負責。4. David Fila, Balancing Public and Private Enforcement: Developments in Argentina, Brazil, and the EU，Competition Policy International(March 16, 2022), https://www.competitionpolicyinternational.com/balancing-public-and-private-enforcementdevelopments-in-argentina-brazil-and-the-eu/.我國的民事賠償訴訟不太發(fā)達，引起學者的廣泛關注。針對重行政、輕民事的現(xiàn)象，大體上有三種觀點：其一為增加懲罰性賠償制度，在1倍以上3倍以下酌情賠償，5. 參見丁茂中：《我國〈反壟斷法〉的修訂路徑》，載《法學》2020年第5期，第133-150頁。增強民事訴訟對潛在違法者的威懾作用，6. 參見馮錦如：《行為經(jīng)濟學視角下的反壟斷與消費者保護》，載《新疆大學學報(哲學·人文社會科學版)》2021年第4期，第24-30頁。主要有丁茂中、馮錦如教授等；其二為堅持補償原則，在特殊情形之下采用懲罰性賠償，7. 參見張晨穎：《損失視角下的壟斷行為責任體系研究》，載《清華法學》2018年第5期，第193-208頁。主要有張晨穎、董新凱教授等；其三為在現(xiàn)行制度之下，推進公益訴訟、集體訴訟等方式，最大限度地維護公共利益及私人利益，8. 參見馮博,楊童：《我國反壟斷集體訴訟制度的構建與實施》，載《中州學刊》2018年第6期，第58-61頁。激發(fā)消費者的維權熱情，主要有陳云良、馮博教授等。但已有研究對反壟斷法的失衡原因還缺乏細致的分析，本文以彌補這一不足，將圍繞執(zhí)法實踐，展現(xiàn)失衡的具體情形，分析失衡背后的原因，針對這些原因給出矯正的若干路徑和思路。

二、強化民事責任的必要性

民事訴訟與行政執(zhí)法各有千秋，過度依賴行政執(zhí)法會使二者產(chǎn)生失衡，故推動反壟斷民事訴訟具有必要與不可替代性。主要體現(xiàn)在以下幾點：第一，通過民事訴訟可使因壟斷行為而遭受損害的原告獲得賠償；第二，以民事訴訟將壟斷行為及其賠償公之于眾，對其他壟斷行為起到威懾作用；第三，推動民事訴訟可增加潛在原告數(shù)量，減少行政機關執(zhí)法成本，使最可能掌握壟斷行為信息的人對抗壟斷行為者。行政機關難以發(fā)現(xiàn)每一壟斷行為，而使得一些企業(yè)的壟斷行為逃過處罰，民事訴訟可以有效填補該漏洞，壟斷行為受害人因其與壟斷行為有利害關系，對壟斷行為更加敏感。此外在民事訴訟中，通過雙方的參與、對峙以及判決的執(zhí)行等，能在一定高度上體現(xiàn)法律的透明度。誠然，民事訴訟具有行政執(zhí)法所不具備的益處，其亦需承擔不同于行政執(zhí)法的成本。首先民事訴訟最突出的為時間成本，通過民事訴訟維護自身的合法權益所花費的時間跨度較長；其次為訴訟費用高，原告需預先支付一定的訴訟費，且大部分原告會尋求律師的幫助，而律師費將是一筆不小的開銷，加之尋找證據(jù)不僅需要時間成本，亦需金錢成本；再次，原告需要承擔一定的法律風險，是否勝訴無法預先判斷，不確定性較大。加之目前民事賠償額度與范圍的規(guī)定，原告的期望值有限。當事人將民事訴訟所需花費成本與所能獲得的效益相比較，僅少部分愿意提起民事訴訟。

我國《反壟斷法》的目的之一為維護市場秩序，促進自由競爭。而僅僅依靠行政執(zhí)法無法完全實現(xiàn)該目的，需以民事訴訟相結合。9. 參見張晨穎：《論反壟斷行政決定在民事訴訟中的效力》，載《法律適用》2017年第7期，第31-38頁。民事訴訟可使行政機關發(fā)現(xiàn)隱蔽的壟斷行為。故推動民事訴訟，民事訴訟與行政執(zhí)法協(xié)同合作，不僅能減少行政執(zhí)法的成本，亦能減少民事訴訟所花費的成本，并可提高反壟斷法的威懾力，具有良好的社會效益。因此需推行民事訴訟，使民事訴訟與行政執(zhí)法保持一定的平衡狀態(tài)。而目前我國的行政執(zhí)法在反壟斷法執(zhí)行中占據(jù)主要成分，過度依賴行政執(zhí)法不僅產(chǎn)生額外的社會成本，同時破壞反壟斷法的實施。最佳的救濟方式應是成本最低、收益最高的方式，即行政執(zhí)法與民事訴訟相平衡、互補的救濟方式。

三、反壟斷法法律責任失衡現(xiàn)狀

（一）狀態(tài)

1.反壟斷民事訴訟案件較少且勝訴率低

自2019年起至2021年10月，我國行政機關共處罰因實施壟斷協(xié)議的案件23起。而自2018年起至2021年10月，涉及壟斷協(xié)議的民事訴訟共有21起，其中僅有3起被認定構成壟斷協(xié)議。10. 檢索關鍵詞：壟斷（案由）；壟斷協(xié)議（全文）；檢索時間：2018年-2021年；最后訪問日期：2021年10月30日。并且從審結的反壟斷民事訴訟案件中來看，勝訴率較低。實踐表明，因壟斷行為遭受損害后，受害者較少愿意以民事訴訟途經(jīng)維護自身權益。民事訴訟相比較行政執(zhí)法，大多數(shù)壟斷行為由行政機關進行規(guī)制，以行政處罰負以責任。從以上實證中可推測，在需支付大額訴訟成本且獲得收益的風險極大的前提下，受害者基于成本效益的考慮，往往不愿提起民事訴訟。而相對，行政機關更易對壟斷行為進行處罰，對處罰的力度也具有一定的自由裁量，其付出的成本較低，能獲得較好的效益。導致對壟斷行為的規(guī)制，受害者更愿意向行政機關尋求救濟。截至2008年，歐盟成員國有67起針對反壟斷損害賠償訴訟的案件。這其中，有36起案件是借助于法院事先的判決結果或主管當局的處理決定而發(fā)動的；有23起案件因證據(jù)不足而被法院駁回；此外，當事人直接提起損害賠償訴訟的共計有8起，但勝訴的僅有2起。11. 參見萬宗瓚：《反壟斷法中損害賠償責任的比較研究》，載《江西社會科學》2015年第4期，第181-186頁。

2.民事賠償主體范圍不清晰，相對于行政舉報投訴主體狹窄

2012年強生案中，銳邦公司作為壟斷協(xié)議的實施者被認為是合格的民事訴訟原告，其屬于因壟斷行為遭受損害的民事主體，即使是壟斷協(xié)議的當事人，亦可獲得賠償。反觀2020年宜賓恒旭案中，張仁勛等作為壟斷協(xié)議實施的當事人被認為是不屬于《反壟斷法》第五十條所規(guī)定的民事主體，并以其請求實質為瓜分壟斷利益為由，而判定其并非反壟斷法所救濟的對象。兩個相似的案子，同是壟斷協(xié)議實施者，截然不同的裁判理由與結果。可見在我國司法實踐中，對于壟斷協(xié)議參與者是否可獲得賠償尚存爭議。法律對此尚未作出規(guī)定，法院亦作出過相反的判決。民事賠償主體范圍影響民事訴訟的適用度，過于狹小的范圍會阻礙反壟斷民事訴訟的發(fā)展。在民事賠償主體范圍上，尚有幾點未明確：其一，壟斷協(xié)議的參與者是否為適格的原告，其能否依據(jù)該壟斷協(xié)議向另一方請求壟斷損害賠償；其二，在壟斷領域民事訴訟方面，能否參照其他侵權行為，適用公益訴訟、代表人訴訟或者集體訴訟制度，以維護消費者的合法權益。

3. 行政責任與民事責任之間的差異懸殊

現(xiàn)行《反壟斷法》規(guī)定，對壟斷協(xié)議的實施者可以沒收違法所得并處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款，而相較對民事責任的規(guī)定，其僅就損害進行賠償，即遵循補償原則，對民事責任未作出有別于一般侵權的規(guī)定。可見行政責任的懲罰力度遠遠大于民事責任，《反壟斷法》的威懾力也主要體現(xiàn)在行政執(zhí)法方面。此外，在司法實踐中，就行政責任而言，其是以全口徑的銷售額為基準進行計算，而并非單一口徑的涉案商品；就民事責任而言，壟斷協(xié)議造成的損害尚需證明因果關系、可預見性等，賠償?shù)姆秶矁H限于涉案商品。這將進一步加重行政責任與民事責任之間的失衡狀態(tài)。針對同一案件中的同一當事人的同一壟斷行為而言，若其需同時承擔行政與民事責任，可預計行政責任將可能遠超于民事責任。

反壟斷法本身設定的行政責任相對嚴厲，《反壟斷法》（修訂草案）對行政罰款再一次提高，而民事責任仍依據(jù)補償原則，可見二者之間的失衡加劇。

（二）原因

民事訴訟較少的核心原因在于成本和收益不對稱。一般認為在民事訴訟領域，原告將所花費的訴訟成本與勝訴之后預估帶來的收益進行比較，若前者大于或等于后者，該救濟方式往往不被選擇。當理性人在民事訴訟領域所支出的成本小于其可能獲得的收益時，基于對經(jīng)濟利益的追逐，理性人極有可能會選擇以民事訴訟獲取救濟。成本效益原則能較好解釋目前普遍傾向于向行政機關尋找救濟，而較少提起民事訴訟的現(xiàn)狀。反壟斷訴訟往往是弱勢市場主體起訴強勢市場主體，前者在資金和資源能力上本就弱于對方。如果提起訴訟可能破壞雙方的合作關系，同時也可能為其他市場強勢主體認為其難以合作。另外，因案件情況和法律適用相對復雜需要比普通訴訟支出更多的律師費、吊車費、公證費等。即使原告勝訴后能獲得收益僅限基于單口徑的補償，加之訴訟帶來的時間成本和訴訟風險等，導致目前具有適格原告資格的受害者所花費的訴訟成本大于或等于勝訴之后可能帶來的收益。

其二，反壟斷訴訟缺乏證據(jù)開示等配套制度及舉證責任的安排壓制了原告的勝率。美國等國家在證據(jù)開示階段可以要求強勢市場主體，如具有市場支配地位的主體主動披露公司內(nèi)部信息，而我國并沒有此類配套機制。在舉證責任上，雖《關于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應用法律若干問題的規(guī)定》第七條規(guī)定橫向壟斷協(xié)議由被告對該協(xié)議不具有排除、限制競爭的效果承擔舉證責任。但縱向壟斷和濫用市場支配地位我國對舉證責任并未作出倒置規(guī)定，僅當被訴行為為濫用市場支配地位的，被告以其行為具有正當性作為抗辯的，承擔舉證責任。

即便原告愿意為此承擔相應成本，但由于壟斷行為的隱蔽性較大，原告取證困難，且訴訟過程持久，處于弱勢地位的原告風險很高，難以勝訴。此外，我國實行的補償原則不足以激勵受害者提起民事訴訟。12. 參見張理化：《消費者權益在反壟斷法私人訴訟中的實現(xiàn)路徑》，載《商業(yè)時代》2014年第4期，第122-124頁。反之，依靠行政處罰可減輕上述難題帶來弊端。相較于民事訴訟，對當事人而言，行政處罰是成本低、收益大的選擇，故行政處罰愈發(fā)繁榮，民事訴訟逐漸弱勢。

2012年的強生案、2013年的水產(chǎn)協(xié)會案、2020年的宜賓恒旭案，原告均為壟斷協(xié)議參與者，且法院均基于《反壟斷法》第五十條作出判定，但裁判結果卻截然不同。我國法律尚未對壟斷協(xié)議參與者的原告地位作出清晰的規(guī)定，模棱兩可的含糊表述導致司法裁判的矛盾。

四、促進民事訴訟的路徑探析

（一）厘清民事賠償主體范圍

在目前反壟斷民事訴訟方面，尚未規(guī)定壟斷協(xié)議的參與者能否因壟斷行為遭受損害而提起民事訴訟。不清晰的規(guī)定導致國內(nèi)的做法無法統(tǒng)一，致使同案不同判，增大了法律的不明確性。其中最為典型的為2012年的強生案與2020年的宜賓恒旭案，故確定壟斷協(xié)議的參與者是否是合格的原告是推進反壟斷民事訴訟首要解決的問題。在宜賓恒旭案中，最高院認為壟斷協(xié)議的參與者不是合格的原告，主要有以下幾個觀點：其一，根據(jù)《反壟斷法》第五十條的規(guī)定，壟斷協(xié)議的參與者不是救濟的對象，其主張實質為瓜分壟斷利益；其二，主體不能因自身行為的不正當性而獲得救濟；其三，若確定壟斷協(xié)議的參與者為合格的原告，那么將產(chǎn)生消極的法律效果。雖這個觀點的結論正確但尚存問題，即最高院尚未清晰闡明橫向壟斷協(xié)議參與者并非是適格的原告的合理性以及未劃分橫向壟斷協(xié)議訴訟案與縱向壟斷協(xié)議訴訟案的差異。結合反壟斷法的立法目的、反壟斷執(zhí)行成本以及損害賠償?shù)氖找娴纫蛩赜枰钥剂?，應確認縱向壟斷協(xié)議參與者為適格的原告。

首先，反壟斷法的立法目的在于預防和制止壟斷行為。《反壟斷法》第五十條的規(guī)定，反壟斷民事訴訟適格主體需要滿足兩點，一為經(jīng)營者實施了壟斷行為，二為因該壟斷行為造成損失。該規(guī)定的語義表明，只要有相應損害產(chǎn)生就能主張損害賠償，受償主體既包括造成損害的消費者，也包括壟斷協(xié)議參與者。鑒于《反壟斷法》第五十條規(guī)定的“他人”，從現(xiàn)行法律法規(guī)來看，并未有相應的規(guī)定對其做限縮解釋，即“他人”應為壟斷協(xié)議參與者以外的人；從立法目的來看，該條是為制止和打擊壟斷行為而設立，對因壟斷行為而遭受損害的當事人提供司法救濟，將壟斷協(xié)議的參與者納入適格原告的范疇，能打擊另一方當事人的壟斷行為，并且其可能因壟斷協(xié)議而失去部分利潤，應當屬于該項規(guī)定的民事主體。依據(jù)最高院的觀點邏輯，由于原告是壟斷行為的實施者，所以其并非反壟斷法所意圖救濟的對象。據(jù)實踐和理論分析可得知，提起縱向壟斷協(xié)議民事訴訟的原告皆為壟斷協(xié)議的參與者，若最高院的邏輯成立，則會架空縱向壟斷協(xié)議的民事訴訟，這當然也不會是《反壟斷法》第五十條的立法目的。僅從字面上理解該規(guī)定，將主體范圍過于擴寬，壟斷協(xié)議參與者既包括了縱向壟斷協(xié)議參與者，還含有橫向壟斷協(xié)議參與者?？v向壟斷協(xié)議固然易因壟斷協(xié)議而產(chǎn)生損害，但是橫向壟斷協(xié)議必然會使得參與方收益，故其并不滿足第五十條所規(guī)定的損害要件。即使橫向壟斷協(xié)議參與者在簽署橫向壟斷協(xié)議時是被迫的，但其也會因壟斷協(xié)議的實施而獲得收益，所以其不能主張損害賠償。

同時，縱向壟斷協(xié)議參與者的主張損害賠償也并非實質上的要求瓜分壟斷利益，因壟斷行為造成的損害應為在一般的市場規(guī)律狀態(tài)下，經(jīng)營者應當增加的利潤而未增加甚至減少而產(chǎn)生的差值，該利潤為一般利潤，即商品正常售賣可以獲得的收益。而壟斷利益在一般利潤之上，即商品在壟斷價格下售賣所獲得的收益。瓜分壟斷利益將使得經(jīng)營者獲得比一般利益更高的利益，如若壟斷協(xié)議的參與者主張的損害賠償僅為一般利潤而非壟斷利益，其實質不應認定為要求瓜分壟斷利益?！斗磯艛喾ā返谖迨畻l保障民事主體所能獲得的一般利潤，故而壟斷協(xié)議的參與者是否是適格的原告不應采取一刀切的做法，應當承認縱向壟斷協(xié)議參與者對于一般利潤及損害的請求賠償。

其次，從反壟斷執(zhí)行的成本角度考察。在現(xiàn)行有限的行政執(zhí)法資源的前提之下，行政機關無法發(fā)現(xiàn)每一壟斷行為，其難以掌握足以證明壟斷行為的證據(jù)。加之并非每一壟斷行為都是明顯的，壟斷協(xié)議的實施者為了躲避行政機關的查處，其實施的壟斷行為有些甚至是大部分都具有一定的隱蔽性，而這些行為會對市場的經(jīng)濟活力造成嚴重的沖擊。維護市場秩序，促進市場經(jīng)濟穩(wěn)定健康發(fā)展，需鼓勵與支持對壟斷行為進行打擊。壟斷協(xié)議的參與者作為合同當事人，其知悉內(nèi)部信息，較易掌握證據(jù)，由其提起民事訴訟能夠較好對壟斷行為進行追究。而壟斷協(xié)議以外的當事人，且不論是否知曉壟斷協(xié)議的具體情形，其僅證據(jù)層面便需要花費大量的成本，甚至最終也難以對壟斷協(xié)議進行追究。承認壟斷協(xié)議參與者為適格的原告能夠減少反壟斷執(zhí)行所需花費的成本，以低成本對壟斷行為進行規(guī)制而這也是現(xiàn)行反壟斷執(zhí)法所追求的目標。

再次，從賠償損害的社會收益角度考察。承認壟斷協(xié)議的參與者為適格的原告并不必然會產(chǎn)生消極的法律效果，與此相反，其可能產(chǎn)生積極的社會效果。第一，因主體范圍的擴大，壟斷行為的實施者面臨訴訟的可能性更高。由于需要承擔被壟斷協(xié)議參與者起訴的風險，并其實施壟斷協(xié)議的證據(jù)能夠被壟斷協(xié)議的其他參與者所掌握，故而在實施壟斷協(xié)議時會再三考慮，這將有效減少壟斷行為。第二，壟斷行為的受害人身處相關行業(yè)，對壟斷行為比反壟斷執(zhí)法機構更敏感，而與壟斷行為有著切身利害關系，允許其直接提起民事訴訟能夠充分發(fā)揮社會成員的積極性，彌補政府公共執(zhí)法的不足，節(jié)約行政成本，增強反壟斷法的實施效果。13. 參見吳長軍：《民主法治框架下反壟斷法私人執(zhí)行體制建構》，載《法學雜志》2011年第5期，第97-99頁。從上述推斷中可預計壟斷協(xié)議的實施者有權要求壟斷協(xié)議的其他實施者賠償其經(jīng)濟損失是一項成本低，收益高的反壟斷執(zhí)法方式。

盡管從成本效益的角度來看，橫向壟斷協(xié)議參與者也應當為適格的原告主體，但是由于橫向壟斷協(xié)議并沒有對其造成損害，故而其不應為適格的原告，而僅應確認因縱向壟斷協(xié)議造成損害的參與者為適格的原告。

此外，承認縱向壟斷協(xié)議參與者為適格的原告亦同時表達我國對壟斷行為進行抵制的態(tài)度，體現(xiàn)我國對市場經(jīng)濟的保護。壟斷行為會對市場經(jīng)濟造成巨大的破壞，對于該違法行為應進行嚴厲的打擊。從現(xiàn)行司法實踐來看，若僅允許壟斷協(xié)議以外的當事人請求賠償損失難以對壟斷行為進行有效的規(guī)制，同時行政執(zhí)法也無法對壟斷行為進行大范圍的查處，這難免使得一些壟斷行為成為漏網(wǎng)之魚，不足以保護現(xiàn)行市場經(jīng)濟。

（二）搭建公益或集體訴訟制度

現(xiàn)行制度下，單個自然人或法人提起反壟斷訴訟，將面臨原被告之間訴訟能力差異懸殊、訴訟成本高昂等問題。違反《反壟斷法》而遭受的損害可能分散于眾多潛在原告之間，特別是涉及消費品的情況下。基于此情形，任一潛在原告遭受的損害金額可能極低，如果其單獨提起反壟斷訴訟，則個人索賠的成本很可能遠超成功索賠的獲益。以上難題導致民事訴訟對壟斷行為無法起到該有的威懾作用。同時，在傳統(tǒng)的民事訴訟法制度之下，將會經(jīng)歷多次單個訴訟、原告重復舉證、被告疲于應訴、法院多次判決。14. 同前注5，馮博，楊童。鑒于上述幾點，在反壟斷領域中搭建公益或集團訴訟能夠有效緩解矛盾，甚至是解決矛盾，主要理由有以下幾點：

從反壟斷法的目的出發(fā)，其宗旨是保護競爭，維護的是社會總體利益。公益或集體訴訟相較于私人訴訟，更加準確和有效地維護消費者集體的利益，其與反壟斷法的宗旨更為契合。

從原被告訴訟能力差異懸殊的角度出發(fā)，在私人訴訟中，原告往往為處于弱勢地位的一方，且單個受害者損失較小、賠償力度不大，故而訴訟激勵不高或者易產(chǎn)生“搭便車”的現(xiàn)象，致使原告在調查取證過程中勢單力薄，無法與處于強勢地位的被告相抗衡。由于原告被告之間訴訟能力差異，而使消費者不愿、不敢提起民事訴訟。通過公益或集體訴訟制度，可集合眾多消費者的能力，最大限度拉近原被告之間的訴訟能力，以期達到二者平衡的狀態(tài)，促進反壟斷民事訴訟發(fā)展。

從訴訟成本高和賠償數(shù)額低的角度出發(fā)，由于大部分消費者因壟斷行為遭受損害的，其受到的損害較小，若提起民事訴訟其所需花費的時間成本、金錢成本等遠大于受到的損害，其往往自行承擔壟斷損害或者尋求其他方式救濟。而公益或集團訴訟能夠將廣泛的消費者集合起來，減少訴訟所花費的成本，提高壟斷行為實施者的賠償數(shù)額。

綜上，確定公益或集體訴訟的主體地位，有助于上述問題的解決。并且，從成本效益角度來看，搭建公益或集體訴訟有助于減少個人、社會為起訴同一壟斷行為所需花費的時間成本、金錢成本等，還能對壟斷行為實施者產(chǎn)生威懾，并使?jié)撛诘膲艛嘈袨閷嵤┱咴趯嵭袎艛鄷r斟酌再三，提高社會效益。

（三）引入民事懲罰性損害賠償制度

國際上關于壟斷行為造成損害的民事賠償主要有三種模式。其一為美國模式，美國實施嚴格的三倍懲罰性賠償制度，任何因反壟斷法所禁止的事項而遭受財產(chǎn)和營業(yè)損失的人，可在被告居住地，向被發(fā)現(xiàn)或代理機構法院提起訴訟，無論損害大小，一律給予其損害的三倍賠償。15. 參見張曉敏：《反壟斷法民事責任問題研究》，載《人民論壇》2016年第17期，第150-152頁。其二為歐盟模式，采用的是單倍損害賠償，即補償性原則，例如德國、日本、法國等國家。該方式繼承了傳統(tǒng)民法理論的衣缽，以填補實際損失為主旨。進入21世紀后，一些國家為了強化私人執(zhí)行的威懾力，還在實際損害賠償額之外加設了“判決前利息”制度，規(guī)定違法行為人除賠償消費者的實際損害外，還須支付實際損害在判決前產(chǎn)生的利息。16. 參見王玉輝：《反壟斷法中消費者損害賠償權研究》，載《河南社會科學》，2010年第2期，第109-111頁。其三為我國臺灣地區(qū)所采用的模式，結合上述兩種模式的酌定三倍懲罰性損害賠償模式，只有在壟斷行為人存在故意的情況之下，才予以三倍懲罰。

我國應借鑒臺灣地區(qū)的酌定三倍懲罰性損害賠償模式。從現(xiàn)狀來看，我國大陸地區(qū)目前是采用歐盟模式，即填平原則。但在現(xiàn)行市場經(jīng)濟的模式之下，仍堅守該傳統(tǒng)原則，會引發(fā)行政責任與民事責任失衡的現(xiàn)象，而失衡可能會帶來諸多問題。

第一，基于該原則，受害者的訴訟成本與收益不成正比，甚至會導致訴訟成本與訴訟受益倒掛，如此既無益于有效補償受損人，又有害于調動受損人依法及時維權的積極性，從而導致維權熱情低迷，民事訴訟未能充分發(fā)揮其應有的作用。17. 參見楊蓉：《壟斷致?lián)p賠償責任問題研究》，載《湘潭大學學報(哲學社會科學版)》2017第3期，第51-56頁。并且，即使受害者提起民事訴訟并且獲得法院的支持，受害者獲得賠償?shù)臄?shù)額對于壟斷行為實施者而言也是不痛不癢，無法起到應有的威懾作用。例如，在吳小秦與陜西廣電網(wǎng)絡傳媒（集團）股份有限公司捆綁交易糾紛申請案中，18. 參見最高人民法院（2016)最高法民再98號民事判決書。吳小秦僅起訴廣電網(wǎng)絡傳媒賠償其15元損失額，并獲得了法院的支持。15元對于普通大眾而言尚且屬于無關緊要的賠償，更何況對企業(yè)而言。反壟斷的威懾作用，不能僅依靠行政機關的行政手段進行威懾，還需民事訴訟的參與。這是由于民事訴訟最能揭發(fā)壟斷行為，察覺行政機關無法覺察到的壟斷行為，有限的行政資源無法對每一壟斷行為進行查處，其敏感度低于民事訴訟。

第二，從實踐效果來看，行政責任的最高懲罰數(shù)額與民事責任的最高賠償數(shù)額落差甚大，再加上近來反壟斷法修訂草案中對于壟斷行為行政責任的加強，致使壟斷行為的行政責任與民事責任的失衡狀態(tài)加劇。反壟斷法本應是公法與私法的結合，其不僅需要依靠行政手段對壟斷行為加以懲處，也需要依靠私法手段對壟斷行為進行規(guī)制。反觀現(xiàn)狀，卻是主要以行政手段對壟斷行為加以威懾，民事訴訟的威懾力微乎其微，民事訴訟案件較少且勝訴率低，即僅有少數(shù)受害者提起民事訴訟并獲得法院的支持從而得到賠償。

第三，從執(zhí)法成本效益角度來看，行政機關由于其敏感度不夠，在對壟斷行為進行規(guī)制的時候容易產(chǎn)生兩大問題。其一為遺漏執(zhí)法，即行政機關對一些壟斷行為沒有進行查處而放任其對市場的損害。由于市場經(jīng)濟的高速發(fā)展，市場行為紛繁復雜且變化多端，一些壟斷行為借此使其隱蔽性進一步加大。誠然，要求行政機關發(fā)現(xiàn)每一壟斷行為是不合理的，但是由于市場的現(xiàn)狀，其會加劇遺漏執(zhí)法的矛盾，放任壟斷行為在市場中的存在，有損市場經(jīng)濟的穩(wěn)定發(fā)展，破壞市場秩序；其二為錯誤執(zhí)法，即行政機關對一些本不該由反壟斷法進行規(guī)制的行為而以反壟斷法加以規(guī)制。這些被查處的行為包括違法行為和合法行為，其中違法行為是指違反反壟斷法以外的法律法規(guī)的非法行為，包括但不限于民法，該行為應當由其他法律進行規(guī)制，不屬于反壟斷法的涵涉范圍。行政機關由于其專業(yè)性較弱再加上市場經(jīng)濟行為的復雜多變，其難免會有錯誤理解從而對一些本不該由其進行規(guī)制的市場行為而加以規(guī)制。在此基礎之上，法律給予了當事人一定的救濟手段，即通過行政復議或者行政訴訟以維護自身的合法權益。但是據(jù)實證觀察，由于傳統(tǒng)思想的根深蒂固加上我國的行政色彩較濃，幾乎沒有經(jīng)營者提出異議而僅是承擔行政機關羅列的責任。據(jù)此在解決該項矛盾時，不僅需要提高民眾法制觀念，也需要盡量減少行政機關的錯誤執(zhí)法的出現(xiàn)。此外，錯誤執(zhí)法需要花費大量的成本，其不僅沒有取得期待的社會效益，反而有損市場經(jīng)濟的活力。

以域外視角看待反壟斷領域中的民事責任，即便是采取補償原則的歐盟也出現(xiàn)了變化。為了緩解民事責任與行政責任之間的失衡矛盾，推動反壟斷法的私人執(zhí)法，成員國逐漸開始加大在民事責任中的賠償力度。以歐盟的成員國德國為例，其在反壟斷民事責任中增加了判決前息制度，即壟斷行為實施者應當支付自損害發(fā)生之時起開始計算的利息，依據(jù)該項制度需要額外支付的賠償數(shù)額已經(jīng)不亞于美國的三倍賠償機制。

結合上述原因分析，現(xiàn)行模式已然不再適用當下的市場經(jīng)濟，對此應當推行懲罰性損害賠償制度。我國雖然是大陸法系國家，在侵權領域一般采用的都是填平補償原則，但是在一些特殊的領域，已經(jīng)開始適用懲罰性損害賠償制度。故而在反壟斷領域中構建懲罰性賠償制度并非是開創(chuàng)多倍賠償制度的先河，這些領域對懲罰性賠償?shù)囊?guī)定給反壟斷領域建立懲罰性賠償制度提供了理論指導和實證經(jīng)驗，降低在反壟斷法中適用懲罰性賠償?shù)淖璧K。

在懲罰賠償制度之下，懲罰性賠償有利于提高經(jīng)營者的違法成本，增強消費者的維權意識，一定程度上降低消費者的維權成本，鼓勵消費者積極維權，最大限度保護消費者合法權益。19. 參見王雷：《懲罰性賠償?shù)淖C明難題及其緩解》，載《國家檢察官學院學報》2020年第4期，第149-162頁。通過多倍賠償，威懾違法者，進而減少潛在違法行為，維護市場秩序，并有利于對反壟斷的行政責任與民事責任的失衡狀態(tài)加以矯正，使二者保持相對平衡。懲罰賠償制度固然具有一定的益處，但是其可能也會使得企業(yè)被動陷入訟累，形成濫訴的現(xiàn)象，浪費司法資源。20. 同前注4，張晨穎。填平規(guī)則應當是民事侵權的基本原則，不宜直接援引美國模式，嚴格適用三倍懲罰賠償，只有在特殊情形之下才采用多倍賠償。至此可以借鑒我國臺灣地區(qū)的模式，即將主觀上的故意作為加重損害賠償責任的條件。這樣“有區(qū)別”的罰則設定，有利于促進我國市場經(jīng)濟的健康有序發(fā)展。懲罰性賠償罰則本質上懲罰的是主觀惡意強烈的加害人；而對于沒有主觀故意的加害人，則不適用懲罰性賠償罰則。倘若沒有區(qū)分對所有的壟斷導致的損失均采用“三倍賠償”，在一定程度上必將損害我國的整體經(jīng)濟發(fā)展，違背“保障秩序”的法律價值。21. 同前注14，楊蓉。

在反壟斷民事訴訟中推行懲罰性損害賠償制度尚需厘清兩個前提：賠償?shù)幕鶞屎唾r償?shù)谋堵?。賠償?shù)幕鶞适谴_定賠償數(shù)額的關鍵與前提，有損害才有賠償。在美國，違反反壟斷法的當事人并非對所有的損害都要承擔損害賠償責任，反壟斷行為造成的損害限定為屬于反壟斷法意圖保護的利益的損害。22. 參見董新凱,俞佳：《論反壟斷法中的民事責任》，載《安徽大學學報(哲學社會科學版)》2009年第6期，第90-96頁。此外，損害應當與壟斷行為具有一定的因果關系。但在市場經(jīng)濟下，市場狀況復雜，受害者所遭受的損害往往不是由單一的因素所造成的，而是多種因素共同作用的結果，表現(xiàn)為多因一果，故而分析因果關系之外，還要分析各種因素對于結果的作用力大小。并且根據(jù)因果關系理論，行政責任中的全口徑模式并不應適用于民事訴訟領域，確定的銷售額應當以壟斷行為造成損害的涉案產(chǎn)品的銷售額為基準的單口徑模式。但預估損害的證據(jù)大量掌握在被告手中，原告在證明損害方面存在著天然的障礙。為了減輕原告的舉證責任，存在以下幾種途徑可供選擇：第一，在原告做了充足的努力卻在客觀上存在障礙，無法準確量化索賠時，擴大法院預估損害賠償額的權利；第二，在反壟斷案件中可以引用推定損害制度，假定壟斷行為將造成一定比例的損害，且該比例并非是不可變動，可由相應的具體證據(jù)加以改變；第三，法院可以要求反壟斷行政執(zhí)法機關協(xié)助調查，從而確定損害賠償訴訟中的損害賠償數(shù)額。

《反壟斷法》系消費者保護領域的特別法，屬消費者法的范疇，其宗旨和目的是維護市場經(jīng)濟，保護消費者的合法權益，保障社會福利。在確定懲罰性賠償倍率時，可以參照《消費者權益保護法》第五十五條的規(guī)定，采取退一賠三，不足五百元的，為五百元的方式。依據(jù)該條規(guī)定適用退一賠三的救濟途徑時，經(jīng)營者應當存在欺詐行為。欺詐行為可分為積極欺詐行為和消極欺詐行為，在反壟斷領域中探討積極欺詐行為并無多大意義，應當類比參照消極欺詐行為。經(jīng)營者實施壟斷行為，對市場價格、狀況等因素施加一定的控制，消費者基于自身對商品或服務的價格認識而對市場的供求關系、商品成本等因素產(chǎn)生錯誤的理解，從而購買商品或服務時造成損害。抑或是消費者由于其處于弱勢地位不得不購買處于強勢地位的經(jīng)營者提供的商品或服務而造成損害。前者可以類比消費者保護領域中的經(jīng)營者欺詐行為，對因壟斷行為造成損害的消費者進行保護。后者經(jīng)營者的行為構成變相的脅迫，將此壟斷行為也納入欺詐行為中進行規(guī)制，有利于保障消費者的合法權益，符合反壟斷法的立法目的。

但在適用懲罰性賠償制度時，應注意經(jīng)營者實施壟斷行為的主觀狀態(tài)應當限縮于故意。“懲罰”對經(jīng)營者而言是相當嚴厲的，因此必須在制度體系上予以權衡，便利且符合邏輯之進路即使將欺詐行為限縮于故意。23. 參見董春華：《論〈消費者權益保護法〉第五十五條第一款懲罰性賠償適用的界定》，載《河南財經(jīng)政法大學學報》2021年第5期，第19-30頁。此外，并非所有主體都可以主張懲罰性損害賠償，對于主體要做一定的限制，即只有受到直接損害的消費者才具有提起懲罰性損害賠償?shù)馁Y格。綜上所述，在反壟斷民事?lián)p害賠償中，應當引入以填平補償原則為主，懲罰性損害賠償為輔的一種制度模式。