摘 要：? “網播”不是“網絡傳播”的縮略語，也不包括“網絡轉播”，而是指通過網絡實施的初始非交互式傳播。修改前的《著作權法》對廣播權的定義移植自《伯爾尼公約》的規(guī)定，不能規(guī)制“網播”，當時只能對“網播”適用“兜底權利”?！吨鳈喾ā沸薷暮?，廣播權被改造為涵蓋以任何技術手段進行非交互式傳播的專有權利，可以規(guī)制“網播”。其規(guī)制范圍不限于傳播作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)，還包括傳播作品的表演和表演的錄制品。

關鍵詞： 網播;廣播權;信息網絡傳播權;表演權;兜底權利

中圖分類號：DF523.1? 文獻標志碼：A

DOI：10-3969/j.issn-1001-2397-2022-02-10? 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

一、導 言

在媒體融合時代，“網播”成為一個學術界和實務界經常使用的術語，但與“（無線）廣播”（broadcasting）和“有線廣播”（cablecasting）的含義已經約定俗成、具有高度確定性的情況不同，目前對“網播”一詞的用法較為混亂。有時它用于描述傳播者按照其單方決定的時間通過網絡傳播作品? ① ，包括網絡主播在網絡直播中唱歌、跳舞以及直播游戲對戰(zhàn)，有時則作為“網播傳播”的縮略語，包含通過網絡提供作品，使用戶可以在線瀏覽、點播或下載的行為。? ② 顯然，將作品面向公眾進行“網播”的后果，與利用傳統(tǒng)的技術手段，如無線電和有線電纜向公眾傳播作品并無本質差異，涉及作品權利人的重大利益，理應受到著作權法的規(guī)制，也就是原則上應當獲得權利人的許可，向權利人支付報酬。

然而，著作權法對特定行為的規(guī)制，以及權利人對該行為的許可，都需要以著作權法規(guī)定的專有權利為基礎。那么，對于“網播”，我國《著作權法》是通過何種專有權利予以規(guī)制的呢？“網播”一詞并沒有在《著作權法》中出現，這是因為法律的規(guī)定源于對各種復雜因素的綜合考量，其使用的術語往往高度概括、抽象，并非總是與人們在日常生活甚至是行業(yè)中用語的含義保持一致。因此，必須討論與 “網播”對應的是哪項專有權利。但是，對“網播”應如何適用專有權利，學術界和實務界存在爭議。究竟是適用某一項特定的專有權利，還是視不同的“網播”類型適用不同的專有權利？雖然我國于2020年為適應技術的發(fā)展對《著作權法》進行了大幅修改，但同樣因法律用語的高度概括、抽象，并不能通過條文規(guī)定本身消除這些爭議。本文試對此研究，明晰“網播”在著作權法中的應有含義，回顧修改前《著作權法》在規(guī)制“網播”時遇到的問題，對產生原因進行探討，分析修改后《著作權法》規(guī)制“網播”的正確路徑，特別是相關專有權利之間的關系，提出法律適用的建議。

一、 對“網播”的界定

如本文開篇所述，“網播”目前在學界和業(yè)界的用法較為混亂，實有進行界定的必要?！熬W播”當然是一種傳播行為，但著作權法對各項屬于傳播權的專有權利的規(guī)定構成了一個完整且復雜的體系。在界定“網播”時，首先需要對“網播”在該體系中的位置進行澄清。

根據《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》，著作權法規(guī)制的傳播行為的類型大致可分為現場傳播和遠程傳播。 對此種區(qū)分，參見王遷：《著作權法中傳播權的體系》，載《法學研究》2021年第2期，第55-75頁。 前者是指面向傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播，如在畫展上展出畫作、在演唱會上演唱歌曲、在電影院放映電影，以及餐廳打開收音機、電視機，讓進餐客人欣賞電臺、電視臺正在播出的作品等。后者是指面向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳播。需要指出的是，在《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》中所使用的“向公眾傳播”并不涵蓋所有以公眾為對象實施的傳播行為，而是特指利用特定傳輸技術進行遠程傳播，并不包括在傳播發(fā)生地面向現場公眾進行傳播。《世界知識產權組織版權條約》第8條（ 向公眾傳播權 ）規(guī)定：“……文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品 以有線或無線方式 向公眾傳播……”（ 著重號為筆者所加 ）。其中，“以有線或無線方式”暗示必須使用某種技術手段向不位于傳播發(fā)生地的公眾進行傳播。根據有關《世界知識產權組織版權條約》的《基礎提案》，該條中的“傳播”特指向不在傳播發(fā)生地的公眾進行的傳輸。 See WIPO， Basic Proposal for the Substantive Provisions of the Treaty on Certain Questions Concerning the Protection of Literary and Artistic Works to be considered by the Diplomatic Conference， Doc. CRNR/DC/5， para 10.14-10.16. 世界知識產權組織有關條約《基礎提案》的作用類似于我國全國人民代表大會常務委員會憲法與法律委員會對法律草案所作的報告，對條約草案中的每一條文都進行了詳細解釋。雖然不具有法律效力，但對于條約的解釋具有很高的價值。 世界知識產權組織編寫的《世界知識產權組織管理的版權和相關權條約指南》也指出，對于“向公眾傳播”而言 “…… 接收地與傳輸起始地存在距離 ，如果沒有該傳輸，則該圖像或聲音，或圖像及聲音將無法在該地被感知……。 WIPO， WIPO Guide to Copyright and Related Rights Treaties Administered by WIPO and Glossary of Copyright and Related Rights Terms， WIPO publication No. 891（E）， 2003， p.275-276. （ 著重號為筆者所加 ）由此可見，“向公眾傳播”的用語特指遠程傳播。

遠程傳播又可被區(qū)分為交互式傳播和非交互式傳播。前者使不在傳播發(fā)生地的受眾可以對獲得作品的時間和地點同時進行選擇，因此其特征是“按需傳播”。例如，將作品上傳至向公眾開放的網絡服務器供用戶在線欣賞或下載，在傳播者劃定的時間和地域范圍內，用戶即可自行選擇聯網的地點和時間，點擊該作品進行在線欣賞或下載。非交互式傳播的特征則是指由傳播者單方決定受眾何時可感知被傳播的作品，受眾對接收傳播的時間沒有選擇權。最為典型的實例是電臺、電視臺通過無線電波或有線電纜按照預定的時間表播放節(jié)目，觀眾只能根據該時間表收聽或收看電臺、電視臺正在播放的節(jié)目，而不能自行選擇在何時獲得特定節(jié)目。這就是為什么當電臺、電視臺通過無線電波或有線電纜傳播節(jié)目時，在同一電臺、電視臺的信號覆蓋的范圍之內或者在有線用戶中，在同一時刻，任何人打開收音機或電視機并調到同一頻道或頻率，聽到或看到的節(jié)目都是相同的——因為接受傳播的公眾只能根據節(jié)目時間表欣賞節(jié)目，不能自行選擇。如果網絡傳播者單方決定傳播作品的時間，相應地傳播必然也屬于非交互式傳播，因為受眾同樣不能自行選擇通過網絡欣賞作品的時間。

（一）區(qū)分“網播”與“網絡傳播”

之所以會出現“網播”用法不一的情況，是因為許多人將“網播”當成了“網絡傳播”的縮略語。而“網絡傳播”既可能是交互式傳播，如愛奇藝等視頻網站提供的影視劇點播;也可能是非交互式傳播，如“網絡電視臺”按預定的時間表傳播影視劇。這自然會導致“網播”時而指交互式傳播，時而指非交互式傳播。但是，在國際上，“網播”并不是“網播傳播”（network transmission或communication through network）的簡稱，其對應的英語是“webcasting”，特指通過網絡進行的非交互式傳播。形象地說，“網播”（webcasting）是將人們熟知的以無線方式向公眾的傳播——“廣播”（broadcasting）和以有線電纜方式向公眾的傳播——“有線廣播”（cablecasting）以網絡為媒介加以實現。對于“網播”，世界知識產權組織在討論《世界知識產權組織保護廣播組織條約》的過程中，曾經對其進行過定義，其內容為：

“網播”系指以有線或無線的方式，通過計算機網絡，利用能為公眾中的成員基本同時獲取的載有節(jié)目的信號，播送聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現物，供公眾接收的行為。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（a）， p. 75.

從上述定義可以發(fā)現，“網播”除了通過網絡實施這一技術特征之外，與“廣播”具有高度的可比性。與“廣播”類似，通過“網播”傳送的作品只能為“公眾中的成員基本同時獲取”，而不是“使公眾中的成員在其個人選定的時間和地點獲得” 《世界知識產權組織版權條約》第8條對“向公眾傳播權”的后半句是“包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。它描述的是交互式網絡傳播，也就是我國《著作權法》中信息網絡傳播權定義的來源。 ，因此屬于典型的非交互式傳播。世界知識產權組織對此有非常清楚的解釋：

（“網播”定義中）“公眾中的成員”和“基本同時”的要素，是用來將（對“網播”的）定義限定在可同時由多名接收者接收實時的網絡流媒體傳送（real-time streaming）的情況。接收者可以在某一具體時間登錄，以獲得對節(jié)目的流媒體傳送，并接收傳來的任何內容，但不能以其他方式影響該節(jié)目的流媒體傳送。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Explanatory Comments on Article 2， para. 2.01.

“實時的網絡流媒體傳送（real-time streaming）”與電臺、電視臺通過無線電波實時傳送信號（ 廣播 ）在技術效果上是相同的。如上文所述，對于“廣播”而言，在信號覆蓋的范圍內，不同的人在不同地點打開接收裝置并調至同一頻率或頻道，在同一時間收聽或收看到的內容是相同的，這就是“公眾中的成員基本同時獲取”。同樣道理，對于“網播”而言，不同的人在不同的地點登錄同一“網播”服務器，在同一時間收聽或收看到的內容也是相同的，最多會因為技術上的原因（如，“網播服務器”向不同地點進行傳輸時使用的帶寬不同）導致的短暫遲延。正因為如此，世界知識產權組織在解釋有關對“網播”進行非強制性保護的文件時專門指出：

并不是通過計算機網絡對內容的任何傳送都受保護。只有網播，其從各個方面都與傳統(tǒng)廣播可比，才屬于受保護的范圍。為此目的，特對受保護范圍內的播送行為作了嚴格的定義。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Explanatory Comments on Article 2， para. 2.03.

與之形成鮮明對比，交互式傳播的受眾能夠在服務器開放的時間和地域范圍內自行決定何時何地獲取作品。在同一時間不同的人在不同地點通過終端設備從同一網絡服務器中瀏覽或下載的內容通常是不同的。當然，不能排除兩人在同一時間登錄同一網絡服務器點擊同一作品，導致他們在同一時間獲得相同的內容，但這屬于例外情況且罕見。

由此可見，“網播”并不是“網絡傳播”的縮略語，兩者并不能畫等號?！熬W絡傳播”是一個上位概念，涵蓋了通過網絡進行的交互式傳播——使公眾在其選定的時間和地點獲得內容的傳播，和通過網絡進行的非交互式傳播——“網播”，即只能使公眾基本同時獲得內容的傳播。

（二）區(qū)分“網播”與“網絡轉播”

對于“網播”是指通過網絡實施的非交互式傳播的這一含義，在國際上已有共識，并無歧義。然而，有時人們會用“網播”去描述兩種不同的行為：一是直接通過網絡進行非交互式的初始傳播，而不是對接收到的廣播、電視進行網絡轉播;二是在接收到廣播、電視后，實時通過網絡進行轉播，即進行同步傳播，而不是通過網絡進行初始傳播。前者的典型實例是“網絡電臺”或“網絡電視臺”按照預定的時間表通過網絡傳播含有作品的內容;后者的典型實例是在奧運會和足球世界杯等賽事舉辦期間，一些網站接收中央電視臺的現場直播信號后，通過網絡同步播出。

首先，如果單純從技術的角度觀察，上述兩種行為都可被歸于“網播”。因為它們都屬于通過網絡進行的非交互式傳播。但是，將“網播”限于描述第一種行為是更好的選擇。這首先是因為這與人們在描述最為典型的非交互式傳播——“廣播”時的用語習慣保持了一致性。在“網播”出現前，人們用“廣播”（broadcasting）描述電臺、電視臺通過無線電波進行初始傳播的行為，而用“轉播”（rebroadcasting或retransmittion）描述另一電臺、電視臺接收原始廣播信號后進行的同步傳播。

其次，《伯爾尼公約》第11條之二（ 廣播與相關權利 ）第1款對上述兩種行為也是分別予以規(guī)定的，前者是該款中第（1）項所述的行為，即“廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”，如初始無線傳播行為;后者是該款中第（2）項所述的行為，即“由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或（無線）轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”，也就是對初始無線傳播以無線或有線方式進行轉播。 在《伯爾尼公約》第11條之二第1款第（2）項被表述為“授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”，這容易使人誤認為其含義為“以有線方式”進行的“傳播或轉播”，即“有線”成了“傳播或轉播”的定語。但《伯爾尼公約》與之對應的英文文本是“any communication to the public by wire or by rebroadcasting of the broadcast…”，其中的“rebroadcasting”指的是無線轉播。因此該項的含義是以有線或無線方式進行的轉播。See WIPO， Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act， 1971）， WIPO Publication No.615（E）， 1978， p. 68， para. 11， bis. 9. 故本文采用的譯文是“通過有線傳播或（無線）轉播”。 我國《著作權法》在修改前完全采用了《伯爾尼公約》該條款的結構，其廣播權定義中的“以無線方式公開廣播或者傳播作品”是指“廣播”，而且特指初始傳播;“以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”則是指“轉播”。 與《伯爾尼公約》第11條之二第1款的規(guī)定相對應，修改前《著作權法》廣播權定義中的“以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”并不是指“以有線（傳播或者轉播）的方式向公眾傳播廣播的作品”，而是指“以有線傳播或者（無線）轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”。 修改后的《著作權法》對于初始傳播和轉播也使用了不同的術語——“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”，其中“傳播”指初始傳播，“轉播”指對初始傳播的同步傳播。

最后，《世界知識產權組織保護廣播組織條約》草案和其他文件在涉及“網播組織”的討論時，凡提及保護“網播”時，該“網播”都是指上述第一種行為。為此，世界知識產權組織不僅定義了“網播”，也定義了“網播”的實施者——“網播組織”，其定義為：

“網播組織”系指提出動議并負有責任向公眾播送聲音，或圖像，或圖像和聲音，或圖像和聲音表現物，以及對播送內容進行組合及安排時間的法人。? WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（b）， p. 75.

顯然，只有“對播送內容進行組合和安排時間”的機構才是“網播組織”，如，自制節(jié)目并通過網絡傳播的“網絡電臺”和“網絡電視臺”。在我國較為典型的是“樂視臺”。購買了樂視互聯網電視機的用戶就可以通過網絡在該電視機上收看“樂視臺”自行采編并傳送的節(jié)目。僅僅通過網絡同步傳播（ 即“網絡轉播” ）他人廣播的機構并不是“網播組織”，因為在“網絡轉播”的情況下，內容的組合和時間的安排完全由被轉播節(jié)目的初始傳播者決定，轉播者只能按照初始傳播者決定的時間和內容，消極、被動地接收和進行同步傳播，對“內容的組織和時間的安排”并無決定權。由于“網播”與“網播組織”相對應，對于先接收以有線或無線方式傳出的作品，再通過網絡加以轉播的行為，不使用“網播”，而是使用“網絡轉播”進行描述，是更加科學與合理的方法。

二、《著作權法》修改前對“網播”的規(guī)制

對“網播”應當適用我國《著作權法》中的哪一項或哪幾項專有權利進行規(guī)制？對此問題的回答，取決于對我國《著作權法》中有關專有權利的解讀。

（一）修改之前《著作權法》中的廣播權與“網播”無關

首先可以肯定的是，“網播”雖然是通過網絡進行的傳播，但與信息網絡傳播權無關。這是因為信息網絡傳播權的實際含義窄于其字面意義，并不是泛指“通過信息網絡傳播的權利”，而是特指“通過信息網絡進行交互式傳播的權利”。盡管早期我國有人民法院對“網播”適用信息網絡傳播權

例如，在“寧波成功多媒體通信有限公司訴北京時越網絡技術有限公司信息網絡傳播權糾紛案”中，被告在其網站上對一部電視連續(xù)劇按照預先設定的時間表逐集播出，該行為屬于典型的“網播”。但一審判決認定被告侵害了作品權利人的信息網絡傳播權，參見《北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書》（（2008）海民初字第4015號）。二審判決予以維持，并強調即使被告網站的播放方式系定時定集播放，其行為亦侵犯了原告享有的信息網絡傳播權，參見《北京市第一中級人民法院民事判決書》（ （2008）一中民終字第5314號）。 ，且產生了一定學術爭議。

認為對“網播”不能適用信息網絡傳播權的觀點參見王遷：《論對信息網絡傳播權的正確適用——兼評“成功多媒體訴時越公司案”》，載《法律適用》2008年第12期。認為對“網播”應當適用信息網絡傳播權的觀點參見靳學軍、石必勝：《信息網絡傳播權的適用》，載《法學研究》2009年第6期。 但經過多年的探索與實踐，學術界和實務界早已達成共識，即信息網絡傳播權的規(guī)制范圍限于交互式傳播，不包括非交互式傳播，當然也不可能規(guī)制“網播”。

北京市高級人民法院2010年頒布的《關于審理涉及網絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第10條規(guī)定：“網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，不構成信息網絡傳播行為……”。北京市高級人民法院2018年頒布的《侵害著作權案件審理指南》第9.24條也規(guī)定：“網絡服務提供者未經許可通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品在線播放的，不構成侵害信息網絡傳播權……?！?本文對此也不再贅述。

在《著作權法》規(guī)定的其他專有權利中，廣播權是當時最有可能適用于“網播”的。從行為效果上看，“網播”與實體電臺或電視臺通過無線電波播送作品的效果類似，只是采用了不同的傳播技術。如果遵循“技術中立”的立法方法，應當對這兩種傳播行為做出相同的定性。但是，對法律的適用不能脫離法律的規(guī)定，對法律的解釋也不能完全改變法律的文義。在2020年修改《著作權法》之前，對廣播權的定義能否在不違背立法原意和文義的情況下適用于“網播”，成為回答上述問題的關鍵。

修改之前的《著作權法》第10條第1款第（十一）項對“廣播權”的定義是：“以無線方式公開廣播或者傳播作品，以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利。”該定義移植自《伯爾尼公約》第11條之二（ 廣播與相關權 ）第1款。該款的內容是：文學和藝術作品的作者應享有下列專有權利：（1）“授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”;（2）“授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或（無線）轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”。（3）“授權通過擴音器或其他傳送符號、聲音或圖像的類似工具公開傳播廣播的作品”。

《伯爾尼公約》此處的英文原文是“公開傳播廣播的作品”（public communication…the broadcast of the work），而不是“向公眾傳播廣播的作品”（communication to the public of the broadcast of the work）。因為相關行為是通過收音機、電視機等設備向現場的公眾傳播電臺、電視機傳播的作品，是現場傳播而非遠程傳播（“向公眾傳播”）。但我國在翻譯《伯爾尼公約》時未注意區(qū)分兩類傳播行為，因此譯為“向公眾傳播廣播的作品”，導致《著作權法》在廣播權的定義中也使用了“向公眾傳播廣播的作品”的用語。

顯然，《伯爾尼公約》規(guī)定的廣播與相關權以及修改前的《著作權法》規(guī)定的廣播權在規(guī)制范圍上是一致的，都只針對三種行為。第一種行為是初始無線傳播，第二、三種行為均建立在第一種行為基礎之上。第二種行為是對接收到的初始無線廣播進行同步的無線或有線轉播，也屬于遠程傳播（ “向公眾傳播” ）。第三種行為則是在公眾場所設置收音機、電視機等設備、供現場公眾欣賞電臺、電視臺播出的廣播、電視，屬于現場傳播。

從上述規(guī)定的文義分析，即使將構成互聯網的實體線路解釋為“有線”，修改前《著作權法》規(guī)定的廣播權對“網播”也無法適用。因為如前文所述，“網播”并非指先接收初始無線廣播，再通過網絡加以轉播，而是直接通過網絡進行初始傳播。換言之，“網播”不是以無線電波等無線方式進行的遠程傳播，不屬于“以無線方式傳播作品”。因此它并沒有落入修改之前《著作權法》廣播權規(guī)制的行為范圍。最高人民法院也曾針對在電視臺網站“直播”欄目中播放作品的行為指出：“該播放行為是通過計算機互聯網而非是以著作權法第十條第一款第十一項（ 即修改前《著作權法》對廣播權的定義 ）規(guī)定的方式實現的，因此，該互聯網直播行為本身并未侵害音著協依據相關法律法規(guī)所管理的涉案作品詞曲作者所享有的廣播權?！?“中國音樂著作權協會訴湖南廣播電視臺廣播傳媒中心侵害作品廣播權糾紛案”，《最高人民法院民事裁定書》（（2019）最高法民申6175號）。

可能有觀點會認為，目前無線互聯網已經普及，隨處都可以實現無線上網，通過無線網絡實現的“網播”完全可以被認為是“以無線方式傳播作品”。在媒體融合發(fā)展的環(huán)境下，不需要再將通過無線互聯網的傳播排除出“以無線方式傳播”的范圍。而且前述世界知識產權組織對“網播”的定義——“以有線或無線的方式，通過計算機網絡，……播送……的行為” ?WIPO， Non-Mandatory Appendix on the Protection in Relation to Webcasting to the WIPO Treaty on the Protection of Broadcasting Organizations， Doc. SCCR/14/2， Article 2（a）（b）， p. 75. 似乎也支持這一觀點。然而，從技術上看，無線上網更多的是指用戶接入互聯網的方式。而傳播者仍然需要通過電纜進行互聯網傳輸。因此，“無線互聯網”并不是真正的無線傳播。世界知識產權組織對“網播”的定義雖然提到了“以有線或無線的方式”，但重點是在“通過計算機網絡”?！坝嬎銠C網絡”當然是由有線和無線網絡組成的，但傳輸的過程仍然離不開有線網絡，只是可以通過無線路由器等裝置讓用戶能以無線方式接入網絡而已。而“廣播”從傳送信號至接收信號的全程都通過無線方式實現，兩者的差異是顯而易見的?！皬V播”英文是“broadcasting”，“網播”的英文是“webcasting”，兩者寫法截然不同，也從側面印證了這一點。

更為重要的是，即使今后技術發(fā)展到了互聯網不再借助電纜等有形線路的程度，“網播”也不能被認為是廣播權定義中的“以無線方式傳播作品”。這是因為，國際條約中的“以無線方式傳播作品”有其特定的含義，不僅是指不借助電纜，而且意味著“非定向傳播”。根據國際電信聯盟的《無線電規(guī)則條款》，“無線（ 電 ）傳播”是指 “不用人工波導（artificial guide）而在空間傳播的……電磁波”。 國際電信聯盟《無線電規(guī)則條款》（2012年版），第7頁，RR1-4，第1.5段。 這就意味著“非人工波導”，即并非只向發(fā)出請求的接收者進行傳輸，而是讓信號在空中自由流動，以供任何人通過接收裝置獲取，是“以無線方式傳播”的本質特征。即使沒有任何人開啟了接收裝置，以至于在特定時刻沒有任何人獲取了以無線方式傳播的作品，載有作品的信號也都在空中流動。在信號覆蓋的范圍內，任何人打開接受裝置調到同一信號源（ 即同一電視頻道或廣播頻率 ），都能接收到相同內容。這并非因為該信號專門從發(fā)射裝置定向地傳送到了特定的接受裝置，而是信號本身就在空中等待人們接收。

與之相對應，“以有線方式傳播”也不是僅指通過有形線路傳播，而是特指通過人工波導（artificial guide）進行的傳輸，也就是定向傳播。其特征是向特定的接收者定向傳送信號，至于信號是否通過任何有形線路傳送，則在所不問。世界知識產權組織在20世紀80年代中期制訂的《在有線傳送節(jié)目中保護作者、表演者和錄音制作者的原則》（以下簡稱《原則》）中提出：“‘有線’一詞應當被廣義地解釋，以涵蓋任何對電子信號的定向傳輸?！⒉恍枰柚^去的有形物質作為導體?！?WIPO， Annotated Principles of Protection of Authors， Performers， Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations in Connection with Distribution of Programs by Cable， Copyright， April， 1984， p.141， para.32. 例如，有線電視臺通過有線電纜播放有線電視就是定向傳輸，它與無線廣播的本質區(qū)別，并不是信號是在空中還是在電纜中傳送，而是有線電視信號只向特定的接收終端，即接入了有線電視網的、與電視機相連的特定機頂盒進行傳輸。目前，國際上有關《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》的權威著作都認為“有線傳播”實際上就是定向傳輸?！恫疇柲峁s及其超越》對此指出：

“通過有線”這一術語經常被賦予范圍廣泛的含義，被用于籠統(tǒng)地描述一種人造設施，信號可以通過該設施從一個點傳導到另一個點。在這方面，該術語與“廣播”（表達的含義）是相反的，因為“廣播”意味著信號通過赫茲波在空間傳遞，無需任何人為的傳導或導體。? Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford： Oxford University Press， 2006， p.734， para.12.37.

通過互聯網進行的傳播在技術上也屬于“定向傳輸”，無論是交互式傳播還是非交互式傳播都是如此。作品通過網絡進行傳輸的過程，是由用戶向服務器發(fā)出獲取作品的請求而啟動的，且該傳輸是從網絡服務器向特定用戶使用的終端設備進行的點對點傳輸。在用戶向服務器發(fā)出請求之前，沒有數據會從服務器端向其終端設備傳送。如果沒有任何用戶向服務器發(fā)出獲取作品的請求，該作品就不會從服務器中向任何用戶的終端設備傳送。顯然，通過互聯網進行的“定向傳輸”與通過無線方式進行的“非定向傳輸”是完全不同的，屬于上述《原則》所述的“有線傳輸”。正因如此，即使出現了完全脫離有形線路的互聯網，通過該互聯網進行的交互式或非交互式傳播也仍然是“定向傳輸”?？梢?，“網播”并不屬于“以無線方式傳播”，沒有落入《著作權法》修改之前廣播權的定義——“以無線方式公開廣播或者傳播作品”。同時，作為初始傳播的“網播”也不可能落入該定義中的“以有線傳播或者轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”。換言之，“網播”與修改前《著作權法》規(guī)定的廣播權并無關系。

（二）修改之前《著作權法》規(guī)制“網播”的方法

既然信息網絡傳播權和《著作權法》修改之前的廣播權并不能用于規(guī)制“網播”，那么未經許可對作品實施的“網播”，在當時是否就不侵犯著作權人的權利呢？回答當然是否定的。前文提及，《世界知識產權組織版權條約》第8條規(guī)定了“向公眾傳播權”，內容為：“……文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”。如前文所述，“以無線方式傳播”是指非定向傳輸，“以有線方式傳播”則是指定向傳輸。“以有線或無線方式向公眾傳播”的用語意味著無論采用何種技術進行遠程傳播均應受到規(guī)制。而該條后半句描述的“將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品”則特指交互式傳播，是受規(guī)制的遠程傳播行為之一。這樣，《世界知識產權組織版權條約》規(guī)定的“向公眾傳播權”就將以各種技術手段向不在傳播發(fā)生地的公眾傳送作品的行為都納入其中，無論是定向傳輸還是非定向傳輸，自然也包括直接通過有線電纜進行的傳播和“網播”。該條約于2007年對我國生效

2007年6月9日，《世界知識產權組織版權條約》對我國生效。見世界知識產權組織官網記載的我國遞交加入書和條約對我國生效的時間，https：//www.wipo.int/treaties/zh/ShowResults.jsp？lang=zh&treaty_id=16， 2022年1月25日訪問. ?，我國作為締約方，當然應當履行條約規(guī)定的義務，對作品提供條約第8條要求的保護，將包括“網播”在內的非交互式傳播都納入著作權人專有權利的規(guī)制范圍，也就是應當將未經許可實施的“網播”定為侵權。即使修改之前《著作權法》中的廣播權和信息網絡傳播權都不能達到《世界知識產權組織版權條約》第8條規(guī)定的保護水平，也應當通過其他途徑達到相同的保護水平。

在當時，理論上存在一種規(guī)制“網播”的途徑：對于未經許可實施的“網播”，只要相關作品源于《世界知識產權組織版權條約》的其他締約方，可以根據《民法通則》第142條，以《世界知識產權組織版權條約》為依據認定侵權?！睹穹ㄍ▌t》第142條第1款規(guī)定：“涉外民事關系的法律適用，依照本章的規(guī)定確定。”第2款規(guī)定：“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外?！睋?，至少在理論上可以直接根據《世界知識產權組織版權條約》第8條的規(guī)定，認定未經許可對作品實施的“網播”侵犯了以《世界知識產權組織版權條約》其他締約方為起源國的權利人享有的“向公眾傳播權”。

但是，這一解決方案存在很大缺陷。首先，根據《民法通則》第142條直接適用《世界知識產權組織版權條約》第8條的必要條件，是“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定”。人民法院在涉外著作權侵權糾紛中直接適用《世界知識產權組織版權條約》第8條，無異于宣示我國《著作權法》與該條約“有不同規(guī)定”，也就是《著作權法》提供的保護沒有達到《世界知識產權組織版權條約》要求的最低保護水平。人民法院當然可以對《著作權法》與國際版權條約之間的差距做出自己的判斷，但由于在判決書中宣示這一判斷將產生廣泛的影響，人民法院并不會傾向于在個案中采用這一做法。

其次，人民法院一旦直接適用《世界知識產權組織版權條約》第8條，將不可避免地導致“超國民待遇”。眾所周知，包括著作權在內的知識產權有地域性的特征。著作權的地域性，就是指源于某國的作品根據該國法律獲得的著作權，只能在該國獲得保護，其他國家沒有義務予以保護。之所以需要國際版權條約，就是要降低地域性的影響，使源于某一締約方的作品也能在其他締約方獲得最低標準的保護。因此，國際版權條約只對如何保護源于其他締約方的作品提出要求，并不會直接規(guī)定締約方如何保護源自本國的作品以及如何限制該作品的著作權。 歐洲著名版權法學者、德國馬普知識產權研究所的萊溫斯基博士對此指出：雙邊條約和《伯爾尼公約》的基本目標都是對源于成員國的外國作品提供保護。See Silke von Lewinski， International Copyright Law and Policy， Oxford University Press， 2008， para. 5.01， p.99. 換言之，締約方如何保護源于本國的作品與國際版權條約無關，而由本國立法自由決定。 在此方面唯一的例外，是2013年締結的《馬拉喀什條約》。該條約與其他國際版權條約不同，其目的不是為了對版權提供保護，而是對版權進行適當限制，以確保能夠制作無障礙格式版作品，向閱讀障礙者提供。因此該條約要求締約方必須在國內法中規(guī)定對復制權、發(fā)行權和信息網絡傳播權的例外，無論這些作品是以本國為起源國還是以其他締約方為起源國。參見《馬拉喀什條約》第4條第1款。

假如《世界知識產權組織版權條約》的某一締約方的著作權法沒有規(guī)定條約要求保護的專有權利，則將該法適用于源自本國的作品（多數為本國人的作品），提供低于條約規(guī)定的保護水平，并不會產生問題。但是，如果以該國內法為依據，拒絕對以其他締約方為起源國的作品（多數為外國人的作品）提供該專有權利的保護，則會導致違反條約的后果。如果該締約方以其他方式（如直接適用條約）對以其他締約方為起源國的作品提供了該專有權利的保護，就會導致“超國民待遇”，也就是給予外國國民的待遇高于給予本國國民的待遇。 研究《伯爾尼公約》的著作《國際版權和鄰接權：〈伯爾尼公約〉及對其的超越》對此進行了清楚的說明：“……在（作品）起源國，該作品無權享受《伯爾尼公約》規(guī)定的最低保護水平……只要成員國對于以其他成員國為起源國的作品給予了《伯爾尼公約》要求的最低保護水平，該成員國可以向以本國為起源國的作品提供低于《伯爾尼公約》要求的保護水平。”Sam Ricketson， Jane C.Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford University Press， 2006， para.6.53， p.278.該論述完全適用于作為《伯爾尼公約》第20條項下專門協定的《世界知識產權組織版權條約》。

由此可見，如果我國人民法院在涉外著作權案件中直接適用《世界知識產權組織版權條約》保護源于其他締約方的作品，除了等同于宣告我國《著作權法》未達到國際版權條約要求的保護水平之外，還勢必造成“超國民待遇”。假如一部被未經許可“網播”的電影作品源于《世界知識產權組織版權條約》的其他締約方，其權利人（多數為外國權利人）就該“網播”提起侵權訴訟，而人民法院考慮到該“網播”不屬于《著作權法》中廣播權、信息網絡傳播權以及其他法定專有權利規(guī)制的行為范圍，為了確保我國履行《世界知識產權組織版權條約》第8條規(guī)定的義務，應直接適用該條約第8條認定被告侵權。但假如是以我國為起源國的電影作品的權利人（多數為我國權利人）對同一網站就“網播”行為提起訴訟，該權利人就無法勝訴。顯然，外國權利人在我國將享受比我國權利人更多的保護，從而形成“超國民待遇”，這對我國權利人而言顯然不公平。我國人民法院因此也未選擇以“超國民待遇”為代價實施《世界知識產權組織版權條約》第8條的規(guī)定。

這樣一來，在2020年修改的《著作權法》實施之前，規(guī)制“網播”的唯一途徑就是適用“應當由著作權人享有的其他權利”，即“兜底權利”

《著作權法》第10條第1款第（十七）項。 ，以此使《著作權法》滿足《世界知識產權組織版權條約》第8條的要求，并避免產生“超國民待遇”的問題。在司法實務中，人民法院也確實采用了這一方法。如在“安樂影片公司訴時越網絡公司案”中，被告未經許可按預定的節(jié)目時間表傳播涉案電影，即進行了“網播”。人民法院依據2020年修改前《著作權法》對“兜底權利”的規(guī)定認定被告侵權。 參見《北京市第二中級人民法院民事判決書》（（2008）二中民初字第10396號）。二審判決予以維持，參見《北京市高級人民法院民事判決書》（（2009）高民終字第3034號）。 北京市高級人民法院2010年頒布的《關于審理涉及網絡環(huán)境下著作權糾紛案件若干問題的指導意見（一）（試行）》第10條明確規(guī)定：“網絡服務提供者通過信息網絡按照事先安排的時間表向公眾提供作品的在線播放的，……應適用著作權法第十條第一款第（十七）項進行調整”。北京市高級人民法院2018年頒布的《侵害著作權案件審理指南》第9.24條（定時播放）對此也做出了相同的規(guī)定。

然而，對“網播”適用“兜底權利”是一種不得已而為之的解決方案。著作權是專有權利 《民法典》第123條規(guī)定：“民事主體依法享有知識產權。知識產權是權利人依法就下列客體享有的專有的權利：……”。 ，應當由法律作出明確規(guī)定?！岸档讬嗬钡膬热?、范圍和邊界都不清楚，用“兜底權利”限制他人利用作品的特定行為，有違反絕對權法定之嫌，因此，只可能是權宜之計。

三、《著作權法》修改后對“網播”的規(guī)制

2020年修改的《著作權法》將廣播權的定義調整為“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品，以及通過擴音器或者其他傳送符號、聲音、圖像的類似工具向公眾傳播廣播的作品的權利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”，也就是對“以及”之前的內容做出了大幅度修改。然而，“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”的用語畢竟高度原則且抽象，對于是否適用于“網播”以及適用于何種類型的“網播”仍然需要澄清。筆者認為，對于《著作權法》修改后廣播權定義中“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”的含義，可以從以下角度進行解釋。

（一）規(guī)制“網播”是修改廣播權定義的目的之一

首先需要考慮的是對廣播權原有定義進行修改的背景和目的。如上文所述，修改前《著作權法》對廣播權的定義直接來源于我國加入的《伯爾尼公約》1971年巴黎文本第11條之二（廣播與相關權利）第1款。1970年代的傳播技術與當今當然不可同日而語。當時不但沒有互聯網，而且對作品的遠程傳播以無線電為主要手段，有線電視臺在當時的主要作用并不在于自行采編節(jié)目并進行初始傳播，而在于轉播無線節(jié)目。 See Melvile B. Nimmer & David Nimmer， Nimmer on Copyright § 8.18 [A]， Matthew Bender & Company，2003. 美國聯邦最高法院在1994年的“Turner 廣播公司訴美國聯邦通信委員會”案中也指出：早期有線電視系統(tǒng)的作用在于將清晰的無線電視信號傳送到偏遠地區(qū)或山區(qū)。其服務的目的不在于代替無線電視而在于增強其信號，See Turner Broadcasting Systems， Inc. v. F.C.C.， 512 U.S. 622， at 627（1994）. 這就是為什么《伯爾尼公約》中廣播權規(guī)制的首要行為是初始無線傳播（“廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”），而有線傳播只有在接收無線傳播后進行轉播（ “由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播……的方式向公眾傳播廣播的作品” ）時，才落入了廣播權的規(guī)制范圍。這意味著《伯爾尼公約》中廣播權不僅不能規(guī)制直接通過互聯網進行的“網播”，甚至不能規(guī)制有線電視臺直接通過有線電纜進行的傳播。 當然，對“網播”和有線電視臺直接通過有線電纜傳播作品的行為，《伯爾尼公約》規(guī)定的其他權利可以在一定程度上進行規(guī)制，下文在論及對“網播”能否適用表演權時會進行說明。 由于修改前的《著作權法》對廣播權的定義直接借鑒自《伯爾尼公約》，當然也就無法規(guī)制這兩種傳播行為。 在“上海升登永文化傳播有限公司訴上海東方電視購物有限公司等著作權侵權案”中，涉案視頻（以類似攝制電影的方法創(chuàng)作的作品）的權利人根據2020年修改前的《著作權法》，起訴上海東方電視購物有限公司通過有線電纜在其經營的東方購物頻道播放該涉案視頻侵害廣播權。人民法院指出：“（2020年修改前的）《著作權法》定義的廣播權的傳播方式為無線廣播或以無線或有線方式轉播，而本案中，被告東方購物公司錄制涉案侵權視頻后均通過有線光纜方式在東方購物頻道進行播放，故原告主張的兩被告的截取其35秒作品在東方購物頻道播出的行為并不符合我國《著作權法》中關于廣播權的相關規(guī)定，故原告主張三被告的行為侵害了原告對涉案作品享有的廣播權，本院不予支持?！?《上海市楊浦區(qū)人民法院民事判決書》（（2018）滬0110民初16067號）。

雖然《伯爾尼公約》本身沒有再做修訂，但為了適應數字技術的發(fā)展，以《伯爾尼公約》為基礎，世界知識產權組織于1996年主持締結了《世界知識產權組織版權條約》。該條約作為《伯爾尼公約》第20條下的專門協定 《世界知識產權組織版權條約》第1條（與《伯爾尼公約》的關系）第1款規(guī)定：“對于屬《保護文學和藝術作品伯爾尼公約》所建聯盟之成員國的締約方而言，本條約系該公約第20條意義下的專門協定……” ，其第8條規(guī)定了“向公眾傳播權”，締約方必須通過專有權利規(guī)制任何“以有線或無線方式向公眾傳播”作品的行為，其中當然包括“網播”。如上文所述，在《著作權法》修改之前，人民法院為了履行條約義務，并且防止出現對國外作品享受“超國民待遇”，對“網播”適用了“兜底權利”。2020年修改《著作權法》時對廣播權定義的大幅調整，顯然就是為了解決原先廣播權定義過時所導致的問題，從而避免繼續(xù)適用“兜底權利”。對此，2020年《著作權法》修改的參與者清楚地指出：

……利用互聯網從事網絡直播、網絡同步傳播等非交互式傳播的行為目前也極為廣泛，著作權制度有必要適應信息傳播技術的發(fā)展，調整有關規(guī)定?！瓕Υ?，《世界知識產權組織版權條約》通過設立“向公眾傳播權”的概念，對有線傳播及互聯網環(huán)境下的權利進行了拓展，我國已加入并批準該條約，但有關制度尚未完全銜接，為了解決這一問題，本次修法對廣播權的概念進行了修改，使廣播這一行為不再局限于無線傳播方式，同時包括直接傳播作品的有線傳播方式。? 黃薇、王雷鳴主編：《中華人民共和國著作權法導讀與釋義》，法律出版社2021年版，第91-93頁。

可以說，如果《著作權法》修改后的廣播權不能規(guī)制包括“網播”和直接有線傳播在內的非交互式傳播，對廣播權的修改就是沒有意義的。

（二）廣播權與信息網絡傳播權的關系說明“網播”應受廣播權規(guī)制

對于上述結論，修改后的廣播權與信息網絡傳播權的關系可以提供有力的印證。2020年修改的《著作權法》將廣播權的定義修改為：“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品……的權利，但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”?！氨究畹谑椧?guī)定的權利”是指信息網絡傳播權。之所以將信息網絡傳播權排除出廣播權的定義，當然是為了避免使廣播權的定義完全涵蓋信息網絡傳播權，從而使《著作權法》對信息網絡傳播權的規(guī)定成為具文。這就意味著“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”（ 廣播權的定義 ）在范圍上一定廣于“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品”（信息網絡傳播權的定義）。

信息網絡傳播權當然只規(guī)制交互式遠程傳播。同時，如上文所述，“以有線或者無線方式”的用語的含義是遠程傳播，即將作品以某種技術手段傳送至不在現場的公眾。因此，廣播權對應的行為也一定是遠程傳播，而不是現場傳播。這樣一來，能完全涵蓋交互式遠程傳播的，當然就是作為其上位概念的“遠程傳播”，也就是“交互式遠程傳播+非交互式遠程傳播”。這一關系，在前文引述的《世界知識產權組織版權條約》第8條中清晰可見。該條規(guī)定：“文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播，包括將其作品向公眾提供，使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品?！薄鞍ā敝蟮男袨?，當然就是交互式遠程傳播行為，而“包括”之前的行為涵蓋了交互式遠程傳播的以任何技術手段實施的遠程傳播行為，即“交互式遠程傳播+非交互式遠程傳播”。

由此可見，修改后《著作權法》廣播權定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”與《世界知識產權組織版權條約》第8條中的“將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”存在對應關系，其范圍等同于所有遠程傳播。如果對廣播權的范圍不加限制，就會導致廣播權完全包含信息網絡傳播權，這就是在廣播權定義中必須加入“但不包括本款第十二項規(guī)定的權利”的原因。只有做出這樣的限定，才能使廣播權和信息網絡傳播權這兩項專有權利具有各自相互獨立的范圍。

在排除了交互式遠程傳播后，廣播權定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”并未再排除任何其他傳播行為，這就意味著修改后的廣播權定義克服了修改前的廣播權只能規(guī)制部份非交互式遠程傳播的缺陷，涵蓋了以任何技術手段對作品進行非交互式遠程傳播行為，既包括直接通過有線電纜實施的非交互式遠程傳播，也將通過網絡進行的非交互式遠程傳播——“網播”納入其中。因此，在修改后的《著作權法》實施后，對“網播”當然應當適用廣播權進行規(guī)制。

四、《著作權法》修改后用表演權規(guī)制部分“網播”的可能性

對于上文得出的應適用廣播權規(guī)制“網播”的結論，可能存在一種質疑，即認為應當區(qū)分“網播”的不同情況決定適用何種專有權利。

如認為“通過網絡非互動地對外公開播放‘作品的表演’，很可能也落入了……（表演權定義中）利用某種手段公開播放”，崔國斌：《著作權法：原理與案例》，北京大學出版社2014年版，第428頁。 這是因為“網播”既可以直接傳播作品，如，網站依預先公布的節(jié)目時間表傳播電影，在玩網絡游戲時直播對戰(zhàn)實況（ 對構成視聽作品的網絡游戲連續(xù)畫面和伴音的“網播” ）;也可以傳播對作品的表演或者對作品的表演的錄制品。例如，網絡主播在網絡直播中演唱歌曲，就屬于對音樂作品的表演進行實時“網播”;將現場音樂會的實況錄制為視頻后，按預定的節(jié)目時間表傳播，則構成對音樂作品現場表演的錄制品的“網播”。修改后《著作權法》中廣播權的定義是“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品……的權利”，其中并沒有提及“傳播作品的表演”。與之相比，表演權的定義包括“用各種手段公開播送作品的表演的權利”。那么，為什么不能區(qū)分“網播”的情況，對于直接對作品本身進行的“網播”適用廣播權，對于針對作品的表演（ 含作品表演的錄制品 ）進行的“網播”適用表演權呢？ 2021 年12 月19 日，在暨南大學知識產權研究院舉辦“短視頻產業(yè)發(fā)展與法律熱點問題”研討會上，有參會者旗幟鮮明地表達了類似觀點。 如果回答是應當區(qū)分，則對“網播”就不存在統(tǒng)一的法律適用，而是應視具體行為適用不同的專有權利。

筆者認為，這種觀點是不成立的，其根本問題在于不適當地縮小了“傳播作品”這一用語的范圍，將其等同于“傳播作品在創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)”，其忽略了法律解釋方法，與司法實踐脫節(jié)，也與國際條約中相應權利的含義不符，還將導致傳播權體系的混亂。

2020年修改之前的《著作權法》對廣播權的定義是：“以無線方式公開廣播或者 傳播作品 ……的權利”（ 著重號為筆者所加 ），用語也是“傳播作品”而不是“傳播作品的表演”。同時該法還規(guī)定了一條法定許可——“廣播電臺、電視臺播放已經出版的錄音制品，可以不經著作權人許可，但應當支付報酬。當事人另有約定的除外。具體辦法由國務院規(guī)定?！?該條在2001年修訂的《著作權法》中為第43條，在2010年修訂的《著作權法》中為第44條。由于作品在經許可被制作為錄音制品且該錄音制品已出版的情況下，該作品必然也被“發(fā)表”，因此2020年修改《著作權法》時，刪除了該條，統(tǒng)一適用第46條的規(guī)定——“廣播電臺、電視臺播放他人已發(fā)表的作品，可以不經著作權人許可，但應當按照規(guī)定支付報酬?！?該條針對的是作品被制作為錄音制品出版后，電臺、電視臺播放錄音制品的情形，涉及的專有權利當然是廣播權而非表演權。2009年國務院以該條為依據制定的《廣播電臺電視臺播放錄音制品支付報酬暫行辦法》（ 以下簡稱《暫行辦法》 ）第1條就清楚地規(guī)定：“為了保障著作權人依法行使 廣播權 ，……制定本辦法”（ 著重號為筆者所加 ）。

眾所周知，電臺、電視臺播放的錄音制品主要是音樂作品的錄音制品。該《暫行辦法》第2條規(guī)定：“廣播電臺、電視臺可以就播放已經發(fā)表的 音樂作品 向著作權人支付報酬的方式、數額等有關事項與管理相關權利的著作權集體管理組織進行約定”（ 著重號為筆者所加 ）也反映了這一事實。試問電臺、電視臺“播放已經發(fā)表的音樂作品”是指播放音樂作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)——樂譜么？回答顯然是否定的。只能進行聲音廣播的電臺自然無法直接“播放”樂譜，電視臺在屏幕上展示樂譜內容的行為雖然可被稱為直接“播放”樂譜，但這當然不可能是電視臺播放音樂作品的主要途徑。對于絕大多數人而言，音樂作品只有經過表演（演唱或演奏）才能被欣賞。除了專業(yè)人士，人們不會通過閱讀帶詞或不帶詞的曲譜欣賞音樂，更不會有興趣看電視臺“播放”的曲譜。 正如有學者指出的那樣，“有些藝術家甚至可以在圖書館里對著貝多芬的交響樂譜，或是施特勞斯的輕音樂的樂譜，讀得津津有味。但是，能做到這一點的人，畢竟很少”。[德]保羅·貝克、[美]亨得里克·威廉·房龍：《音樂簡史》，曼葉平譯，中國友誼出版社2005年版，第120頁。 可見，對音樂作品而言，《著作權法》該條中“播放已經出版的錄音制品”和該《暫行辦法》中的“播放音樂”，當然是指播放音樂表演的錄音制品。如果認為“傳播作品”僅限于傳播作品的原始形態(tài)（對音樂作品而言就是樂譜），那么《著作權法》對于電臺、電視臺播放作品錄音制品規(guī)定的法定許可，以及上述《暫行辦法》都將失去意義，也無法解釋諸多認定電臺、電視臺播放音樂表演的錄音制品應向音樂作品著作權人支付報酬（ 廣播權的法定許可費 ）的判決 例如，在“中國音樂著作權協會訴紹興市新聞傳媒中心著作權權屬、侵權糾紛案”中，被告在其經營的廣播電臺中播放了涉案歌曲（音樂表演的錄音制品），人民法院認為被告“在其廣播節(jié)目中使用涉案音樂作品，雖符合法定許可使用，但因未按規(guī)定支付作品使用費，……應當承擔賠償責任?！眳⒁姟墩憬〗B興市中級人民法院民事判決書》（（2019）浙06民初582號）。 ，顯然，將“傳播作品”僅限于傳播作品的原始形態(tài)是不能成立的。

通過分析同為遠程傳播權（向公眾傳播權）的信息網絡傳播權中具體術語的含義，可以對《著作權法》中“傳播作品”的含義產生更加清楚的認識。試舉一例說明：某歌手演唱了尚在保護期內的歌曲，由唱片公司制成音樂專輯（ 錄音制品 ），某音樂網站未經許可將該專輯上傳至其網站中供用戶在線點播或下載，歌曲的著作權人起訴該音樂網站侵犯著作權，試問侵害的是何種專有權利？相信有人會覺得這是極為簡單的問題——當然侵害信息網絡傳播權。估計甚至都不會想到該問題與表演權有何關系。但是，《著作權法》對信息網絡傳播權的定義是“以有線或者無線方式向公眾提供，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得 作品 的權利”（ 著重號為筆者所加 ），其中并沒有提及“使公眾……獲得作品的表演（ 的錄制品 ）”。 作品的表演如果未經錄制，是不可能對其進行交互式傳播的。因為未經錄制的表演一定是現場表演，對現場表演的實時遠程傳播只可能是非交互式傳播，即電臺、電視臺的直播，或“網播”。只有將表演錄制后形成錄制品，才可能將以上傳等方式置于服務器中進行交互式傳播，即供用戶在線點播或下載。 而按照對“傳播作品”的限縮性解釋，該被訴侵權的音樂網站上傳的并不是音樂作品的原始形態(tài)（ 曲譜 ），而是音樂表演的錄制品。換言之，據此觀點，該音樂網站并沒有直接對音樂作品進行交互式傳播，而是對音樂表演的錄制品實施了交互式傳播。那么能否將音樂網站的行為歸入“用各種手段公開播送作品的表演”，從而對其適用表演權，而非信息網絡傳播權？

如果對此問題給出肯定的回答，也就是認為對信息網絡傳播權的侵權，限于以交互式手段提供作品的原始形態(tài)，并不包括提供作品的表演以及該表演的錄制品，則信息網絡傳播權的作用將大為式微。仍然以音樂作品為例，這將導致只有一種行為才會侵犯音樂作品權利人的信息網絡傳播權，那就是上傳帶詞或不帶詞的曲譜。因為只有曲譜才是音樂作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài) 《著作權法實施條例》第4條第（三）項規(guī)定：“音樂作品，是指歌曲、交響樂等能夠演唱或者演奏的帶詞或者不帶詞的作品”。排除邊創(chuàng)作并演奏或演唱的特殊情況，音樂作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)即為帶詞或不帶詞的曲譜。 ，才不會涉及對音樂作品的表演及表演的錄音品。顯然，除了專業(yè)人士，很少有人會有興趣從網絡中下載曲譜。如果認為只有上傳曲譜才會侵害音樂作品權利人的信息網絡傳播權，那么信息網絡傳播權對于音樂作品權利人而言幾乎喪失了意義。舞蹈作品也是如此，舞蹈作品的原始形態(tài)大概就是在紙上所畫出的各種表明肢體動作的圖式和符號。如果認為信息網絡傳播權定義中的“使公眾……獲得作品”，不包括使公眾獲得舞蹈表演的錄像制品，那么信息網絡傳播權對于舞蹈作品的權利人還有什么用呢？而對于口述作品，信息網絡傳播權則完全喪失了價值，因為口述作品本身就是即興創(chuàng)作的，事先并不存在文稿。對口述作品進行交互式傳播的唯一途徑就是將現場的口述錄制下來，以上傳等方式將錄制品置于服務器中傳播，即供公眾在線點播或下載。

對“傳播作品”進行的上述限縮性解釋也與司法實踐和許可實踐嚴重不符。對于未經許可將音樂表演的錄音制品上傳至服務器供用戶在線欣賞或下載的行為，我國人民法院均認定侵害音樂作品權利人的信息網絡傳播權 例如，在“北京晨鐘科技有限公司訴成都藍海之星科技有限公司侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，被告將音樂表演的錄音制品上傳至網絡供網民獲取，人民法院認為被告“向其用戶提供涉案歌曲的在線試聽、播放服務，使公眾可以在個人選定的時間和地點獲得涉案錄音制品，該行為侵犯了晨鐘公司對涉案作品享有的信息網絡傳播權”。參見《北京互聯網法院民事判決書》（（2021）京0491民初18012號），《北京知識產權法院民事判決書》（（2021）京73民終4127號）。再如，在“中國音樂著作權協會訴中國移動通信集團浙江有限公司等侵害作品信息網絡傳播權糾紛案”中，被告未經許可將音樂作品制成彩鈴（即音樂電子演奏的錄音制品）提供下載，人民法院認為被告“未經音著協許可，擅自在其運營的官方彩鈴網站提供涉案歌曲的試聽、下載、定制等服務，使相關公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得涉案歌曲，侵害了涉案歌曲著作權人就涉案作品享有的信息網絡傳播權”。參見《北京互聯網法院民事判決書》（（2019）京0491民初21677號）、《北京知識產權法院民事判決書》（（2021）京73民終3442號）。 ，并未適用過表演權。對舞蹈作品和口述作品錄制品的交互式網絡傳播也是如此，對于未經許可上傳舞蹈表演錄像的行為認定侵害舞蹈作品的信息網絡傳播權 例如，在“東莞市環(huán)宇激光工程有限公司訴王某侵犯著作權糾紛案”中，被告未經許可將舞蹈表演的錄像上傳至視頻網站，人民法院認定被告的行為侵害了原告對舞蹈作品的信息網絡傳播權。參見《廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書》（（2010）天法知民初字第94號），《廣東省廣州市中級人民法院民事判決書》（（2011）穗中法民三終字第269號）。同樣，在“四川幼體聯教育科技有限公司訴新鄉(xiāng)市萬家教育科學服務有限公司侵犯著作權糾紛案案”中，被告表演原告設計的舞蹈動作后在網絡中傳播表演視頻，人民法院認定其侵害了原告對舞蹈作品的信息網絡傳播權。參見《河南省新鄉(xiāng)市中級人民法院民事判決書》（（2018）豫07民初39號），《河南省高級人民法院民事判決書》（（2018）豫民終1168號）。 ，對未經許可上傳口述作品錄音的行為認定侵害口述作品的信息網絡傳播權。 在“羅永浩訴北京硅谷動力電子商務有限公司侵犯著作權糾紛案”中，原告為北京新東方的英語教師，其講課時生動活潑的“段子”被學生“自己錄下來”，后在被告網站上傳播，人民法院查明有“50段錄音文件”。一審判決認定被告“將羅永浩享有著作權的口述作品上載到其網站供用戶瀏覽或者下載，侵犯了羅永浩對其口述作品享有的信息網絡傳播權”，參見《北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書》（（2006）海民初字第9749號）。二審判決予以維持，參見《北京市第一中級人民法院民事判決書》（（2006）一中民終字第13333號）。 希望獲得授權的潛在利用者也均會就此類行為尋求獲得信息網絡傳播權而非表演權的許可。對此只可能存在一種解釋，那就是“傳播作品”并不僅限于傳播作品的原始形態(tài)，而是包括傳播作品的表演和作品表演的錄制品。

《伯爾尼公約》中表演權與“廣播與相關權利”之間的關系對此做了最好的注解。我國《著作權法》對表演權的定義來源于《伯爾尼公約》第11條對“公開表演和向公眾傳播表演的權利”（ 以下簡稱“表演權” ）的規(guī)定 《著作權法》中的表演權定義是2001年修改《著作權法》時增加的。時任國家版權局局長石宗源在向全國人民代表大會常務委員會作關于《中華人民共和國著作權法修正案（草案）》的說明時，就明確指出，有關表演權的規(guī)定“參照伯爾尼公約關于著作權人的公開表演權……”，載中國人大網，http：//www.npc.gov.cn/wxzl/gongbao/2001-12/04/content_5280683.htm，2017年2月3日訪問。 ，對廣播權的定義則來源于《伯爾尼公約》第11條之二對“廣播與相關權利”的規(guī)定?！恫疇柲峁s》第11條第1款的內容是：“戲劇作品、音樂戲劇作品和音樂作品的作者享有下列專有權利……（2）授權用各種手段向公眾傳播其作品的表演”（著重號為筆者所加），明確將規(guī)制的行為限定為“傳播其作品的表演”而不是“傳播其作品”?！恫疇柲峁s》第11條之二第1款款第（1）項規(guī)定：“文學藝術作品的作者享有下列專有權利：（1）授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾 傳播其作品 ……”（ 著重號為筆者所加 ），僅規(guī)定“傳播其作品”，并沒有規(guī)定“傳播其作品的表演”。

如果依照對“傳播作品”的限縮性解釋，對于作品表演的無線電傳播，如廣播電臺對音樂會的現場直播，不可能受到《伯爾尼公約》中“廣播與相關權利”的規(guī)制。但事實并非如此，有關《伯爾尼公約》的重要解釋和權威論著均將以無線方式對作品的表演進行的初始非交互式傳播歸入“廣播與相關權利”而非表演權的規(guī)制范圍。只有對于“廣播與相關權利”不能涵蓋的初始有線傳播 對于為什么《伯爾尼公約》中的“廣播與相關權利”不能涵蓋的初始有線傳播，本文第二部分已進行了闡釋。 ，才由表演權進行規(guī)制?！恫疇柲峁s指南》專門就此指出：

（表演權）的第二部分是向公眾傳播對作品的表演……，但第11條之二涉及的廣播被排除在外。例如，對于某一廣播組織對室內音樂會進行（無線）廣播的行為，適用第11條之二的規(guī)定。但如果該廣播組織或其他人通過電纜向用戶傳送音樂，則屬于第11條適用的范圍。? See WIPO， Guide to the Berne Convention for the Protection of Literary and Artistic Works （Paris Act， 1971）， WIPO Publication No.615（E）， 1978， p.65， para 11.5.

可見，《伯爾尼公約指南》也對兩類向公眾傳播行為進行了區(qū)分：對于室內音樂會（即對音樂作品的表演）進行初始無線廣播，由《伯爾尼公約》第11條之二規(guī)定的“廣播與相關權利”予以調整;而通過有線電纜對該音樂會進行初始傳播，則對其適用第11條規(guī)定的表演權。研究《伯爾尼公約》的權威學術著作《伯爾尼公約及其超越》也對此指出：

（《伯爾尼公約》第11條中“用各種手段向公眾傳播其作品的表演”）的用語似乎針對所有形式的傳輸，但為了避免與第11條之二第1款的重疊，該條款實際上被解釋為只涵蓋第11條之二第1款未控制的傳輸形式?！? Sam Ricketson， Jane C. Ginsburg， International Copyright and Neighbouring Rights： The Berne Convention and Beyond （2nd Edition）， Oxford： Oxford University Press， 2006， p.718， para.12.17.

由此可見，在傳播權的體系中，當某項傳播權中的專有權利被定義為以某種方式傳播“作品”時，除非有特別限定，否則該項專有權利涵蓋的行為，并不限于對作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)的傳播，對于作品的表演和該表演的錄制品的傳播也被納入其中。只是在傳播作品的表演和該表演的錄制品的情況下，還可能同時涉及表演者權和錄制者權中的專有權利。上文提及的音樂網站未經許可上傳音樂專輯（ 音樂表演的錄音制品 ）的行為，同時侵害了音樂作品（ 被演唱的歌曲 ）著作權人、表演者和錄音制作者的信息網絡傳播權。同樣道理，《著作權法》修改后廣播權的定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”當然包括傳播作品的表演和該表演的錄制品。因此，通過無線電波、有線電纜和“網播”對音樂會（ 音樂表演 ）進行現場直播和播放該錄音會的實況錄像（音樂表演的錄像制品），均屬于與廣播權對應的廣播行為。

需要指出的是，在《伯爾尼公約》中，之所以對作品表演及其錄制品的傳播需要根據所使用的傳輸技術區(qū)分適用第11條規(guī)定的表演權和第11條之二規(guī)定的“廣播與相關權利”，是因為《伯爾尼公約》第11條之二在規(guī)定“廣播與相關權利”時，受當時技術條件所限，僅針對初始無線傳播以及對該初始無線傳播的轉播，沒有實現對非交互式遠程傳播的全覆蓋，對此本文第二部分已做詳細闡述，此處不再贅述。在這種情況下，《伯爾尼公約》規(guī)定的“廣播與相關權利”只能規(guī)制以無線方式傳播作品的表演及作品表演的錄制品;對于直接通過有線電纜傳播作品的表演及作品表演錄制品的行為，則由表演權規(guī)制。而我國《著作權法》于2020年修改之后，廣播權已被改造為適用范圍極廣的非交互式遠程傳播權，可以涵蓋以任何非交互式的傳輸手段向不在現場的公眾傳播作品的行為，其中當然包括對作品的表演以及作品表演錄制品的非交互式網絡傳播（ 網播 ）。這樣一來，我國《著作權法》中廣播權與表演權的關系與《伯爾尼公約》中“廣播與相關權”與表演權的關系并不相同。與此相適應，為了避免表演權與廣播權在規(guī)制范圍上的重疊，表演權必須被解釋為單純的現場傳播權，只能規(guī)制面向現場公眾的演員表演和機械表演，而不能規(guī)制任何向不在現場的公眾傳播作品表演的行為。因此，對于上文提及的各種“網播”，如網絡主播在直播中表演作品、網站對該現場表演的錄音制品依預定的節(jié)目時間表傳播等，在2020年修改后的《著作權法》中，都應被歸入廣播權定義中的“以有線或者無線方式公開傳播……作品”，應當適用廣播權而非表演權。

結語

在確定應適用修改后《著作權法》中的廣播權規(guī)制“網播”之后，如何規(guī)制與“網播”有密切聯系的另一行為——“網播轉播”的問題也迎刃而解。如本文第一部分所述，“網播轉播”是對接收到傳播進行的同步實時傳輸?！熬W播轉播”當然也是非交互式遠程傳播，而且由于“傳播作品”并不限于對作品創(chuàng)作完成時的原始形態(tài)進行傳播，也包括對作品的表演和表演的錄制品進行傳播，在考慮對“網播轉播”進行規(guī)制時，也無須考慮被轉播的內容究竟屬于作品的原始形態(tài)（如電視臺播放的電影），還是對作品的表演或表演的錄制品（ 如網絡主播在直播中對歌曲的演唱、電臺播放的音樂會實況錄音 ），“網播轉播”應被歸于廣播權定義中的“以有線或者無線方式公開……轉播作品”，對其仍然應當適用廣播權而非表演權。由此可見，修改后的廣播權（非交互式遠程傳播權）與信息網絡傳播權（ 交互式遠程傳播權 ）共同構建了遠程傳播權（ “向公眾傳播權” ）的完整體系，這是此次《著作權法》修改取得的最大成就之一。

需要指出的是，修改后的廣播權定義也有需要進一步完善之處。如前文所述，《伯爾尼公約》和《世界知識產權組織版權條約》中的“向公眾傳播”就是指遠程傳播。兩條約中凡提及遠程傳播以及在規(guī)定各類遠程傳播權時，使用的術語均為“向公眾傳播”。 參見《伯爾尼公約》第11條第1款第（2）項（“授權用各種手段向公眾傳播其作品的表演”）、第11條之二第1款第（1）、（2）項（“授權廣播其作品或以任何其他無線傳送符號、聲音或圖像的方法向公眾傳播其作品”“授權由原廣播機構以外的另一機構通過有線傳播或（無線）轉播的方式向公眾傳播廣播的作品”）、第11條之三第1款第（2）項（“授權以任何手段向公眾傳播對其作品的朗誦”）、第14條第1款第（2）項后半句（“授權……以有線方式向公眾傳播經過如此改編或復制的作品”），以及《世界知識產權組織版權條約》第8條（“授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播”）?！跋蚬妭鞑ァ钡挠⑽脑臑椤癱ommunication to the public”，但遺憾的是，在《伯爾尼公約》的中文文本中，有幾處“向公眾傳播”被誤譯為“公開傳播”。 只有在提及現場傳播并規(guī)定各類現場傳播權時，才使用“公開”的術語，如“公開表演” “公開朗誦”“公開傳播”和“公開放映”。 參見《伯爾尼公約》第11條第1款第（1）項（“授權公開表演其作品，包括用各種手段和方式公開表演”）、第11條之二第1款第（3）項（“授權通過擴音器或其他任何傳送符號、聲音或圖像的類似工具公開傳播廣播的作品”）、第11條之三第1款第（1）項（“授權公開朗誦其作品，包括用各種手段或方式公開朗誦”）、第14條第1款第（2）項前半句（“授權公開放映……經過如此改編或復制的作品”）。相關的權利均為公認的現場傳播權。 但修改后《著作權法》廣播權定義中的“以有線或者無線方式公開傳播或者轉播作品”雖然僅指遠程傳播，卻使用了“公開傳播”，容易導致誤解，應在下次修改《著作權法》時予以修正。?

?On the Regulation of the “Webcasting” in Copyright Law

WANG Qian

（East China University of Political Science and Law，Shanghai 200042，China）

Abstract： "Webcast" is not the abbreviation of "network communication"， nor does it include "real-time re-transmission by network"， but refers to the initial non-interactive communication implemented through the network. The definition of broadcasting right in Copyright Law before the third amendment basically transplanted the provisions of the Berne Convention and could not regulate "webcasting". At that time， it could only apply "catch-all right" to "webcasting". After the amendment of Copyright Law， the broadcasting right has been transformed to cover non- interactive communication by any technical means， including the "webcasting" . The scope of its regulation is not limited to the communication of the original form of a work when it is created， but also includes the communication of the performance of the works and of the recording of the performance.

Key Words： webcasting; broadcasting right; right of communication through information network; performance right; miscellaneous right

?本文責任編輯： 林士平

?青年學術編輯： 孫 瑩