摘 要：? 在企業(yè)合規(guī)制度中，涉罪企業(yè)認(rèn)罪既是啟動合規(guī)考察的前提條件，亦能體現(xiàn)檢察機(jī)關(guān)提前采取“準(zhǔn)刑罰”措施的正當(dāng)性。圍繞中小微企業(yè)這一類主要適用對象，企業(yè)認(rèn)罪的實踐困境包含直接責(zé)任人員未參與罪名合意、認(rèn)罪真實性與自愿性難以保障、檢察機(jī)關(guān)接觸企業(yè)認(rèn)罪較晚等。究其原因，主要為“認(rèn)事”與罪名合意之人發(fā)生分離、合規(guī)不起訴的優(yōu)待及于直接責(zé)任人員、公訴裁量權(quán)較大且外在監(jiān)督不足等。同時，從試點(diǎn)情況看，企業(yè)認(rèn)罪的具體表現(xiàn)形式為第三方組織審查和建議采取何種合規(guī)計劃、合規(guī)考察合格后檢察機(jī)關(guān)是否不起訴等提供了參考和依據(jù)。面對諸多實踐困境，應(yīng)從賦予兩類代表人員相關(guān)性權(quán)利、對直接責(zé)任人員慎用不起訴、逐步完善企業(yè)合規(guī)規(guī)則、強(qiáng)化公訴裁量權(quán)的外部“風(fēng)控”因素四方面加以改進(jìn)。

關(guān)鍵詞： 企業(yè)合規(guī);認(rèn)罪問題;中小微企業(yè);虛假認(rèn)罪;公訴裁量權(quán)

中圖分類號：DF73? 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-11? 開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

引言

2020年3月以來，最高人民檢察院先后完成企業(yè)合規(guī)改革第一期與第二期試點(diǎn)工作。在此期間，最高人民檢察院于2021年6月聯(lián)合司法部、財政部等八部委印發(fā)了《關(guān)于建立涉案企業(yè)合規(guī)第三方監(jiān)督評估機(jī)制的指導(dǎo)意見（試行）》（以下簡稱《企業(yè)合規(guī)意見》），發(fā)布了第一批四起典型案例與第二批六起典型案例。在此背景下，隨著試點(diǎn)工作的開展，最高人民檢察院已公開表示，2022年3月第二期試點(diǎn)工作結(jié)束之后在全國范圍內(nèi)推廣企業(yè)合規(guī)改革。? ①

圍繞企業(yè)合規(guī)改革展開系統(tǒng)性的梳理與反思，我們可以發(fā)現(xiàn)，法學(xué)理論界與司法實務(wù)界普遍主張將不起訴作為涉罪企業(yè)接受合規(guī)監(jiān)管、實施合規(guī)計劃的激勵措施。同時，在不起訴的類別上，盡管不少人民檢察院在首批試點(diǎn)中采用相對不起訴，但與附條件不起訴相比，前者的本質(zhì)屬性決定了只能適用于情節(jié)輕微、危害不大的極少數(shù)犯罪，且作出此類不起訴決定不應(yīng)有任何附加條件，這就使得檢察機(jī)關(guān)失去了跟進(jìn)考察合規(guī)整改情況的可能性，進(jìn)而導(dǎo)致威懾與預(yù)防犯罪、改善企業(yè)文化、消除犯罪基因以及根除犯罪根源等預(yù)期功能減損。 參見趙萬一：《合規(guī)制度的公司法設(shè)計及其實現(xiàn)路徑》，載《中國法學(xué)》2020年第2期，第78-79頁;陳瑞華：《論企業(yè)合規(guī)的基本價值》，載《法學(xué)論壇》2021年第6期，第6頁。 因此，當(dāng)前與企業(yè)合規(guī)相關(guān)的研究主要圍繞企業(yè)合規(guī)附條件不起訴展開。 為表述簡練，下文中除涉及域外內(nèi)容和具體說明某一類不起訴外，不起訴、合規(guī)不起訴、企業(yè)合規(guī)不起訴中的“不起訴”均指附條件不起訴。

雖然圍繞合規(guī)不起訴展開討論抓住了企業(yè)合規(guī)改革中的重難點(diǎn)問題，但通過比較法考察、分析司法實踐的情況，筆者發(fā)現(xiàn)認(rèn)罪問題亟待重視。 當(dāng)前，盡管有部分研究成果已對企業(yè)合規(guī)制度中認(rèn)罪認(rèn)罰問題進(jìn)行討論，但企業(yè)合規(guī)制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在價值取向上差異較大?！罢J(rèn)罪”只是認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的問題之一，很難對此展開有深度的分析。 之所以應(yīng)關(guān)注認(rèn)罪問題，是因為：第一，無論是企業(yè)合規(guī)的發(fā)源地——美國，還是借鑒美國經(jīng)驗確立該制度的英國、法國、新加坡等國家，均意識到認(rèn)罪問題的重要性，而且原則上要求企業(yè)在簽訂DPA之前認(rèn)罪 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第80頁。 ;第二，盡管《企業(yè)合規(guī)意見》與各地試點(diǎn)人民檢察院自行出臺的實施方案存在諸多差異，但無一例外地將企業(yè)認(rèn)罪作為適用不起訴的必備條件?！镀髽I(yè)合規(guī)意見》中“涉案企業(yè)、個人認(rèn)罪認(rèn)罰”、遼寧省人民檢察院等十機(jī)關(guān)制定的《關(guān)于建立涉罪企業(yè)合規(guī)考察制度的意見》（以下簡稱《遼寧合規(guī)意見》）中“涉罪企業(yè)及人員對主要犯罪事實無異議，且自愿認(rèn)罪認(rèn)罰”等內(nèi)容說明了司法實踐中也非常重視認(rèn)罪問題;第三，涉罪企業(yè)為獲得不起訴結(jié)果，會接受檢察機(jī)關(guān)提出的罰款、修復(fù)受損狀態(tài)、實施合規(guī)計劃等帶有懲罰性的處理措施，這些措施具有“準(zhǔn)刑罰”的特征。 參見時延安：《單位刑事案件的附條件不起訴與企業(yè)治理理論探討》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第58頁。 不過，檢察機(jī)關(guān)在企業(yè)未被定罪之前追責(zé)，其正當(dāng)性受到質(zhì)疑。如果企業(yè)已經(jīng)認(rèn)罪，則會極大程度地修復(fù)提前采取懲罰性措施的不正當(dāng)性。因此，本文將主要以試點(diǎn)中適用較多的中小微企業(yè)為考察對象，著重對認(rèn)罪在企業(yè)合規(guī)制度中存在的問題與原因、表現(xiàn)和功能以及相應(yīng)的解決措施等展開論述。

一、認(rèn)罪在企業(yè)合規(guī)制度中的困境與原因檢視

相關(guān)統(tǒng)計顯示，2020年我國企業(yè)家犯罪的案例大約有2635件，涉及人數(shù)3095人。其中，民營企業(yè)家有2876人，占總?cè)藬?shù)的93.32%;企業(yè)負(fù)責(zé)人有2012人，占65.69%;實際控制人388人，占12.67%。 參見北京師范大學(xué)中國企業(yè)家犯罪預(yù)防研究中心：《企業(yè)家刑事風(fēng)險分析報告（2020）》，載《河南警察學(xué)院學(xué)報》2021年第4期，第18、22頁。 這表明涉罪企業(yè)的直接責(zé)任人員絕大多數(shù)為民營企業(yè)的負(fù)責(zé)人與實際控制人。民營企業(yè)通常具有規(guī)模小、數(shù)量多、資金少、家族式經(jīng)營與管理等特點(diǎn)，主要為中小微企業(yè)。在此背景下，企業(yè)合規(guī)制度在試點(diǎn)中主要面向中小微企業(yè)，直接責(zé)任人員通常是該類企業(yè)的負(fù)責(zé)人與實際控制人。為突出研究對象的代表性，下文主要圍繞中小微企業(yè)及其負(fù)責(zé)人與實際控制人來展開。

（一）認(rèn)罪在企業(yè)合規(guī)中的實踐困境

1.直接責(zé)任人員未參與罪名合意，企業(yè)認(rèn)罪的成立易受質(zhì)疑

從偵查到公訴的遞進(jìn)過程中，司法機(jī)關(guān)對企業(yè)涉嫌犯罪的認(rèn)識會逐漸加深，這就使得不同訴訟階段的任務(wù)以及對認(rèn)罪標(biāo)準(zhǔn)的認(rèn)識存在差異。偵查階段側(cè)重于查明事實，因而只需要企業(yè)“認(rèn)事”便符合認(rèn)罪標(biāo)準(zhǔn)。在公訴階段，檢察機(jī)關(guān)要在確定罪名的基礎(chǔ)上制作起訴書，尤其是在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中，確定罪名更是作為認(rèn)罰、從寬以及提出量刑建議的前提條件。 參見孫謙主編：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實務(wù)指南》，中國檢察出版社2019年版，第35頁;陳國慶：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度若干爭議問題解析（上）》，載《法制日報》2020年4月29日，第9版。 因此，認(rèn)罪的成立除要求企業(yè)“認(rèn)事”外，還應(yīng)當(dāng)認(rèn)可指控的罪名。

在試點(diǎn)工作中，直接責(zé)任人員在偵查與公訴階段幾乎都只做了關(guān)鍵或全部犯罪事實的供述。換言之，只有“認(rèn)事”而沒有對罪名認(rèn)可。這不僅限制了通過在認(rèn)罪之中設(shè)置罪名協(xié)商環(huán)節(jié)，以此實現(xiàn)保障訴訟活動推進(jìn)順利、驗證認(rèn)罪之人認(rèn)罪的明智性以及對定罪量刑的可預(yù)測性等價值，也與企業(yè)合規(guī)的域外做法形成反差。

2.企業(yè)認(rèn)罪的自愿性與真實性難以保障

如上文所述，涉罪企業(yè)中的直接責(zé)任人員絕大多數(shù)為中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人與實際控制人，這些企業(yè)中的負(fù)責(zé)人與實際控制人通常對企業(yè)具有較大或絕對的支配權(quán)和話語權(quán)。當(dāng)此類人員作為直接責(zé)任人員時，基于自身在企業(yè)中的優(yōu)勢地位以及趨利避害的人性驅(qū)使，很容易且本能地將個人犯罪的意愿歸結(jié)為企業(yè)的意志，而且只要企業(yè)設(shè)立之前或之后并非為了“實施犯罪”或“以實施犯罪為主要活動的”，成立單位犯罪其實不難。

當(dāng)然，這可能會讓企業(yè)面臨污名化或吊銷營業(yè)執(zhí)照的風(fēng)險，但對大多數(shù)的中小微企業(yè)而言，原本社會知名度不高，加之成立新公司的門檻較低，可以說實際損失并不大。在這種情況下，盡管直接責(zé)任人員代表企業(yè)作出認(rèn)罪，且符合成立單位犯罪的形式要件，但企業(yè)是否真實構(gòu)成犯罪讓人不免產(chǎn)生疑問。這好比將企業(yè)擬制為自然人，而現(xiàn)有供述與其想要表達(dá)的真實意思明顯不一致，有違認(rèn)罪的自愿性與真實性。

3.檢察機(jī)關(guān)接觸企業(yè)認(rèn)罪的時間較晚，后續(xù)訴訟進(jìn)程易被延誤

從試點(diǎn)情況來看，在企業(yè)合規(guī)不起訴時，直接責(zé)任人員也會受到不起訴或從輕、減輕處罰等從寬處理 參見王淵：《在主動融入大局中將各項檢察工作抓實、抓深、抓細(xì)——全國檢察長會議述要》，載《人民檢察》2020年第3期，第33頁。 ，直接責(zé)任人員的訴訟進(jìn)度與涉罪企業(yè)基本保持一致。

對于涉罪企業(yè)訴訟進(jìn)度的實務(wù)狀況，從典型案例“張家港市L公司、張某甲等人污染環(huán)境案”中可見一斑：（1）2020年6月，嫌疑人主動投案，如實供述企業(yè)犯罪事實;（2）2020年8月，市公安局移送審查起訴，市檢察院開始審查是否具備合規(guī)考察的條件;（3）2020年10月，市檢察院在綜合審查L公司提交的書面合規(guī)承諾、納稅貢獻(xiàn)等材料后作出合規(guī)考察決定;（4）2020年12月，市檢察院在企業(yè)合規(guī)考察合格后召開聽證會，作出不起訴決定。 參見《企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例》，載《檢察日報》2021年6月4日，第2版。

該案中，檢察機(jī)關(guān)接觸企業(yè)認(rèn)罪是在直接責(zé)任人員代表企業(yè)認(rèn)罪的兩個月以后，而后為了完成對企業(yè)合規(guī)的審查、考察等活動耗時四個月，已超過原則上公訴最長一個半月的法定期限。很顯然，如果檢察機(jī)關(guān)在企業(yè)認(rèn)罪后及早介入，既能夠降低突破法定期限的程度，也能使企業(yè)與直接責(zé)任人員盡快脫離不確定的訴訟狀態(tài)，讓企業(yè)恢復(fù)正常的生產(chǎn)經(jīng)營。此外，在合規(guī)考察合格后一方或雙方仍被公訴的情況下，還有助于維護(hù)迅速審判和訴訟及時原則。

4.徑直實現(xiàn)認(rèn)罪終局性，企業(yè)認(rèn)罪審查存在隱憂

在日本學(xué)者松尾浩也看來，檢察機(jī)關(guān)之所以在審前階段過于追求“精密”，“造成所謂的精密司法，其重要原因在于極為嚴(yán)格的‘起訴標(biāo)準(zhǔn)’?！?[日]松尾浩也：《日本刑事訴訟法（上卷）》，丁相順譯，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第147頁。 可見，“起訴標(biāo)準(zhǔn)”是推動檢察機(jī)關(guān)更加扎實地收集、固定證據(jù)以及使認(rèn)罪得到實質(zhì)化審查的有力保障。

就企業(yè)合規(guī)改革而言，出于確保改革措施實施必要性和為全面施行改革措施減輕阻力等因素的考量，檢察機(jī)關(guān)可能更傾向于對涉罪企業(yè)作不起訴處理。但必須承認(rèn)，并非所有合規(guī)考察合格的企業(yè)都能作不起訴處理。如何準(zhǔn)確識別能夠合規(guī)不起訴的企業(yè)？這就需要在現(xiàn)有合規(guī)考察條件的基礎(chǔ)上設(shè)置精確可行的標(biāo)準(zhǔn)。有調(diào)研發(fā)現(xiàn)，很多試點(diǎn)檢察院將“如何在涉罪企業(yè)接受合規(guī)計劃之前篩選出適合開展合規(guī)不起訴的案件”作為試點(diǎn)中的首要難題 參見李本燦：《理性對待企業(yè)合規(guī)不起訴制度》，載《民主與法制》2021年第24期，第39頁。 ，反映的正是這一問題。

從試點(diǎn)探索看，涉罪企業(yè)要想獲得合規(guī)不起訴的處理結(jié)果，除滿足《企業(yè)合規(guī)意見》中所要求的合規(guī)考察條件外，不少檢察機(jī)關(guān)將直接責(zé)任人員“可能判處三年以下刑罰”的輕微犯罪作為識別涉罪企業(yè)能否“準(zhǔn)入”的主要標(biāo)準(zhǔn)，這在《遼寧合規(guī)意見》中也得到體現(xiàn)，該標(biāo)準(zhǔn)的確定為檢察機(jī)關(guān)在啟動合規(guī)考察之前預(yù)判涉罪企業(yè)是否能夠不起訴提供了條件。其不利后果是：檢察機(jī)關(guān)因事先已經(jīng)對涉罪企業(yè)的訴訟“命運(yùn)”有了相對準(zhǔn)確的判斷，即以不起訴的方式終止，從而導(dǎo)致“起訴標(biāo)準(zhǔn)”名存實廢。

在此場景下，審前階段形成的含涉罪企業(yè)認(rèn)罪在內(nèi)的案件材料也就不再經(jīng)過人民法院的審查。換言之，檢察機(jī)關(guān)一旦認(rèn)定企業(yè)認(rèn)罪成立，這種認(rèn)定將不再受到其他司法機(jī)關(guān)的懷疑或否定，且能夠直接在訴訟程序中產(chǎn)生“裁判終局性”的司法效果。依此邏輯，由于企業(yè)認(rèn)罪屬于檢察機(jī)關(guān)的“可控”條件，只要直接責(zé)任人員屬于“可能判處三年以下刑罰”的輕微犯罪，為促成企業(yè)合規(guī)不起訴，檢察機(jī)關(guān)有可能會弱化對企業(yè)認(rèn)罪的審查，甚至是將原本不認(rèn)罪或“假認(rèn)罪”的企業(yè)確定為認(rèn)罪，致使企業(yè)認(rèn)罪的審查流于形式。

（二）基于認(rèn)罪困境的原因檢視

1.“認(rèn)事”與罪名合意之人發(fā)生分離，后者由訴訟代表人完成

從過程與結(jié)果的一致性來看，應(yīng)然狀態(tài)下的“認(rèn)事”與罪名合意需由同一主體完成。然而，按照相關(guān)司法解釋規(guī)定，在單位犯罪中，被告人的訴訟權(quán)利由訴訟代表人享有，而訴訟代表人由單位的法定代表人、實際控制人或主要負(fù)責(zé)人擔(dān)任;當(dāng)這些人員系直接責(zé)任人員時，由單位委托其他責(zé)任人或職工作為訴訟代表人。 參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》第336條。 在試點(diǎn)中，檢察機(jī)關(guān)正是遵循了這一規(guī)定，只要求直接責(zé)任人員在公訴階段供認(rèn)犯罪事實，罪名協(xié)商由訴訟代表人負(fù)責(zé)，兩類人員分工完成認(rèn)罪所需的條件后，也就意味著企業(yè)認(rèn)罪成立。

由于直接責(zé)任人員多為中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人與實際控制人，如果他們不能成為訴訟代表人，而由“責(zé)任人或者職工”擔(dān)任訴訟代表人的情況下，就容易出現(xiàn)“企業(yè)家‘認(rèn)事’，職員認(rèn)罪名”的現(xiàn)象。如，在蘇州某某電子科技有限公司不起訴案中，公司實際經(jīng)營人劉某乙供述了主要犯罪事實，人事部職員陳某某在值班律師的見證下，自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，表示認(rèn)罪認(rèn)罰。 參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民檢察院姑檢刑不訴〔2020〕131號不起訴決定書。 又如，在蘇州某某商貿(mào)有限公司不起訴案中，公司實際經(jīng)營人劉某甲供述犯罪事實，業(yè)務(wù)部職員朱某某在值班律師的見證下，自愿簽署認(rèn)罪認(rèn)罰具結(jié)書，表示認(rèn)罪認(rèn)罰。 參見江蘇省蘇州市姑蘇區(qū)人民檢察院姑檢刑不訴〔2020〕132號不起訴決定書。 不過，倘若“職員認(rèn)罪名”成為企業(yè)合規(guī)中的普遍現(xiàn)象，從了解犯罪情況、代表企業(yè)利益、維護(hù)企業(yè)權(quán)益等角度出發(fā)，極易引發(fā)社會公眾對代表人員是否適格的質(zhì)疑。

2.合規(guī)不起訴的優(yōu)待及于直接責(zé)任人員，促使企業(yè)涉罪成為“避風(fēng)港”

與域外做法不同，我國的企業(yè)合規(guī)既要“放過企業(yè)”也要“放過企業(yè)家”。也即，如果涉罪企業(yè)配合檢察機(jī)關(guān)完成合規(guī)計劃，企業(yè)與企業(yè)家均有機(jī)會享受合規(guī)不起訴的優(yōu)待。 參見黎宏：《企業(yè)合規(guī)不起訴：誤解及糾正》，載《中國法律評論》2021年第3期，第177-178頁。 這一試點(diǎn)中的“規(guī)則”或慣例很容易被中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人與實際控制人濫用。因為這些人員有左右企業(yè)“命運(yùn)”的資格和能力，而且對他們來說，往往存有“人在，企業(yè)在”、寧可“犧牲”企業(yè)也要保住自己的想法。因此，直接責(zé)任人可能會利用自己的特殊身份，通過認(rèn)罪有意將個人犯罪歸結(jié)為單位犯罪，并通過企業(yè)合規(guī)整改使自己獲得不起訴的優(yōu)待。

例如，據(jù)鹽城某某有限公司法定代表人葛某某承認(rèn)：“因經(jīng)營的公司缺少進(jìn)項增值稅專用發(fā)票，遂以票面金額的9.5%作為開票費(fèi)讓吳某某為其虛開增值稅專用發(fā)票，后吳某某為其實際虛開增值稅發(fā)票價稅合計156.2萬元，稅款17.9757萬元，已全部申報抵扣?！?江蘇省建湖縣人民檢察院建檢訴刑不訴〔2021〕3號不起訴決定書。 本案在依葛某某的供述確定為涉企犯罪后，經(jīng)葛某某認(rèn)罪認(rèn)罰并完善合規(guī)計劃，檢察機(jī)關(guān)對企業(yè)與葛某某均作出不起訴決定。該案例至少在一定程度上證明了，倘若直接責(zé)任人員在供述中將責(zé)任推卸給企業(yè)，是有可能與企業(yè)一并被不起訴的。在此意義上，讓企業(yè)涉罪也就成了直接責(zé)任人員逃避刑責(zé)的“避風(fēng)港”。

3.“分工負(fù)責(zé)”原則及改革的性質(zhì)等因素阻礙檢察機(jī)關(guān)的及時介入

從權(quán)責(zé)法定的角度看，在刑事訴訟中確立“分工負(fù)責(zé)”原則，既是考慮到公權(quán)力具有自我擴(kuò)權(quán)、容易集權(quán)等特征，通過不同機(jī)關(guān)分管各階段可以規(guī)避出現(xiàn)“一方獨(dú)大”的權(quán)力格局，也能減少不同權(quán)力機(jī)關(guān)形成“合力”的可能，不至于使控辯明顯失衡成為訴訟的常態(tài)化。

為貫徹這一原則，盡管2012年《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》（以下簡稱《高檢規(guī)則》）第361條已經(jīng)對提前介入的啟動條件、介入方式、案件范圍等做了明確規(guī)定，但立法及其他司法機(jī)關(guān)均沒有給予正面回應(yīng)。修改后的2018年《刑事訴訟法》同以往歷次修法一樣，照搬了1979年《刑事訴訟法》第45條，除條文順序調(diào)整以外，在內(nèi)容上未作變動。 1979年《刑事訴訟法》第45條常被檢察系統(tǒng)當(dāng)作是提前介入的主要法律淵源，但檢察機(jī)關(guān)提前介入在外延上要遠(yuǎn)比第45條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)派員參與討論更寬泛，兩者有很大的差別。2018年《刑事訴訟法》將第45條調(diào)整為第87條，即“公安機(jī)關(guān)要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應(yīng)當(dāng)寫出提請批準(zhǔn)逮捕書，連同案卷材料、證據(jù)，一并移送同級人民檢察院審查批準(zhǔn)。必要的時候，人民檢察院可以派人參加公安機(jī)關(guān)對于重大案件的討論?！?從立法意圖看，該規(guī)定將檢察機(jī)關(guān)派員介入限制在“需要從重從快地打擊犯罪”或“案情重大復(fù)雜，或者意見分歧較大”的情形，且檢察機(jī)關(guān)在介入后提供意見和建議是為了保障逮捕措施得以正確、謹(jǐn)慎地適用，除此以外不宜進(jìn)行擴(kuò)大解釋。 參見王愛立主編：《中華人民共和國刑事訴訟法修改與適用》，中國民主法制出版社2019年版，第181頁。 修改后的2020年《公安機(jī)關(guān)辦理刑事案件程序規(guī)定》（以下簡稱《公安規(guī)定》）也未新增偵查機(jī)關(guān)邀請或接受檢察機(jī)關(guān)提前介入等類似規(guī)定。 雖然最高人民檢察院與公安部聯(lián)合印發(fā)的《關(guān)于健全完善偵查監(jiān)督與協(xié)作配合機(jī)制的意見》中對提前介入有所規(guī)定，但除社會關(guān)注度高、敏感性強(qiáng)以及上級機(jī)關(guān)聯(lián)合掛牌督辦的刑事案件外，對于是否邀請檢察機(jī)關(guān)提前介入由偵查機(jī)關(guān)自主決定，足見檢察機(jī)關(guān)提前介入的實踐依據(jù)相當(dāng)有限。

正是由于相關(guān)規(guī)則的不完善，尤其是《刑事訴訟法》之中沒有吸納《高檢規(guī)則》第361條，使得實際操作中是否能夠提前介入具有很大的不確定性。以此為背景，通過回顧企業(yè)合規(guī)改革的歷程，我們發(fā)現(xiàn)，與以往大多數(shù)改革舉措不同的是，此次改革從一開始的發(fā)起到持續(xù)性推進(jìn)，始終是在最高人民檢察院的主導(dǎo)下展開，在此過程中既沒有全國人大常委會的授權(quán)試點(diǎn)，也沒有聯(lián)合其他最高司法、行政機(jī)關(guān)發(fā)布相關(guān)的改革文件，屬于典型的檢察機(jī)關(guān)“自我授權(quán)”型改革。受這一性質(zhì)的影響，加上《企業(yè)合規(guī)意見》對檢察機(jī)關(guān)以外的司法、行政機(jī)關(guān)沒有約束力，偵查機(jī)關(guān)對于企業(yè)合規(guī)改革的參與和支持缺乏動力，造成檢察機(jī)關(guān)提前介入的阻力不減反增，致使試點(diǎn)中檢察機(jī)關(guān)及早接觸認(rèn)罪變得愈發(fā)困難。 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴制度研究》，載《中國刑事法雜志》2021年第1期，第80頁。

4.檢察機(jī)關(guān)公訴裁量權(quán)較大，外在監(jiān)督不足

雖然司法機(jī)關(guān)在行使權(quán)力過程中注入裁量元素容易產(chǎn)生司法判斷主觀、權(quán)力邊界擴(kuò)張、司法人員權(quán)力尋租等問題，但司法裁量權(quán)也是實現(xiàn)通向?qū)嵸|(zhì)正義、緩解人案矛盾、規(guī)避機(jī)械司法等目標(biāo)時不可缺少的一種“工具”?；诖耍瑑H就檢察機(jī)關(guān)而言，勢必會在其標(biāo)志性權(quán)力——公訴權(quán)之中引入裁量元素，呈現(xiàn)出裁量權(quán)逐漸滲透至公訴權(quán)、公訴裁量權(quán)不斷擴(kuò)容的局面，這符合公訴權(quán)流變的一般趨勢。 參見龍宗智：《論檢察》，中國檢察出版社2013年版，第350-351頁。 在我國，為了司法公正和實現(xiàn)國家刑罰權(quán)，檢察機(jī)關(guān)對于具備起訴條件，構(gòu)成犯罪的案件應(yīng)當(dāng)起訴，但隨著1996年《刑事訴訟法》中新增“相對不起訴”規(guī)定，2012年《刑事訴訟法》中新增“未成年人附條件不起訴”規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)可以在嚴(yán)格把握適用條件的基礎(chǔ)上針對部分案件作出起訴或不起訴決定。

與上述兩種不起訴相比，企業(yè)合規(guī)不起訴不受“犯罪情節(jié)輕微”或“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的限制，因而適用的范圍更加寬泛，這就賦予了檢察機(jī)關(guān)更大的自由裁量權(quán)。通常情況下，公訴裁量權(quán)的幅度越大，就應(yīng)當(dāng)受到更多的監(jiān)督，而在裁量決定不受人民法院審查時，這種監(jiān)督的必要性就更加明顯。但在試點(diǎn)工作中，針對檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督主要來自于內(nèi)部監(jiān)督，其工作模式是：在準(zhǔn)備啟動合規(guī)考察或考察合格后擬作出不起訴決定之前，經(jīng)本院檢委會討論、檢察長批準(zhǔn)，書面報請省級檢察機(jī)關(guān)審批。這種層層審批式的內(nèi)部監(jiān)督除剛性不夠外，依托書面審查也很難深入了解與核實案件材料的真實性、合法性等。在此情形下，難免存在檢察機(jī)關(guān)對直接責(zé)任人員“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”的企業(yè)認(rèn)罪虛化審查之風(fēng)險。

二、認(rèn)罪在企業(yè)合規(guī)制度中的表現(xiàn)與功能

相較于企業(yè)合規(guī)改革來說，“認(rèn)罪”一詞由來已久，追溯至我國春秋時期，認(rèn)罪與“自系”“自囚”“自拘”等意思相近，屬于經(jīng)司法官員確認(rèn)后可以減輕或免除罪犯的刑罰。 參見陳光中：《中國古代司法制度》，北京大學(xué)出版社2017年版，第170-171頁。 目前，討論企業(yè)合規(guī)制度中的認(rèn)罪實際上反映了特定語境下的認(rèn)罪，如何較為科學(xué)地對現(xiàn)有困境加以回應(yīng)，需要立足于試點(diǎn)情況對其主要表現(xiàn)形式及其功能進(jìn)行考察。

（一）認(rèn)罪在企業(yè)合規(guī)中的表現(xiàn)形式

第一，在認(rèn)罪主體上，一般來說，按照“誰犯罪，誰認(rèn)罪”原則，涉罪企業(yè)應(yīng)當(dāng)是認(rèn)罪的主體。但進(jìn)一步看，由于企業(yè)自身無行為能力，也就不能直接作出認(rèn)罪決定。此時，需要由企業(yè)中的自然人代表企業(yè)認(rèn)罪。至于由哪些人員代表，《企業(yè)合規(guī)意見》中提到了“實際控制人、經(jīng)營管理人員、關(guān)鍵技術(shù)人員等”。顯然，試點(diǎn)中的情況要遠(yuǎn)比這一規(guī)定復(fù)雜得多，僅憑這些人員不可能囊括所有代表企業(yè)認(rèn)罪的人員。

結(jié)合以往司法實踐中形成的做法或規(guī)律，可將代表單位認(rèn)罪之人概括為兩類：一是直接或間接、部分或整體參與犯罪經(jīng)過的親歷者，同時還需要在企業(yè)中具有一定的領(lǐng)導(dǎo)地位或在生產(chǎn)和經(jīng)營中發(fā)揮重要作用;二是依照企業(yè)的規(guī)模、組織結(jié)構(gòu)等不同，企業(yè)實施犯罪可能經(jīng)過決定、授意、指揮、執(zhí)行等環(huán)節(jié)，那么代表企業(yè)認(rèn)罪之人也應(yīng)當(dāng)由這些環(huán)節(jié)中起決定作用的成員組成，如在江蘇某某有限公司不起訴案中，由公司法人趙某某與股東程某某代表企業(yè)認(rèn)罪。 參見江蘇省建湖縣人民檢察院建檢訴刑不訴〔2021〕1號不起訴決定書。

如前文所述，一般情況下，直接責(zé)任人員只代表企業(yè)承認(rèn)主要犯罪事實，也即“認(rèn)事”;認(rèn)罪名由訴訟代表人完成，在兩者均滿足時企業(yè)成立認(rèn)罪。

第二，在認(rèn)罪的內(nèi)容上，它既是判斷涉罪企業(yè)是否成立認(rèn)罪的依據(jù)，也能反映出企業(yè)犯罪的動機(jī)、行為方式、是否構(gòu)成單位犯罪以及有無必要采取雙罰制等。

以企業(yè)認(rèn)罪后司法機(jī)關(guān)可獲取的信息量為分類標(biāo)準(zhǔn)，一種是企業(yè)只供認(rèn)關(guān)鍵性犯罪事實。此種現(xiàn)象比較多見。如，據(jù)張家港市某某有限公司法定代表人張某甲等人供述：“該公司在未取得環(huán)保部門環(huán)境評價的情況下，建設(shè)酸洗池并私設(shè)暗管，將含有鎳、鉻等重金屬的酸洗廢水排放至生活污水管，造成環(huán)境嚴(yán)重污染?！?江蘇省張家港市人民檢察院張檢四部刑不訴〔2020〕496號不起訴決定書。 又如，無錫某某電纜有限公司負(fù)責(zé)生產(chǎn)管理部門的陸某某供述：“為降低生產(chǎn)成本，他安排工人以低于國家標(biāo)準(zhǔn)的要求，采用降低銅芯線徑和輔材規(guī)格的方式生產(chǎn)ZC-YJV-4*240規(guī)格的電纜1000米，而后公司將該批電纜銷售給某物資公司，銷售價格合計人民幣三十多萬元?！?江蘇省宜興市人民檢察院宜檢刑不訴〔2021〕90號不起訴決定書。 另一種是企業(yè)全面供述犯罪事實。如，江蘇某某建設(shè)集團(tuán)有限公司董事長印某某供述：“在召開管理會議時，有公司管理人員多次向他反映，因公司的項目承包方未提供足夠的勞務(wù)人員個人信息，導(dǎo)致公司在發(fā)放勞務(wù)費(fèi)后需要支出較多稅款，印某某在公司會議上表示由他來解決這一問題。之后，印某某通過某某大學(xué)學(xué)生工作處職工陳某某獲得九千余名在校學(xué)生個人信息，并將該信息名單轉(zhuǎn)發(fā)給其公司財務(wù)人員，后由其公司財務(wù)人員陸續(xù)使用其中部分學(xué)生信息，冒充公司員工向稅務(wù)機(jī)關(guān)進(jìn)行虛假納稅申報?！?江蘇省南京市雨花臺區(qū)人民檢察院寧雨檢訴刑不訴〔2021〕Z39號不起訴決定書。

第三，在認(rèn)罪的附隨義務(wù)上，涉罪企業(yè)一旦認(rèn)罪便意味著司法機(jī)關(guān)與涉罪企業(yè)不再對抗，從某種意義上講，雙方成為訴訟中的“合作伙伴”，這一過程在刑事訴訟中常被稱為“合作性司法”。 參見陳瑞華：《刑事訴訟的私力合作模式——刑事和解在中國的興起》，載《中國法學(xué)》2016年第5期，第25頁。 在試點(diǎn)中，企業(yè)認(rèn)罪后配合司法機(jī)關(guān)收集、提交含證據(jù)在內(nèi)的相關(guān)材料是主要合作形式，此種合作可被視作企業(yè)認(rèn)罪的附隨義務(wù)。

具體表現(xiàn)有二：一是從相關(guān)政策出發(fā)，檢察機(jī)關(guān)之所以作出不起訴決定，很大程度是因為企業(yè)在支撐增長、促進(jìn)創(chuàng)新、擴(kuò)大就業(yè)、增加稅收等方面發(fā)揮著重要作用。 參見《最高人民檢察院關(guān)于充分發(fā)揮檢察職能依法保障和促進(jìn)非公有制經(jīng)濟(jì)健康發(fā)展的意見》，載《檢察日報》2016年3月13日，第1版。 為證實這些作用，辦案機(jī)關(guān)會要求企業(yè)提交營業(yè)執(zhí)照、歷年納稅證明、內(nèi)部管理規(guī)定、員工勞動合同及購買社保情況、承擔(dān)社會責(zé)任證明等材料。如，在牡丹江市某某有限公司不起訴案中，檢察機(jī)關(guān)通過以上材料發(fā)現(xiàn)：“該公司從成立至今依法合規(guī)經(jīng)營，依法納稅，企業(yè)經(jīng)營及納稅信譽(yù)優(yōu)良，是該縣納稅大戶之一，納稅信用等級為B級，為大量農(nóng)民工提供工作崗位。同時，該企業(yè)多次被林口縣評為守合同重信用企業(yè)，張某乙多次被評為先進(jìn)個人、勞動模范。” 黑龍江省加格達(dá)奇區(qū)人民檢察院大加檢訴刑不訴〔2020〕4號不起訴決定書。 二是立足于認(rèn)罪內(nèi)容的真實性，辦案機(jī)關(guān)會要求企業(yè)主動提交或配合收集足以證明供述真實性的相關(guān)證據(jù)，這一活動也會影響對認(rèn)罪是否成立以及對認(rèn)罪態(tài)度的判斷。

（二）認(rèn)罪在企業(yè)合規(guī)中的相關(guān)功能

第一，認(rèn)罪為第三方組織審查和建議涉罪企業(yè)采取何種合規(guī)計劃提供參考。首先，按照《國民經(jīng)濟(jì)行業(yè)分類（2017年版）》規(guī)定，企業(yè)經(jīng)營的范圍包含制造業(yè)、建筑業(yè)、批發(fā)和零售業(yè)、金融業(yè)、房地產(chǎn)業(yè)等十八個領(lǐng)域。其次，企業(yè)可能涉及的犯罪種類較多，僅《遼寧合規(guī)意見》在實踐探索中就歸納了含污染環(huán)境罪、破壞自然資源罪、銀行保險企業(yè)犯罪、稅收犯罪等在內(nèi)的八種常見犯罪。最后，即便類似經(jīng)營范圍的企業(yè)涉嫌同一罪名，也會因為企業(yè)的規(guī)模、經(jīng)營模式、是否已有合規(guī)計劃以及現(xiàn)有合規(guī)監(jiān)管的完備程度等不同導(dǎo)致合規(guī)考察的側(cè)重點(diǎn)存在差異。由此，第三方組織就涉罪企業(yè)采取何種合規(guī)計劃并不存在放之四海皆準(zhǔn)的“萬能模板”，而是一門需要綜合考量多重因素的“學(xué)問”。

那么，第三方組織怎樣考量審查和建議有效合規(guī)計劃時其所需的各項因素？從試點(diǎn)情況看，在典型案例“王某某、林某某、劉某乙對非國家工作人員行賄案”中，直接責(zé)任人員的供述暴露出Y公司的制度建設(shè)和日常管理存在較大漏洞，因而檢察機(jī)關(guān)要求Y公司“圍繞與商業(yè)賄賂犯罪有密切聯(lián)系的企業(yè)內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)、規(guī)章制度、人員管理等方面存在的問題，制定可行的合規(guī)管理規(guī)范，構(gòu)建有效的合規(guī)組織體系等?！?《企業(yè)合規(guī)改革試點(diǎn)典型案例》，載《檢察日報》2021年6月4日，第2版。 此外，司法實踐表明，在已有證據(jù)中，也只有供述才能承載如此多的案件信息，為企業(yè)涉嫌的罪名、潛在犯罪風(fēng)險、需要聯(lián)絡(luò)的行政機(jī)關(guān)以及研判合規(guī)計劃的有效性等指明方向。

第二，認(rèn)罪為涉罪企業(yè)合規(guī)考察合格后檢察機(jī)關(guān)判斷是否不起訴提供重要依據(jù)。在《企業(yè)合規(guī)意見》發(fā)布之前，試點(diǎn)人民檢察院嚴(yán)格限制涉罪企業(yè)合規(guī)考察的適用條件，在《遼寧合規(guī)意見》中除要求認(rèn)罪外，還規(guī)定“涉罪企業(yè)、人員系初犯、偶犯”、直接責(zé)任人員“可能被判處三年以下有期徒刑、拘役、管制或單處罰金”等。同樣，某市人民檢察院的實施方案中也要求涉罪企業(yè)、人員需同時具備初犯、偶犯，自愿認(rèn)罪認(rèn)罰，以及法律適用無爭議等五項必要條件。 參見《市檢察院聯(lián)合十部門出臺工作意見 創(chuàng)新推出涉案企業(yè)合規(guī)考察制度》，載浙江溫嶺人大網(wǎng)，http：//www.wlrd.gov.cn/art/2021/5/21/art_1531879_58605706.html，2021年10月25日訪問。 其中，認(rèn)罪與其他適用條件相比并無二致。而在大多數(shù)試點(diǎn)人民檢察院看來，只要涉罪企業(yè)具備了上述適用條件，并及時采取補(bǔ)救或修復(fù)措施，基本上都會對其作不起訴處理。

然而，在《企業(yè)合規(guī)意見》發(fā)布后，除保留認(rèn)罪條件外，其他適用條件均被剔除。這意味著，一方面，僅有認(rèn)罪條件得以保留，說明了這一條件的重要性，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)更加重視;另一方面，涉罪企業(yè)進(jìn)入合規(guī)考察的門檻將會降低，以往那種但凡企業(yè)進(jìn)入合規(guī)考察程序，且考察合格后就能不起訴的幾率也將大幅度降低。也就是說，檢察機(jī)關(guān)不能如往常一樣，只要企業(yè)合規(guī)考察合格就決定不起訴，而是要結(jié)合企業(yè)犯罪的原因、性質(zhì)和情節(jié)、悔過表現(xiàn)、危害后果以及企業(yè)自身有無再犯可能性等因素進(jìn)行綜合審查。企業(yè)認(rèn)罪的內(nèi)容無疑是發(fā)現(xiàn)這些因素的可靠依據(jù)。

第三，認(rèn)罪為檢察機(jī)關(guān)督促企業(yè)落實合規(guī)整改及迅速提起公訴提供一定保障。美國自創(chuàng)建DPA之初就已認(rèn)識到這是一項與訴訟經(jīng)濟(jì)極為相悖的制度設(shè)計，因而一直以來都不主張各種規(guī)模的企業(yè)都具有適用DPA的主體資格。正是由于DPA會過度消耗司法資源，因而，在美國主要采取兩種措施確保企業(yè)積極落實合規(guī)整改：一種是追繳企業(yè)的犯罪所得，并要求企業(yè)承擔(dān)巨額的罰款，這也會對已投入的司法資源作出補(bǔ)償;另一種是將認(rèn)罪包含在DPA之中，或者將認(rèn)罪作為啟動DPA的前提條件，檢察官負(fù)有提請注意的義務(wù)，當(dāng)被告人基于自身原因未完成合規(guī)整改時，認(rèn)罪雖不能作為證據(jù)使用 在美國，盡管將企業(yè)認(rèn)罪作為證據(jù)使用并不為理論界贊同且美國法上也沒有允許這一行為，但實踐中確實存在作為證據(jù)使用的現(xiàn)象，或退而求其次依據(jù)已認(rèn)罪的內(nèi)容，盡快完成有罪證據(jù)的收集。在英國，企業(yè)認(rèn)罪能夠作為審判中的有罪證據(jù)，具有相應(yīng)的法律依據(jù)。 ，但能為檢察機(jī)關(guān)迅速起訴創(chuàng)設(shè)便利。

結(jié)合我國來看，因為檢察機(jī)關(guān)對企業(yè)規(guī)模、涉嫌罪名等均不作要求，加之試點(diǎn)中主要適用的是一些中小微企業(yè)。當(dāng)采取第一種措施時，幾萬到幾十萬元的罰款對于企業(yè)來說，可能會因獲得合規(guī)整改機(jī)會的成本太低導(dǎo)致動力不足、敷衍了事。第二種措施則明顯不同，認(rèn)罪如“達(dá)摩克利斯之劍”一樣會對涉罪企業(yè)產(chǎn)生心理上的威懾，倘若企業(yè)不認(rèn)真落實合規(guī)整改，公訴程序?qū)⒀杆俦煌七M(jìn)。

三、企業(yè)合規(guī)制度中認(rèn)罪問題的化解方案

從試點(diǎn)情況看，自2021年3月試點(diǎn)范圍擴(kuò)大至十個?。ㄖ陛犑校┑娜嗣駲z察院以來，截至同年8月份共辦理企業(yè)合規(guī)案件206件，針對非國有公司企事業(yè)單位人員涉嫌犯罪的不捕率、不訴率，分別高于總體刑事犯罪8.5、9.7個百分點(diǎn)。 參見邱春艷：《以企業(yè)合規(guī)做實對民營企業(yè)的依法“平等”保護(hù)》，載《檢察日報》2021年9月4日，第1版。 總體而言，企業(yè)合規(guī)改革在實踐中有條不紊地運(yùn)行，且對于緩解我國捕訴率過高、保障企業(yè)依法依規(guī)經(jīng)營以及構(gòu)建法治化營商環(huán)境等發(fā)揮重要作用。然而，在這一“繁榮景象”的背后，也暴露了認(rèn)罪問題在試點(diǎn)工作中的一些困境，亟待從以下四個層面予以解決。

（一）權(quán)利層面：賦予兩類代表人員相關(guān)性權(quán)利

在試點(diǎn)中，直接責(zé)任人員代表涉罪企業(yè)“認(rèn)事”，訴訟代表人在值班律師見證下對指控罪名表示同意，在兩者均滿足的情況下，檢察機(jī)關(guān)認(rèn)定企業(yè)構(gòu)成認(rèn)罪，實際上割裂了“認(rèn)事”之人與罪名合意之人的同一性。就中小微企業(yè)而言，在“企業(yè)家‘認(rèn)事’，職員認(rèn)罪名”的現(xiàn)象之下，可能導(dǎo)致企業(yè)認(rèn)罪真實性和自愿性存疑、企業(yè)合法利益難以得到有效保護(hù)等后果，因而需要從權(quán)利層面加以改進(jìn)。

第一，明確訴訟代表人的知情權(quán)。借助知情權(quán)能夠縮小或消除訴訟代表人與檢察官之間的“信息不對稱”，有助于降低被告人遭受錯誤定罪的幾率。事實上，為追求控辯平等對抗，在刑事司法中應(yīng)當(dāng)確保被告人享有必要的知情權(quán)，對于這一點(diǎn)，學(xué)界與實務(wù)界已經(jīng)達(dá)成共識。值得深究的是，被追訴人的知情權(quán)需要通過何種措施實現(xiàn)落地，而不只是停留在“口號”上或承辦檢察官單方的“內(nèi)心確信”。筆者認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)切實履行證據(jù)開示與訴訟關(guān)照義務(wù)。

一是在證據(jù)開示義務(wù)上，檢方應(yīng)在偵查終結(jié)時或決定起訴后向被告人及辯護(hù)律師公開全部案卷，供其自由查閱、摘抄和復(fù)制。 參見孫長永：《當(dāng)事人主義刑事訴訟與證據(jù)開示》，載《法律科學(xué)》2000年第4期，第84頁。 證據(jù)開示需借助檢方積極提供閱卷機(jī)會來實現(xiàn)。在我國，犯罪嫌疑人直接接觸案卷常被視作刑事訴訟中的“禁忌”，因而在認(rèn)罪認(rèn)罰案件中才會出現(xiàn)耐人尋味的證據(jù)開示規(guī)定 《關(guān)于適用認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度的指導(dǎo)意見》第29條規(guī)定：“人民檢察院可以針對案件具體情況，探索證據(jù)開示制度，保障犯罪嫌疑人的知情權(quán)和認(rèn)罪認(rèn)罰的真實性及自愿性?！逼渲械摹翱梢浴薄搬槍Π讣唧w情況”“探索”等表述增加了向嫌疑人開示證據(jù)的不確定性，限縮了適用空間。 ，看似為嫌疑人閱卷打開了一個“窗口”，實則效果有限。不同的是，試點(diǎn)中的訴訟代表人多為中小微企業(yè)的職員，對于涉罪企業(yè)的否定性評價一般不會直接及于自身，所以訴訟代表人與檢察機(jī)關(guān)之間并不存在緊張的對抗關(guān)系，更沒有必要實施毀滅、偽造證據(jù)等妨礙訴訟活動的行為。相反，允許訴訟代表人閱卷有助于在融洽、信任的關(guān)系中加速訴訟進(jìn)程，這符合協(xié)商性司法的外在要求。針對證據(jù)開示的內(nèi)容，圍繞認(rèn)罪的明智性和自愿性，檢察機(jī)關(guān)未必是向訴訟代表人出示所有的案卷，只需允許其查閱含直接責(zé)任人員供述在內(nèi)的能夠達(dá)到相關(guān)罪名之定罪標(biāo)準(zhǔn)的證據(jù)即可。

二是檢察機(jī)關(guān)應(yīng)履行訴訟關(guān)照義務(wù)。所謂“訴訟關(guān)照義務(wù)”，是指為保障被追訴人充分行使法定訴訟權(quán)利，檢方有義務(wù)在職責(zé)范圍內(nèi)為其提供必要的協(xié)助與照顧。 參見龍宗智：《刑事訴訟中檢察官客觀義務(wù)的內(nèi)容及展開》，載《人民檢察》2016年第1期，第50頁。 在該義務(wù)的要求下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在訴訟過程中扮演雙重角色——追訴者和協(xié)助者，即在代表國家指控犯罪的同時，也要協(xié)助被追訴人充分行使訴訟權(quán)利。因此，為避免無辜企業(yè)被迫認(rèn)罪，在訴訟代表人法律知識欠缺且事先未足夠了解基本案情的情況下，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)提示其相應(yīng)的訴訟權(quán)利，并說明關(guān)鍵證據(jù)的來源和取證方式;視罪名協(xié)商場所的不同，告知其有權(quán)約見看守所或檢察院的派駐律師;在犯罪證據(jù)復(fù)雜、繁多時，對單個證據(jù)的證明對象及相關(guān)證據(jù)共同指向的事實做出解釋;在對供述提出疑問且直接責(zé)任人處于羈押狀態(tài)時，通過現(xiàn)場或遠(yuǎn)程視頻等方式為其提供會見的機(jī)會;當(dāng)訴訟代表人不能立刻同意罪名時，允許其有一定考慮期等。

第二，賦予直接責(zé)任人員罪名的確認(rèn)權(quán)?！奥殕T認(rèn)罪名”的缺陷主要表現(xiàn)在：其一，作為訴訟代表人的職員存在“先天不足”的問題。不難發(fā)現(xiàn)，企業(yè)的活動總要借助相關(guān)的業(yè)務(wù)部門來策劃或執(zhí)行。在相關(guān)部門的職員作為訴訟代表人時，事先的業(yè)務(wù)行為顯然更有利于實質(zhì)性地參與罪名協(xié)商。不過，從前文所述的蘇州某某電子科技有限公司與蘇州某某商貿(mào)有限公司兩起不起訴案件可以看出，盡管兩家企業(yè)均涉嫌虛開增值稅專用發(fā)票罪，但前者系涉罪企業(yè)的人事部職員，后者系業(yè)務(wù)部職員，企業(yè)的犯罪行為與訴訟代表人負(fù)責(zé)的業(yè)務(wù)模塊并無關(guān)聯(lián)。究其原因，受《高法解釋》第336條中關(guān)于訴訟身份沖突時優(yōu)先選擇證人之規(guī)定的影響，加上在偵查階段相關(guān)部門的職員已被納入證人的范圍，導(dǎo)致公訴階段時，此類訴訟代表人極為稀缺。其二，訴訟代表人的積極性和責(zé)任心有待提升。就訴訟傳統(tǒng)而言，“厭訟”、排斥或抵觸訴訟是人們對待訴訟的基本態(tài)度，這似乎并沒有因為中國法治進(jìn)程行穩(wěn)致遠(yuǎn)得到徹底改變。況且，職員只是企業(yè)經(jīng)營管理、利益分配中的一般人員，無論是從“論資排輩”還是已獲得報酬上看，都不應(yīng)苛求其有代表涉罪企業(yè)的“義務(wù)”，因而職員一般并不情愿充當(dāng)訴訟代表人。即便在不得已時參與了訴訟，為避免自身原因?qū)е缕髽I(yè)合規(guī)考察不能啟動，更傾向于依照指示或要求完成罪名合意的指定“動作”，而不是在嘗試查閱案卷、了解案情甚至提出疑問之后發(fā)表是否同意罪名的觀點(diǎn)。

正是因為“職員認(rèn)罪名”具有上述缺陷，賦予直接責(zé)任人員對罪名的確認(rèn)權(quán)就有極大的必要性。直接責(zé)任人員確認(rèn)罪名可在訴訟代表人同意罪名之時或之后進(jìn)行，經(jīng)確認(rèn)后無異議的，認(rèn)罪正式成立;反之，直接責(zé)任人員提出已認(rèn)之“事”所指向的罪名，經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后認(rèn)為正確的，可在更改罪名后重新與訴訟代表人進(jìn)行罪名協(xié)商，而在認(rèn)為不正確時應(yīng)向直接責(zé)任人員做出解釋或說明，經(jīng)解釋或說明后仍表示異議的，可依其申請或依職權(quán)在檢察機(jī)關(guān)的組織下與訴訟代表人會面，三方通過面對面地交換意見和溝通說理，對是否愿意認(rèn)罪名以及最終認(rèn)可的罪名等形成共識。

第三，賦予兩類代表人員反悔權(quán)。在提高辦案效率、增加定罪率、推進(jìn)刑事司法改革等訴訟目標(biāo)之下，一種鼓勵已認(rèn)罪被告人“放棄審判制度”的第四范式逐漸風(fēng)靡全球，在此背景下，允許被告人認(rèn)罪后反悔成為衡量司法實踐是否向訴訟權(quán)利偏重的重要標(biāo)尺。 參見熊秋紅：《比較法視野下的認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度——兼論刑事訴訟“第四范式”》，載《比較法研究》2019年第5期，第94頁。 就涉企犯罪而言，由于接受合規(guī)考察的企業(yè)并非自然人，不能直接認(rèn)罪，因而更應(yīng)當(dāng)賦予該類嫌疑人以反悔權(quán)。同時，考慮到企業(yè)成立認(rèn)罪需要由兩類代表人員共同完成，所以反悔權(quán)的實現(xiàn)應(yīng)結(jié)合認(rèn)罪的分工進(jìn)行拆分，即直接責(zé)任人員對已認(rèn)之“事”的反悔權(quán)與訴訟代表人對已認(rèn)罪名的反悔權(quán)。

具體包括：其一，在權(quán)利告知上，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在兩類代表人員“認(rèn)事”或認(rèn)罪名之前口頭告知其享有反悔權(quán)，并將反悔權(quán)作為《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度告知書》《企業(yè)合規(guī)相關(guān)事項及權(quán)利義務(wù)告知書》《自愿開展刑事合規(guī)工作承諾書》等文書中的“格式條款”，提示其確認(rèn)后簽名。其二，在權(quán)利啟動上，宜明確限定啟動反悔權(quán)的情形。主要有：與定罪相關(guān)的證據(jù)被排除或新增了可能影響定罪的證據(jù);有線索或證據(jù)證明辦案人員實施了足以影響“認(rèn)事”或認(rèn)罪名之真實性和自愿性的行為;在認(rèn)罪成立后，直接責(zé)任人員有充分理由證明已認(rèn)罪名與所認(rèn)之“事”不一致，或已認(rèn)之“事”發(fā)生改變，訴訟代表人對罪名提出反悔的;認(rèn)罪成立后發(fā)現(xiàn)訴訟代表人已被列為證人，或不屬于《高法解釋》規(guī)定的訴訟代表人范圍;辦案人員在辦案過程中存在職務(wù)違法或犯罪的行為等。其三，在權(quán)利效果上，反悔權(quán)能否奏效需經(jīng)檢察機(jī)關(guān)審查后決定，經(jīng)審查啟動情形不屬實的，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)告知其因認(rèn)罪不成立將導(dǎo)致企業(yè)不能接受合規(guī)考察、涉罪企業(yè)與直接責(zé)任人員可能被盡快提起公訴等后果;經(jīng)審查啟動情形屬實時，檢察機(jī)關(guān)可依據(jù)情形的不同，在梳理與補(bǔ)充證據(jù)、進(jìn)一步厘清犯罪事實所對應(yīng)的罪名、更換訴訟代表人或辦案人員等之后，重新與兩類代表人員進(jìn)行“認(rèn)事”或認(rèn)罪名的協(xié)商。

此外，上述權(quán)利的實現(xiàn)離不開律師的有效介入與協(xié)助。這是因為：一方面，企業(yè)合規(guī)不僅從未提倡涉罪企業(yè)應(yīng)在認(rèn)罪過程中克減或放棄律師的辯護(hù)，反而將此類案件中的律師強(qiáng)制辯護(hù)作為涉罪企業(yè)不可剝奪的一項特權(quán)，這從2008年美國的“菲利普備忘錄”（“filip memo”）之中能夠發(fā)現(xiàn) 參見 Beth A. Wilkinson&Alex Young K. Oh，The Principles of Federal Prosecution of Business Organizations：A Ten-Year Anniversary Perspective，2 New York State Bar Journal 27，29（2009）. ;另一方面，在僅憑被追訴人自身來實現(xiàn)權(quán)利的情況下，容易出現(xiàn)權(quán)利被疏忽、權(quán)利行使不能以及行權(quán)效果不佳等問題。在確保權(quán)利實現(xiàn)的同時，兩類代表人員也要履行相應(yīng)的義務(wù)，如直接責(zé)任人員不得對作為訴訟代表人的職員進(jìn)行威脅、誘導(dǎo)或打擊報復(fù)，不得干擾證人作證等;訴訟代表人不得向他人展示案卷材料，不得泄露商業(yè)秘密或財務(wù)、客戶、招投標(biāo)信息等。

（二）責(zé)任層面：對直接責(zé)任人員慎用不起訴

試點(diǎn)中，檢察機(jī)關(guān)在合規(guī)考察合格后對直接責(zé)任人員盡可能作不起訴處理，成了試點(diǎn)中極為常見的現(xiàn)象。其隱含的風(fēng)險在于，當(dāng)直接責(zé)任人員系中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人或?qū)嶋H控制人時，可能會利用其在企業(yè)中的優(yōu)勢地位，通過認(rèn)罪將個人犯罪歸結(jié)為單位犯罪，進(jìn)而以企業(yè)合規(guī)不起訴為“避風(fēng)港”來逃避刑責(zé)。這勢必會導(dǎo)致企業(yè)認(rèn)罪不實、個人犯罪與單位犯罪界定不明、懲罰與預(yù)防企業(yè)或企業(yè)家犯罪效果不佳等問題。為此，應(yīng)在明確區(qū)分犯罪主體以后對直接責(zé)任人員慎用不起訴決定。

首先，應(yīng)準(zhǔn)確區(qū)分單位犯罪與個人犯罪。檢察機(jī)關(guān)只有避免錯將個人犯罪當(dāng)成單位犯罪，才能正確得出企業(yè)認(rèn)罪、啟動合規(guī)考察、對企業(yè)不起訴等結(jié)論。因此，通過對司法實踐中判斷的重難點(diǎn)進(jìn)行梳理與回應(yīng)，進(jìn)而盡早發(fā)現(xiàn)涉企案件是否屬于單位犯罪案件，這是討論企業(yè)合規(guī)時避不開的話題。按照《中華人民共和國刑法》規(guī)定，當(dāng)構(gòu)成單位犯罪時需同時滿足“在主觀上存在故意或過失，且有為單位謀取非法利益之目的;在客觀上實施了由單位集體決定或由負(fù)責(zé)人員決定的行為?！?張軍主編：《刑法（總則）及配套規(guī)定新釋新解（第七版·上）》，人民法院出版社2017年版，第340頁。 因為試點(diǎn)中的直接責(zé)任人員多為中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人或?qū)嶋H控制人，所以滿足客觀要件不難;而主觀要件中的是否“為單位謀取利益”才是判斷的難點(diǎn)。對此，僅有直接責(zé)任人員的供述還不夠，檢察機(jī)關(guān)還需借鑒審判的實踐與經(jīng)驗，視企業(yè)涉罪情況的不同有側(cè)重地審查相關(guān)證據(jù)或事實，并與供述實現(xiàn)印證。

一是在有犯罪所得的情況下，這種現(xiàn)象在實踐中極其多見且比較容易判斷。1999年《關(guān)于審理單位犯罪案件具體應(yīng)用法律有關(guān)問題的解釋》第3條規(guī)定：“盜用單位名義實施犯罪，違法所得由實施犯罪的個人私分的，依照刑法有關(guān)自然人犯罪的規(guī)定定罪處罰?！痹诖朔N情況下，“犯罪所得的流向”就是審查重點(diǎn)。倘若犯罪所得直接進(jìn)入企業(yè)賬戶或用于企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營、償還企業(yè)債務(wù)等，那么也就能夠做出直接責(zé)任人員“為單位謀取利益”的判斷;反之，在犯罪所得無正當(dāng)理由轉(zhuǎn)入個人賬戶或直接被個人使用、私分時，常被當(dāng)作個人犯罪處理。如，在馬某某涉嫌騙取貸款、票據(jù)承兌、金融票證案中，馬某某系唐山某某有限公司法定代表人，在以公司名義騙取信用社的貸款后，馬某某將貸款從公司賬戶轉(zhuǎn)入個人賬戶，并用于償還個人債務(wù)，人民法院認(rèn)為不構(gòu)成單位犯罪。 參見河北省唐山市豐潤區(qū)人民法院（2018）冀0208刑初131號刑事判決書。

二是在無犯罪所得的情況下，對于直接責(zé)任人員是否“為單位謀取利益”的判斷比較復(fù)雜和抽象，通常圍繞“以企業(yè)名義辦理手續(xù)”和“未明顯超越經(jīng)營范圍”來審查。當(dāng)直接責(zé)任人員主要以企業(yè)名義實施犯罪活動且沒有明顯超出經(jīng)營范圍時，傾向于做出屬于“為單位謀取利益”的判斷。如，在關(guān)某某走私廢物案中，王某某（另案處理）與關(guān)某某系某某資源有限公司的執(zhí)行董事和股東，該公司主要經(jīng)營鐵礦、錳礦等礦產(chǎn)。人民法院認(rèn)為，本案中的兩名被告人以公司名義對外簽訂購買、代理進(jìn)口、承運(yùn)、銷售等合同，從國外進(jìn)口國家禁止的鐵精礦，雖然公訴機(jī)關(guān)未起訴涉案公司，但應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為單位犯罪。 參見江蘇省泰州市中級人民法院（2016）蘇12刑初23號刑事判決書。

三是在直接責(zé)任人員身兼多職且企業(yè)實際股東人數(shù)較少的情況下，應(yīng)重點(diǎn)審查“直接責(zé)任人員的角色”和“實際股東人數(shù)”。如果直接責(zé)任人員集投資、決策、執(zhí)行等角色于“一身”，而且公司沒有其他股東或其他股東均為掛名股東，這就意味著直接責(zé)任人員與公司的意志和行為完全混同，那么公司的獨(dú)立人格也將喪失，這在民法上稱作“刺破公司面紗”，一般將其認(rèn)定為個人犯罪。如，周某集資詐騙案中，周某系衢州某某有限公司的法定代表人，公訴人提出該公司是周某控制的一人公司，不具有經(jīng)營實體和單位意志，集資款也未納入公司財務(wù)進(jìn)行核算，而是由周某一人掌控和支配，因此不構(gòu)成單位犯罪，人民法院予以采納。 參見最高人民檢察院第十批指導(dǎo)性案例（檢例第40號）。

此外，檢察機(jī)關(guān)在審查上述重點(diǎn)時，對于直接責(zé)任人員是否“為單位謀取利益”還應(yīng)結(jié)合企業(yè)的政策、宗旨和目的、規(guī)章制度、組織結(jié)構(gòu)、交易習(xí)慣以及決策和管理體系等綜合判定。 參見黎宏：《單位犯罪中單位意思的界定》，載《法學(xué)》2013年第12期，第160頁。

其次，在確系單位犯罪后針對直接責(zé)任人員慎用不起訴。從比較法的角度看，在已確立DPA的域外國家中始終沒有提倡直接責(zé)任人員在企業(yè)合規(guī)考察合格后享有免予起訴的優(yōu)待，相反，這些國家要求達(dá)成DPA應(yīng)以企業(yè)配合對直接責(zé)任人員的調(diào)查和起訴為條件。

在我國，如果完全照搬DPA對直接責(zé)任人員一律起訴的做法，顯然不切實際。這是因為，就中小微企業(yè)而言，企業(yè)家的管理經(jīng)驗、管理能力以及對自身管理能力的信心等因素對于企業(yè)發(fā)展來說至關(guān)重要，企業(yè)的經(jīng)營離不開企業(yè)家的個人權(quán)威和直接參與。 參見張建君、李宏偉：《私營企業(yè)的企業(yè)家背景、多元化戰(zhàn)略與企業(yè)業(yè)績》，載《南開管理評論》2007年第5期，第14頁。 當(dāng)直接責(zé)任人員系中小微企業(yè)的負(fù)責(zé)人或?qū)嶋H控制人時，即便放過了企業(yè)而起訴了直接責(zé)任人員，企業(yè)因缺少“主心骨”同樣會陷入癱瘓狀態(tài)，這與起訴企業(yè)的結(jié)果或許并無多大差別，那么也就背離了企業(yè)合規(guī)改革的初衷。

通過研究域內(nèi)外做法，筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)將對直接責(zé)任人員的不起訴限定在適當(dāng)?shù)姆秶鷥?nèi)。對于限定的標(biāo)準(zhǔn)，至少需要滿足以下兩項條件。

一是就主觀條件而言，直接責(zé)任人員應(yīng)同時符合涉罪企業(yè)適用合規(guī)考察與通常情況下對自然人不起訴的條件，即直接責(zé)任人員初犯、偶犯、認(rèn)罪認(rèn)罰、主觀惡性小、獲得被害人諒解、采取補(bǔ)救措施以及積極組織涉罪企業(yè)制定或完善合規(guī)計劃、改善企業(yè)文化等。

二是就客觀條件而言，應(yīng)限制直接責(zé)任人員可能判處刑罰的上限。雖然“可能判處三年有期徒刑以下刑罰”已被不少試點(diǎn)人民檢察院接受，但該類案件占據(jù)了所有刑事案件的80%左右，加之單位犯罪中直接責(zé)任人員被判處的刑罰一般也要輕于單純的自然人犯罪，因而難免會由于范圍過大，使得客觀條件形同虛設(shè)。比較可取的方案是，以現(xiàn)有關(guān)于“未成年人附條件不起訴”的規(guī)定為參考，因為“最有利于未成年人”這一國際性公約所規(guī)定的原則在我國《未成年人保護(hù)法》中已經(jīng)確立，而且進(jìn)一步規(guī)定了“給予未成年人特殊、優(yōu)先保護(hù)”的要求，所以即便要減少對直接責(zé)任人員的起訴，也不應(yīng)在不起訴的刑罰設(shè)置上優(yōu)于對未成年人的保護(hù)。因此，檢察機(jī)關(guān)可以對直接責(zé)任人員不起訴的刑罰上限，頂多是可能被判處一年有期徒刑。

（三）規(guī)范層面：逐步完備企業(yè)合規(guī)規(guī)則的供給

在“分工負(fù)責(zé)”原則的影響下，立法及其他司法機(jī)關(guān)至今還沒有正面回應(yīng)認(rèn)可檢察機(jī)關(guān)提前介入這一機(jī)制。一方面，捕訴一體化辦案模式必然造成公訴標(biāo)準(zhǔn)前移至審查逮捕時，而且為了減少補(bǔ)充偵查和偵查活動淪為“無用功”的幾率，實務(wù)中不少偵查機(jī)關(guān)有需求且愿意檢察機(jī)關(guān)提前介入;另一方面，按照“動態(tài)平衡訴訟觀”的原理，檢察機(jī)關(guān)能否提前介入應(yīng)當(dāng)結(jié)合被追訴人的利益來考量。 參見陳光中：《動態(tài)平衡訴訟觀之我見》，載《中國檢察官》2018年第7期，第5頁。 由于單位犯罪主要是行政犯，多數(shù)情況下處于罪與非罪的模糊地帶，這就為檢察機(jī)關(guān)提前介入后及早避免無辜企業(yè)遭受訴累提供了空間。 參見黃喬：《成渝檢察機(jī)關(guān)提前介入刑事案件立案審查防止一起生產(chǎn)事故被貼上“刑事”標(biāo)簽》，載《重慶日報》2020年11月12日，第4版。 可見，檢察機(jī)關(guān)在試點(diǎn)中提前介入具有現(xiàn)實必要性。因提前介入的不確定性，導(dǎo)致檢察機(jī)關(guān)及時接觸企業(yè)認(rèn)罪很難得到保證。從長久看，還需要從規(guī)范層面出發(fā)，依次序解決相關(guān)規(guī)則供給不足的問題。

首先，地方檢察機(jī)關(guān)應(yīng)聯(lián)合同級公安機(jī)關(guān)出臺企業(yè)合規(guī)規(guī)則。我國作為典型的成文法國家，業(yè)已建立了比較完備的法律體系。不過，無論是從法律法規(guī)的覆蓋范圍或是具體適用來看，現(xiàn)有的規(guī)范資源遠(yuǎn)不能滿足司法的實際需求。 參見顧培東：《我國成文法體制下不同屬性判例的功能定位》，載《中國法學(xué)》2021年第4期，第6頁。 因而，在中央層面的規(guī)范性文件之外，總是不乏地方司法機(jī)關(guān)自發(fā)創(chuàng)制規(guī)則的“身影”。例如，據(jù)不完全統(tǒng)計，從1997年至2015年，地方各級司法機(jī)關(guān)出臺的刑事程序規(guī)則多達(dá)1100余份 參見孫長永等：《中國地方性刑事司法規(guī)則研究》，法律出版社2016年版，第217頁。 ;在規(guī)則名稱上，常命名為“通知”“意見”“會議紀(jì)要”等。正是基于地方性規(guī)則具有靈活性大、適用性強(qiáng)等優(yōu)點(diǎn)，所以在企業(yè)合規(guī)改革提出后不少地方檢察機(jī)關(guān)單獨(dú)或聯(lián)合出臺了企業(yè)合規(guī)規(guī)則，如上文中的《遼寧合規(guī)意見》。

筆者在試圖窮盡已公開的資源后，發(fā)現(xiàn)地方檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合同級公安機(jī)關(guān)出臺的地方性合規(guī)規(guī)則極為罕見。 據(jù)筆者檢索發(fā)現(xiàn)，截至2021年11月，僅有溫嶺市人民檢察院聯(lián)合市公安局等十部門出臺的《企業(yè)經(jīng)濟(jì)犯罪刑事合規(guī)工作實施意見（試行）》;永康市人民檢察院聯(lián)合市公安局等十部門出臺的《關(guān)于共同推進(jìn)企業(yè)合規(guī)法律監(jiān)督工作的意見》 ;如皋市人民檢察院聯(lián)合市公安局等四部門出臺的《涉案企業(yè)合規(guī)管理協(xié)作機(jī)制暫行辦法》。 在《企業(yè)合規(guī)意見》與大多數(shù)地方性合規(guī)規(guī)則均對公安機(jī)關(guān)無約束力的情形下，也就使得檢察機(jī)關(guān)提前介入具有偶然性。為減少偶然性，地方各級檢察機(jī)關(guān)在起草企業(yè)合規(guī)規(guī)則之后，還應(yīng)該主動向同級公安機(jī)關(guān)發(fā)出邀約，當(dāng)取得公安機(jī)關(guān)的同意后，地方檢察機(jī)關(guān)無需面面俱到地就規(guī)則草稿的內(nèi)容與公安機(jī)關(guān)進(jìn)行會商，但至少需要本著“宜細(xì)不宜粗”的原則，同公安機(jī)關(guān)就偵查階段的涉企線索或犯罪的告知、認(rèn)罪信息或材料的共享、合規(guī)考察條件的審查、涉案財物的處置以及不同強(qiáng)制措施的適用等事項達(dá)成共識，爭取公安機(jī)關(guān)成為聯(lián)合出臺機(jī)關(guān)中的“一員”。

值得注意的是：在發(fā)起或牽頭檢察機(jī)關(guān)的級別上，既不能過高（省級）也不能過低（區(qū)縣級），應(yīng)盡可能地由地市級檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合同級公安機(jī)關(guān)等部門出臺，這樣的地方性合規(guī)規(guī)則才能更加契合轄區(qū)內(nèi)的司法實踐和提升同一轄區(qū)的統(tǒng)一適用等。在地方性合規(guī)規(guī)則的透明度上，地方檢察機(jī)關(guān)應(yīng)在出臺后通過官網(wǎng)、報紙、微信公眾號等方式加以公布，并對容易產(chǎn)生歧義或爭議較大的條文做出解釋，從而避免地方性合規(guī)規(guī)則成為內(nèi)部掌握的“秘密規(guī)則”。 參見李昌盛：《地方刑事訴訟規(guī)則研究》，載《南京大學(xué)法律評論》2015年第2期，第262頁。

其次，最高人民檢察院應(yīng)聯(lián)合公安部發(fā)布企業(yè)合規(guī)司法解釋或解釋性文件。借助訪談方式，筆者了解到部分檢察機(jī)關(guān)在出臺企業(yè)合規(guī)規(guī)則之前已經(jīng)邀請了公安機(jī)關(guān)進(jìn)行討論，但囿于地方性規(guī)則是對中央規(guī)范性文件的變通規(guī)定和細(xì)化理解，因而在公安部未對企業(yè)合規(guī)改革公開表態(tài)或發(fā)布相關(guān)規(guī)范性文件的情況下，不少地方公安機(jī)關(guān)在受邀后選擇拒絕。此種現(xiàn)象其實不僅反映在企業(yè)合規(guī)改革中，在很多其他的改革舉措中，由哪些中央機(jī)關(guān)共同發(fā)布規(guī)范性文件，都將為類似地方性規(guī)則的共同出臺部門提供參照。

如此看來，《企業(yè)合規(guī)意見》在聯(lián)合發(fā)布的主體上存有缺憾。為彌補(bǔ)這一缺憾，而且為了檢察機(jī)關(guān)在企業(yè)合規(guī)中的提前介入有據(jù)可循，最高人民檢察院應(yīng)當(dāng)在廣泛調(diào)研后總結(jié)階段性試點(diǎn)經(jīng)驗，組織專家學(xué)者和實務(wù)部門代表對試點(diǎn)經(jīng)驗進(jìn)行反復(fù)研討，形成企業(yè)合規(guī)司法解釋或司法解釋性文件的草稿。與地方性合規(guī)規(guī)則相似的是，最高人民檢察院只需要就草稿中的相關(guān)事項與公安部進(jìn)行磋商，形成一致意見。與之不同的是，由于試點(diǎn)工作仍在進(jìn)行，如果草稿內(nèi)容規(guī)定得過于詳細(xì)，那么給予地方檢察機(jī)關(guān)自主探索的空間將會被壓縮，反倒會阻礙試點(diǎn)中繼續(xù)發(fā)現(xiàn)一些好的做法和經(jīng)驗。同時，正是因為規(guī)定得不夠詳細(xì)，或許更能被公安部等機(jī)關(guān)接受，為檢察機(jī)關(guān)聯(lián)合多個機(jī)關(guān)發(fā)布企業(yè)合規(guī)司法解釋或解釋性文件減輕阻力。

最后，最高人民檢察院應(yīng)適時推動《刑事訴訟法》修改。從試點(diǎn)與修法的關(guān)系看，大幅度地修法離不開先前試點(diǎn)的鋪墊，而試點(diǎn)的常態(tài)化運(yùn)行也需要通過修法得以確認(rèn)和鞏固。同樣，企業(yè)合規(guī)的司法實踐不可能一味地靠司法解釋或解釋性文件來維系，在條件成熟時，最高人民檢察院應(yīng)推動其寫入《刑事訴訟法》之中。

針對企業(yè)合規(guī)制度的入法路徑，主要存在兩種觀點(diǎn)：一種是將其作為刑事訴訟中的特別程序，通過在《刑事訴訟法》第282條中加入企業(yè)合規(guī)的適用條件、操作程序、相關(guān)罪名等規(guī)定，實現(xiàn)與“未成年人附條件不起訴”的合并 參見楊帆：《企業(yè)合規(guī)中附條件不起訴立法研究》，載《中國刑事法雜志》2020年第3期，第86頁。 ;另一種是將其作為認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度框架下的特別不起訴程序，在《刑事訴訟法》第182條之后下設(shè)兩款，對企業(yè)合規(guī)的適用條件、決定程序、考察期限、考察條件等進(jìn)行規(guī)定。 參見李勇：《企業(yè)附條件不起訴的立法建議》，載《中國刑事法雜志》2021年第2期，第142頁。 相比之下，第一種觀點(diǎn)更具實操性。因為企業(yè)合規(guī)制度與認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度在性質(zhì)上截然不同，前者要求設(shè)置足夠長的考察期，檢察機(jī)關(guān)通過持續(xù)性地跟進(jìn)，實現(xiàn)企業(yè)合規(guī)整改的有效性;而后者強(qiáng)調(diào)降低成本、節(jié)約資源、快速處理犯罪等。 參見陳瑞華：《企業(yè)合規(guī)不起訴改革的八大爭議問題》，載《中國法律評論》2021年第4期，第5頁。 不過，第一種觀點(diǎn)中將企業(yè)合規(guī)制度與未成年人附條件不起訴合并的提法有些欠妥，畢竟兩種制度有著獨(dú)立的價值取向，強(qiáng)行合并會造成條文的凌亂。

綜合上述觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，可在《刑事訴訟法》“特別程序”中新增“第六章 企業(yè)合規(guī)考察程序”。在法條規(guī)定上，《刑事訴訟法》不需要對該程序的運(yùn)行規(guī)則進(jìn)行細(xì)致說明，只需要從檢察機(jī)關(guān)提前介入的方式和限度、啟動企業(yè)合規(guī)考察的條件（突出對企業(yè)認(rèn)罪的審查）、考察期的設(shè)置和延長、違反合規(guī)考察的情形和處理方式、合規(guī)整改的檢查和評估、合規(guī)不起訴的條件、作出決定的方式和救濟(jì)七個方面加以規(guī)定。在此之后，通過修改《公安規(guī)定》《高檢規(guī)則》，或聯(lián)合發(fā)布規(guī)范性文件等方式，對“企業(yè)合規(guī)考察程序”的適用做出具體補(bǔ)充和解釋。

（四）監(jiān)督層面：強(qiáng)化公訴裁量權(quán)的外部“風(fēng)控”因素

在域外刑事司法中，“檢察官常作出以往法官負(fù)責(zé)的關(guān)鍵決定，有時甚至是結(jié)案決定，行使訴訟權(quán)力逐漸從法官決定向檢方?jīng)Q定轉(zhuǎn)變?！?[瑞士]古爾蒂斯·里恩：《美國和歐洲的檢察官——瑞士、法國和德國的比較分析》，王新玥、陳濤等譯，法律出版社2019年版，第1頁。 “檢察官司法”現(xiàn)象的出現(xiàn)就是有力注腳。 “檢察官司法”的主要特征是檢察官實際掌握了刑事被告人罪與罰的最終決定權(quán)，而對于檢察官決定的結(jié)果，法官要么只進(jìn)行形式審查以后便予以確認(rèn)，要么完全不進(jìn)行任何審查。參見孫長永：《認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度實施中的五個矛盾及其化解》，載《政治與法律》2021年第1期，第6頁。 用這種現(xiàn)象來描述近些年我國的刑事司法，尤其是結(jié)合企業(yè)合規(guī)改革來看，似乎也很恰當(dāng)。試點(diǎn)中，為避免檢察機(jī)關(guān)濫用公訴裁量權(quán)，不少地方要求企業(yè)合規(guī)考察的啟動或擬作出不起訴決定之前報省級檢察機(jī)關(guān)審批，同時在《企業(yè)合規(guī)意見》中也規(guī)定了由第三方組織監(jiān)管組建成員，但均具有內(nèi)部監(jiān)督的特征，監(jiān)督的剛性不夠。當(dāng)前，為防止檢察機(jī)關(guān)對刑罰上符合不起訴條件的涉企犯罪，因過于追求案外因素的實現(xiàn)，弱化企業(yè)認(rèn)罪審查，應(yīng)加強(qiáng)對企業(yè)認(rèn)罪以及不起訴決定的外部監(jiān)督。

第一，激活人民監(jiān)督員制度的功能。人民監(jiān)督員制度既是我國獨(dú)有的為檢察機(jī)關(guān)量身打造的一種外部監(jiān)督制度，也是新時代加強(qiáng)對“監(jiān)督者的監(jiān)督”和實現(xiàn)司法民主的重要法寶。如果在企業(yè)合規(guī)中發(fā)揮出該制度的應(yīng)有功能，必然能極大地降低公訴裁量權(quán)的恣意性。不過，回顧人民監(jiān)督員制度的沿革，可以發(fā)現(xiàn)，其從試點(diǎn)到推廣的過程并非一路坦途，即便在2010年全面推行后，仍有學(xué)者直言不看好這一制度前景，認(rèn)為其存在一些“致命”的結(jié)構(gòu)性缺陷。 參見陳衛(wèi)東：《人民監(jiān)督員制度的困境與出路》，載《政法論壇》2012年第4期，第121頁。 事實上，這種論斷或擔(dān)憂并非沒有道理。因為在今天看來，雖然人民監(jiān)督員制度已經(jīng)做出了科學(xué)化調(diào)整 主要調(diào)整內(nèi)容有：一是司法行政機(jī)關(guān)代替檢察機(jī)關(guān)成為選任和管理人民監(jiān)督員的主要機(jī)構(gòu)，檢察機(jī)關(guān)予以配合協(xié)助;二是對于檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督不再局限于職務(wù)犯罪，而是幾乎覆蓋所有的檢察業(yè)務(wù)。 ，且人民監(jiān)督員監(jiān)督辦案的數(shù)量也呈現(xiàn)上升趨勢 從2019年8月至2020年8月，全國檢察機(jī)關(guān)共邀請了2.1萬余名人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察辦案1.4萬余次;在2020年，全國檢察機(jī)關(guān)共邀請了5萬余名人民監(jiān)督員監(jiān)督檢察辦案2.5萬次。參見徐日丹、戴佳、閆晶晶：《中共中央〈意見〉強(qiáng)調(diào)完善人民監(jiān)督員制度拓寬群眾有序參與和監(jiān)督司法渠道》，載《檢察日報》2021年8月14日，第1版。 ，但由于調(diào)整的力度不夠，僅解決了廣度層面的問題，在深度層面問題未得到解決的情況下，該制度的實際功能將繼續(xù)處于休眠狀態(tài)。

為了讓人民監(jiān)督員制度在企業(yè)合規(guī)制度中發(fā)揮實效，解決上述問題的關(guān)鍵有以下幾方面。

一是從深度層面看，為保證人民監(jiān)督員在有限的司法場域下，對涉罪企業(yè)能否不起訴進(jìn)行有效的審查和判斷，需要其具備必要的能力。詳言之，首先，司法行政機(jī)關(guān)應(yīng)以專業(yè)化為導(dǎo)向，按照監(jiān)督業(yè)務(wù)的不同，對選任的人民監(jiān)督員實行分類管理，而后同檢察機(jī)關(guān)一起借助多種形式對其進(jìn)行專項培訓(xùn)。如單獨(dú)設(shè)置涉企犯罪或企業(yè)合規(guī)的業(yè)務(wù)模塊，并采用案例分析、文件講授、觀看視頻、經(jīng)驗交流等方式，使此類人民監(jiān)督員掌握與企業(yè)合規(guī)相關(guān)的辦案流程、具體要求、審查方向等。在培訓(xùn)合格后納入相應(yīng)的人民監(jiān)督員信息庫，并加強(qiáng)定期培訓(xùn)與考核。其次，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)為人民監(jiān)督員多渠道獲取案件信息創(chuàng)造條件。倘若人民監(jiān)督員了解案情的方式局限于觀摩和口頭或書面聽取匯報，那么其獲取的案件信息只能來自檢察機(jī)關(guān)一方。如何使人民監(jiān)督員保持獨(dú)立、理性的思考？檢察機(jī)關(guān)需要為人民監(jiān)督員預(yù)留足夠的時間，盡可能地允許其閱卷、觀看同步錄音錄像、與直接責(zé)任人員會面、實地接觸涉罪企業(yè)等，深度感知企業(yè)是否虛假認(rèn)罪以及有無起訴的必要性等。

二是從效果層面看，對于人民監(jiān)督員發(fā)表的監(jiān)督意見，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在聽取后告知其是否采納，在不采納時人民監(jiān)督員可提出異議并報檢察長決定。 參見《人民檢察院辦案活動接受人民監(jiān)督員監(jiān)督的規(guī)定》第19條。 可見，檢察機(jī)關(guān)只有聽取而沒有采納監(jiān)督意見的義務(wù)，這種效果與公民行使批評、建議這一憲法性權(quán)利相比，實際差別不大。因而，即便人民監(jiān)督員在發(fā)現(xiàn)涉罪企業(yè)存在虛假認(rèn)罪或?qū)κ欠癫黄鹪V有異議后，提出了監(jiān)督意見，檢察機(jī)關(guān)通常也會以“解釋說明”的方式應(yīng)付。不可否認(rèn)的是，如果認(rèn)可監(jiān)督意見具有拘束力，難免會干預(yù)或束縛檢察官的獨(dú)立辦案，這在事中監(jiān)督時尤為明顯。比較妥當(dāng)?shù)膶Σ呤牵涸诒O(jiān)督意見未被采納后，允許人民監(jiān)督員向同級人大或監(jiān)察機(jī)關(guān)提出異議，實現(xiàn)與人大監(jiān)督和監(jiān)察監(jiān)督的銜接。如此，既能讓檢察機(jī)關(guān)更加重視監(jiān)督意見，也符合外部監(jiān)督的邏輯與機(jī)理。

此外，上述解決措施的實現(xiàn)還依賴于相應(yīng)的保障，主要包括：其一，相較于人民陪審員的名額“不低于本院法官人數(shù)的三倍”而言，人民監(jiān)督員制度因缺乏強(qiáng)制性要求，導(dǎo)致各地“合理確定”后的名額較少，因而需要增加人民監(jiān)督員的數(shù)量，以此契合按監(jiān)督業(yè)務(wù)分類管理的主張;其二，為實現(xiàn)人民監(jiān)督員勤勉、主動地開展監(jiān)督，需要加強(qiáng)履職保障，除保證其因受邀監(jiān)督導(dǎo)致的交通、就餐、通訊、住宿等合理費(fèi)用能夠全部報銷以外，還應(yīng)注重對其人身權(quán)、名譽(yù)權(quán)等有關(guān)權(quán)利的保障;其三，雖然人民監(jiān)督員的任命和管理已經(jīng)轉(zhuǎn)隸，但檢察機(jī)關(guān)“放人不放權(quán)”，人民監(jiān)督員的監(jiān)督仍在檢察機(jī)關(guān)的授權(quán)下進(jìn)行，其在受邀監(jiān)督后很難“反客為主”，展開實質(zhì)化的監(jiān)督。因此，在未來時機(jī)成熟時，有必要制定《人民監(jiān)督員法》，喚醒人民監(jiān)督員的“主人翁”意識。

第二，強(qiáng)化社會公眾的監(jiān)督。在試點(diǎn)中，社會公眾主要通過兩種方式實現(xiàn)監(jiān)督：一種是檢察機(jī)關(guān)在擬對涉罪企業(yè)作出不起訴決定之前，邀請部分公眾以聽證員的身份參加聽證會;另一種是按照檢務(wù)公開的相關(guān)要求，檢察機(jī)關(guān)在作出不起訴決定后，對于部分案件可以借助官媒、“12309中國檢察網(wǎng)”等平臺向社會公開不起訴決定書。 參見《人民檢察院案件信息公開工作規(guī)定》第18條、第20-22條。 比較而言，后一種方式的受眾范圍更廣，更具有代表性和研究意義，也是域外DPA國家普遍采用的做法。值得討論的是，雖然我國與域外國家均將公開文書作為公眾監(jiān)督的重要方式，但由于文書的形式存在區(qū)別，也就導(dǎo)致了公眾透過不同文書獲得的案件信息有差異。

通常來說，公眾有效監(jiān)督司法是以知情權(quán)得到充分保障為前提，而在不起訴決定書所承載的信息十分有限的情況下，即便檢察機(jī)關(guān)愿意公開，也很難達(dá)到公眾有效監(jiān)督的效果。為此，我國需要在企業(yè)合規(guī)制度中引入“最大程度公開”原則。 “最大程度公開”原則是各國信息公開制度中的重要原則，其來源于公眾享有信息獲取權(quán)，且適用于政府、司法機(jī)構(gòu)、國有企業(yè)以及承擔(dān)公共職能的私有企業(yè)等所有公共機(jī)構(gòu)，具體要求之一是公共機(jī)構(gòu)應(yīng)公開任何決定的內(nèi)容、決定的理由和作出決定時重要的參考材料。 在此原則之下，首先，明確檢察機(jī)關(guān)負(fù)有主動公開不起訴決定書的義務(wù)，除涉及國家秘密、商業(yè)秘密等信息且采取隱名或屏蔽等處理措施仍無法規(guī)避外，一律予以公開。其次，在“案件事實”部分，將概括式敘述方式改為羅列式，仔細(xì)列舉出企業(yè)實施犯罪的經(jīng)過和主要犯罪事實，并在每一犯罪經(jīng)過中闡明相關(guān)證據(jù)所證明的對應(yīng)犯罪事實。再次，在“根據(jù)和理由”部分，除歸納各種量刑情節(jié)、表明罪名外，還應(yīng)著重圍繞企業(yè)構(gòu)成犯罪與合規(guī)不起訴兩方面來分析，前者要詳細(xì)說明采取哪些方式確認(rèn)企業(yè)真實認(rèn)罪、屬于單位犯罪和所有證據(jù)達(dá)到法定證明標(biāo)準(zhǔn);后者以時間為線索，對啟動合規(guī)考察的原因、考察的事項、考察合格的具體表現(xiàn)以及符合不起訴的理由等進(jìn)行說明。最后，至少應(yīng)當(dāng)在“附件”部分公開經(jīng)隱名或屏蔽處理后的合規(guī)計劃、合規(guī)整改方案、合規(guī)考察報告等。

第三，探索救濟(jì)型人民法院提前介入模式?！八痉ㄇ疤幚怼本哂袡z方單方?jīng)Q定的特征，且不起訴又是典型的“司法前處理”，因而由檢察機(jī)關(guān)自行對涉罪企業(yè)作不起訴處理也就很容易說得通。但無論是以美國為代表的檢方審查模式還是以英國為代表的司法審查模式，都要求DPA的生效需經(jīng)司法審查批準(zhǔn)。在部分倡導(dǎo)司法審查模式的國家，將檢察機(jī)關(guān)的權(quán)力限制在DPA的協(xié)商與啟動階段，之后的生效、變更、屆滿后是否不起訴等均交由法官決定。 參見唐益亮：《新加坡企業(yè)合規(guī)不起訴的結(jié)構(gòu)與特色》，載《人民法院報》2021年7月23日，第8版。

我國對上述兩種審查模式的借鑒絕不能照搬。雖然人民法院提前介入在實踐中長期存在且有其現(xiàn)實意義，但也會導(dǎo)致人民法院的被動性和中立性受到損害。為了減少損害與彌補(bǔ)正當(dāng)性，應(yīng)當(dāng)圍繞如何有效保障涉罪企業(yè)的合法權(quán)益，構(gòu)建一種救濟(jì)型人民法院提前介入模式。這一模式的程序內(nèi)容包括：在申請主體上，直接責(zé)任人員、法定代理人、被害人均可以提出申請;在啟動方式上，人民法院只能依申請介入，而不能依職權(quán)主動介入;在申請條件上，除非企業(yè)不構(gòu)成犯罪或?qū)儆诜ǘú黄鹪V，否則從維護(hù)涉罪企業(yè)權(quán)益的角度看，人民法院也就沒有介入的必要性，所以相關(guān)人員應(yīng)提供虛假認(rèn)罪或?qū)儆诜ǘú黄鹪V的線索、證據(jù)等;在申請時間和次數(shù)上，如果人民法院過早介入，在檢察機(jī)關(guān)決定對涉罪企業(yè)起訴時，將會導(dǎo)致后續(xù)審判出現(xiàn)“先定后審”的負(fù)面影響，因而人民法院介入應(yīng)始于檢察機(jī)關(guān)有不起訴的“跡象”。也即，相關(guān)人員在檢察機(jī)關(guān)同意啟動合規(guī)考察后至擬作出不起訴決定前可以提出申請。同時，申請的次數(shù)應(yīng)以兩次為限，這符合訴訟經(jīng)濟(jì)與實現(xiàn)充分救濟(jì)的要求;在審查內(nèi)容上，人民法院應(yīng)貫徹全面審查原則，在此基礎(chǔ)上對相關(guān)人員提交的材料進(jìn)行審查與核實;在審查結(jié)果上，倘若企業(yè)確實構(gòu)成犯罪或不屬于法定不起訴，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回申請。反之，人民法院應(yīng)告知檢察機(jī)關(guān)補(bǔ)充證據(jù)或直接作出不起訴決定，在檢察機(jī)關(guān)未充分回應(yīng)時，人民法院可要求檢察機(jī)關(guān)提起公訴，并移送有關(guān)案件材料。

Research on Admission of Guilty in Non-prosecution ?Corporate Compliance System

TANG Yi-liang

（Southwest University of Political Science and Law， Chongqing 401120， China）

Abstract： In non-prosecution corporate compliance system， the admission of guilty by the company is both a prerequisite for initiating a compliance supervision program against the company and the basis of legitimacy for procuratorial authorities to take "quasi-penal" measures before filing criminal charges. In practice， the dilemmas surrounding its application to micro， small and medium-sized enterprises include the lack of participation of directly responsible persons in admission of guilty， the difficulty of ensuring the authenticity and voluntariness of the admission， and the late access of the procuratorial authorities to the admission. The reasons for such dilemmas include the separation of the "admission of act" from the person who has mens rea， the extension of benefits of non-prosecution to persons directly responsible for the crime， the excessive discretionary power of the procuratorial authorities and the lack of external supervision of it. Moreover， from the experience of the non-prosecution pilot program， the admission of guilty by the company mainly functions as a reference and basis for third-party organizations to review and recommend what kind of compliance program to implement， and for procuratorial authorities to decide whether they should drop prosecution if the company passes the compliance test. Faced with many practical difficulties， it ought to grant relevant rights to two types of representatives， to cautiously apply non-prosecution to persons who are directly responsible， to gradually complete the supply of non-prosecution corporate compliance rules， and to strengthen the external “risk control”， namely the supervision of procuratorial discretionary power.

Key Words： ?corporate compliance; admission of guilty; small and medium-sized enterprises; false admission of guilty; procuratorial discretionary power

本文責(zé)任編輯： 周玉芹