上海對外經(jīng)貿(mào)大學(xué) 盧云翎，郝晨

一、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件下旅游合同的不可抗力認定及行使法定解除權(quán)存在的問題

在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件下旅游合同糾紛覆蓋了從訂立到解除等一系列爭議，本文僅從以其引發(fā)的不可抗力作為典型事由的法定解除權(quán)入手，探究其存在的問題。

（一）合同不可抗力認定存在的問題

受突發(fā)事件的影響，涉及不可抗力認定的旅游合同糾紛激增，然而，筆者通過對竹園國際旅行社有限公司訴趙蕊等旅游合同糾紛案等案件的研究發(fā)現(xiàn)即使不可抗力在法律上已有較為明確的認定標準，但在實務(wù)上仍存在一些案件的審理中對不可抗力的認定未能嚴格按照法定標準進行判斷認定的問題。在竹園國際旅行社有限公司訴趙蕊等旅游合同糾紛一案中，旅游者由于對新冠病毒的擔心于2020年1月22日告知相關(guān)方其不參與原定于隔日旅游出行的決定，此案一審法院以“此次公共衛(wèi)生事件的爆發(fā)確實是當事人不能預(yù)見、不可避免、不能克服的”將此次事件認定為案涉旅游合同履行過程中的不可抗力，然而，在1月22日，并沒有任何因素對合同的正常履行造成阻礙，不滿足不可抗力構(gòu)成要件中的“不能克服”，因此，筆者認為此案中不可抗力的認定是不嚴謹?shù)?。同時在其它類似案件中也存在這樣的問題，導(dǎo)致不可抗力的適用有失偏頗，從而影響相關(guān)旅游合同法定解除權(quán)的行使，損害了相關(guān)當事人的合法權(quán)益。

（二）合同法定解除權(quán)的行使存在的問題

事件發(fā)生后，最高人民法院、司法部、文化和旅游部于2020年7月13日聯(lián)合發(fā)布了《關(guān)于依法妥善處理涉疫情旅游合同糾紛有關(guān)問題的通知》（下稱“《通知》”），在實務(wù)當中，該《通知》作為司法解釋性質(zhì)的指導(dǎo)文件，在防控期間旅游合同糾紛的解決當中起到了不可或缺的作用。

不過，該《通知》的適用也帶來了問題，在內(nèi)蒙古眾信旅游山水國際旅行社有限公司與李某1、朱利等旅游合同糾紛案、李婷婷與海洋國際旅行社有限責任公司兩起旅游合同糾紛當中，不可抗力都已被認定，雖依原來相關(guān)規(guī)定，合同不能繼續(xù)履行而應(yīng)當解除合同，但旅游經(jīng)營者均稱依據(jù)《通知》“慎重解除旅游合同”的精神，仍不解除合同。

《通知》在第9條“慎重解除旅游合同”中提出：“疫情或疫情防控措施直接導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)盡可能協(xié)商變更合同。旅游經(jīng)營者、旅游者未就旅游合同變更達成一致且請求解除旅游合同的……”，排除約定解除與合意解除等屬無需司法干預(yù)的意思自治范疇，此處解除所指明的應(yīng)當是不可抗力導(dǎo)致的法定解除。然而，這與《中華人民共和國民法典》（下稱“《民法典》”）與《中華人民共和國旅游法》（下稱“《旅游法》”）所規(guī)定不可抗力為事由之法定解除有所不同，《通知》出于鼓勵交易的目的，在合同不能繼續(xù)履行的情況下，依然積極引導(dǎo)當事人協(xié)商變更，這種變動是否與《民法典》《旅游法》的規(guī)定相悖，阻礙了當事人擺脫合同義務(wù)的束縛呢？對于重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件下旅游合同的法定解除的行使又應(yīng)有怎樣的思考？

二、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件下旅游合同不可抗力的認定規(guī)則

不可抗力作為一種合同得以法定解除的事由，可能導(dǎo)致當事人合同權(quán)利義務(wù)的終止，涉及到當事人合法權(quán)益的維護。因此，為回應(yīng)第一個問題，在旅游合同糾紛案件激增的重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件期間，對于不可抗力的嚴格認定是非常必要的。

（一）不可抗力的構(gòu)成要件

從《民法典》第180條第2款關(guān)于不可抗力的構(gòu)成要件拆解可知，其認定需滿足四個要件：不能預(yù)見、不能避免、不能克服以及客觀情況。第一，“不能預(yù)見”，是指在合同訂立前事件的發(fā)生是當事人無法預(yù)見的或者雖然可以預(yù)見但所能預(yù)見的程度要遠小于實際發(fā)生的程度；第二，“不能避免”，是指盡管當事人盡到最大的注意義務(wù)仍無法阻止事件的發(fā)生；第三，“不能克服”，不能克服不同于不能避免，是指被認定為不可抗力的事件給合同的履行所造成的損害結(jié)果是不能克服的；第四，“客觀情況”，是指被認定為不可抗力的事件的發(fā)生與當事人無關(guān)，是當事人之外的客觀因素導(dǎo)致了該事件的發(fā)生。一個事件只有同時滿足上述四個要件，才能被稱為法律上的不可抗力。

（二）旅游合同因重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件而履行不能的情形

在突發(fā)公共衛(wèi)生事件影響下，許多已訂立的旅游合同均遭遇履行障礙，筆者通過檢索，查找到了一批較為典型的相關(guān)旅游合同糾紛的案例，并總結(jié)出了六類造成合同履行障礙的情形，有助于復(fù)雜形勢下旅游合同不可抗力的認定。

第一，由于旅游目的地無法正常接待游客而造成旅游合同履行困難。因衛(wèi)生狀況持續(xù)惡化致許多地點無法正常接待游客，如旅游合同中約定的旅游目的地存在此情形，該旅游合同便會遭遇履行障礙。

第二，由于旅游合同履行輔助人受衛(wèi)生事件影響無法正常履行其義務(wù)而造成旅游合同履行困難。部分旅游合同的履行需要履行輔助人的輔助，而因為事出突然，情況嚴重，相關(guān)履行輔助人無法正常履行其義務(wù)，這將直接或間接影響旅游合同的正常履行，從而導(dǎo)致旅游合同的履行不能。

第三，由于出行交通工具無法正常出行而造成旅游合同履行困難。作為合同履行的關(guān)鍵，若雙方約定的交通工具中的一個或者多個無法正常出行，則該旅游合同無疑會遭遇履行障礙。

第四，因官方文件明令禁止旅游團出行而造成旅游合同履行困難。國家為進一步落實防控措施，發(fā)布有關(guān)文件明令禁止旅游團的出行，絕大多數(shù)旅游合同因此無法履行。如文化和旅游部辦公廳頒布的《文化和旅游部辦公廳關(guān)于全力做好新型冠狀病毒感染的肺炎疫情防控工作暫停旅游企業(yè)經(jīng)營活動的緊急通知》，該文件中明確規(guī)定：“……全國旅行社及在線旅游企業(yè)暫停經(jīng)營團隊旅游及‘機票＋酒店’旅游產(chǎn)品?！贝艘?guī)定直接導(dǎo)致已訂立旅游合同但尚未出行的旅游團無法出行，使得旅游合同無法履行。

第五，由于旅游合同當事人的出行被嚴格控制而造成旅游合同履行困難。為落實防控措施，全國各省都存在不同程度限制人員出行的措施，若訂立旅游合同的任意一方因政府規(guī)定被限制出行，則該合同即遭遇履行障礙。

第六，由于旅游者自身對衛(wèi)生狀況的擔心而單方解除合同造成旅游合同履行不能。在衛(wèi)生狀況已然惡化，有關(guān)限制旅游的文件正式發(fā)布實施之前，部分旅游者因擔心自身感染而選擇單方解除合同，從而造成旅游合同的履行不能。

在實務(wù)中，并非上述所有情形都能被法院認定為不可抗力，在對相關(guān)旅游合同糾紛現(xiàn)狀進行總結(jié)與整理之后，筆者將結(jié)合這六種情形，進一步討論相關(guān)旅游合同中的不可抗力如何認定。

（三）上述各情形中不可抗力的具體認定分析

合同的法定解除必然需要不可抗力的認定作為前提，因其情況各有不同，上文總結(jié)的六種情形需結(jié)合不可抗力的構(gòu)成要件具體分析。

在六種情形中，第一種情形存在旅游目的地管理者因受衛(wèi)生狀況與防控措施影響自行拒絕接待游客以及因官方發(fā)布相關(guān)禁令而拒絕接待游客這兩種具體情況；第二種情形存在履行輔助人無法履行其義務(wù)而自行拒絕履行相應(yīng)義務(wù)以及因受國家相關(guān)禁令無法正常履行其義務(wù)這兩種具體情況；第三種情形存在航空公司、鐵路公司等因防控措施決定停運以及因國家相關(guān)禁令而不得不停運這兩種具體情況，但無論其具體的情況如何，這三種情形發(fā)生的原因皆為旅游合同當事人之外的因素，符合“客觀情況”的要件，只要發(fā)生這三種情形中任意一種，相關(guān)的旅游合同必然會不能履行或不能完全履行，已經(jīng)符合“不能克服”的要件，在實務(wù)中造成履行障礙的該類旅游合同，其訂立的時間往往在衛(wèi)生狀況惡化之前，而這是當事人無法預(yù)見的，這就使得這三種情形都成為了“不能預(yù)見”的情形，且因為合同當事人無法左右他人的思想與決定或無法阻止官方發(fā)布相關(guān)禁令，故這三種情形均屬“不能避免”的情形。綜上所述，這三種情形中的所有具體情況均滿足客觀情況、不能預(yù)見、不能避免以及不能克服這四個要件，對相關(guān)的旅游合同而言，確為法律規(guī)定之不可抗力。

第四種與第五種情形發(fā)生的原因均系國家相關(guān)防控措施這一外部因素，滿足“客觀情況”這一要件，國家以何種方式部署防控顯然無法被預(yù)見，且非合同當事人所能阻止，故這兩種情形滿足“不能預(yù)見”和“不能避免”這兩個要件；又因國家相應(yīng)的防控措施確實嚴重阻礙了旅游合同的履行，故這兩種情形帶來的損害結(jié)果具有“不能克服”的特點。綜上所述，上述兩種情形滿足法律上構(gòu)成不可抗力的四個要件，對相關(guān)合同而言，確為法律規(guī)定之不可抗力。

恰恰相反的是，第六種情形并非不可抗力。在此種情形下，旅游者為旅游合同的主體，其拒絕履行合同的原因為其自身對周圍惡劣狀況的擔心，該原因系合同主體自身之因素而非客觀因素；況且，若旅游者照常履行旅游合同，則在沒有任何官方禁令、履行輔助人正常履行其義務(wù)、旅游目的地正常接待游客、出行所需交通工具正常出行等的情況下，該合同不存在無法履行的情況，因此這種結(jié)果是可以克服的，這不滿足不可抗力“不能克服”這一要件。故而，綜上所述，筆者否認“旅游者自身對衛(wèi)生狀況的擔心”為無法履行的合同的不可抗力事由。

據(jù)此，筆者制作了不可抗力情形、參照案例以及具體認定表（見表1），該表明確了相關(guān)旅游合同糾紛中不可抗力的認定情況，有助于在紛繁復(fù)雜的防控形勢下從嚴適用不可抗力的問題，在一定程度上優(yōu)化了實務(wù)中相關(guān)旅游合同不可抗力的認定問題。

表1 不可抗力情形、參照案例以及具體認定表

三、《民法典》與《旅游法》中旅游合同法定解除權(quán)的比較與分析

為回應(yīng)第二個問題，筆者在這部分結(jié)合《民法典》《旅游法》以及《通知》，通過比較與分析，探究行使以不可抗力為事由的合同法定解除權(quán)的問題。

（一）《民法典》中合同法定解除權(quán)與《通知》之比較

筆者以《民法典》合同解除規(guī)則為基礎(chǔ)，分析《民法典》第563條第1款第1項法定解除的構(gòu)成要件，即第一，不可抗力的事實；第二，合同目的不能實現(xiàn)；第三，前二者之間的因果聯(lián)系。

第一，嚴格認定不可抗力的事實，這是合同法定解除的前提要件，其中包含了當事人不可預(yù)見、不可避免、不可克服以及客觀情況這四個要件，這四者缺一不可。

第二，《民法典》所規(guī)定的“不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)”究竟是何種程度的“不能實現(xiàn)”？在實務(wù)中則有很大的靈活性。該制度最早來源于英美法當中的合同落空制度，即“由于合同一方當事人不能控制的原因致使合同履行的客觀目的不復(fù)存在。”由此應(yīng)當考慮到，這種客觀目的并非當事人內(nèi)心的動機，而是雙方都明確知曉的目的，并且使得合同繼續(xù)履行的基礎(chǔ)已經(jīng)不復(fù)存在，當事人履行的義務(wù)可被解除。

第三，前二者之間需建立因果聯(lián)系，不可抗力導(dǎo)致合同目的不能實現(xiàn)的，才能解除合同。這主要是防止當事人濫用不可抗力這一違法阻卻事由逃避違約責任；或隨意解除合同，將合同拘束力置于不顧。

由此可得，就《民法典》中的合同法定解除權(quán)的行使而言，一方面，因不可抗力不履行合同或者履行合同不符合約定皆屬違約，而不可抗力致使合同目的不能實現(xiàn)，則構(gòu)成根本違約，當事人當然有權(quán)解除合同；在另一方面，應(yīng)當準確把握違約程度，判斷該項構(gòu)成要件，防止合同被不當解除而使當事人利益失衡。

然而，《通知》出臺于重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件背景下，各地因防控措施停工停產(chǎn)，經(jīng)濟急需復(fù)蘇的背景下，其出于鼓勵交易之目的，傾向于維持合同的拘束力，“……導(dǎo)致合同不能履行的，應(yīng)盡可能協(xié)商變更合同”，在當事人因合同無法履行而解除合同之前徒增了一道“協(xié)商變更”的障礙，若不可抗力導(dǎo)致合同無法履行則繼續(xù)遵守其中義務(wù)并無必要，以不可抗力為事由的合同法定解除權(quán)的規(guī)范價值在于釋明不可抗力致給付不能時,對待給付義務(wù)需予以解除而消滅。相比《民法典》下的法定解除權(quán)，《通知》強化了其對于交易效率的追求，但顯然違背了合同解除的立法本意。

（二）《民法典》中合同法定解除權(quán)與《旅游法》之比較

《旅游法》第67條規(guī)定了以不可抗力為事由的法定解除權(quán)，雖就不可抗力與因果聯(lián)系兩個要件來說，其與《民法典》規(guī)定并無區(qū)別，卻與之有兩處顯著不同。

1.兩法所規(guī)定法定解除權(quán)之異同

首先二者的構(gòu)成要件的不同，《旅游法》以“合同不能履行”代替了《民法典》中“合同目的不能實現(xiàn)”作為解除權(quán)的實現(xiàn)條件。而合同的不能履行并不必然導(dǎo)致合同目的的不能實現(xiàn)，也存在合同變更或者延遲履行的可能，正如上文所述，合同目的不能實現(xiàn)須在基礎(chǔ)喪失以及目的落空的前提下才得以成立。再者，《旅游法》第67條在合同不能完全履行的情況下，僅僅只是設(shè)置了協(xié)商變更這樣的前置程序，在協(xié)商不成的情況下依然允許旅游者解除合同，這與《民法典》“合同目的不能實現(xiàn)”的嚴苛要求相比顯然寬松許多，在以“合同不能履行”的前提下旅游者有著更多的選擇，這意味著立法在不可歸責于當事人的履行障礙引發(fā)的合同解除上更加照顧旅游者的利益。

2.從立法角度探規(guī)則之特殊

《旅游法》出于促進社會公共利益、規(guī)范旅游市場的目的，從維護旅游者的角度，制定了旅游經(jīng)營、旅游安全、旅游監(jiān)督管理三章，以限制旅游經(jīng)營者的權(quán)利，強調(diào)其義務(wù)；而《旅游法》主要的內(nèi)容都是圍繞著保護旅游者合法權(quán)益而設(shè)計的，意在平衡旅游者與旅游經(jīng)營者雙方因并不對等的地位引發(fā)的利益失衡，在此旅游合同主體相較于一般的合同主體，在行使權(quán)利和承擔義務(wù)當中具有一定的不平等性、公共性，通過如此的規(guī)范，將旅游者與經(jīng)營者置于平等地位，其對公平價值的追求相比《民法典》得以強化。

3.《旅游法》法定解除規(guī)則適用的優(yōu)先性與合理性

《旅游法》作為一部旅游經(jīng)營活動方面的特殊法，在其特定領(lǐng)域，尤其是規(guī)范當事人權(quán)利義務(wù)上有著獨一無二的規(guī)定。旅游合同中，除適用《民法典》一般規(guī)定外，仍需做特殊規(guī)定的，需要《旅游法》作出規(guī)定。雖然作為基礎(chǔ)的《民法典》，對合同從訂立到履行的全過程作出了一般規(guī)定，但是就合同解除規(guī)則而言，《旅游法》作出的是特殊規(guī)定，依據(jù)特別法高于一般法的適用原則，《旅游法》中關(guān)于法定解除規(guī)則的適用具有優(yōu)先性。

在重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件發(fā)生后，旅游目的地的防控措施以及旅游者出行意愿持續(xù)降低已經(jīng)使得大部分合同履行不能，對旅游者而言繼續(xù)履行已無意義；況且基于旅游合同主體的特點，旅游者作為消費者，地位與旅游經(jīng)營者并非對等，同時隨著旅游合同當中格式條款的廣泛運用，可能使旅游者自身承擔的風險被擴大，在請求合同解除時，當事人可能會因為格式條款當中的不合理條款而處于不利的境地，因此審理過程中應(yīng)當合理運用公平原則，強調(diào)對于不同主體不同對待，全面考慮不同主體在特定情勢下的處境，并作出有區(qū)別的安排。

旅游經(jīng)營者在該重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件中固然遭受了不少沖擊，但作為經(jīng)營者，因其承擔風險的能力，要比作為個體的旅游者強許多，向旅游者適當?shù)貎A斜，在合理情況下不限制旅游者的法定解除權(quán)，有利于社會整體利益的發(fā)展，同時也符合《旅游法》的立法精神，因此其適用同樣具有合理性。

四、重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件下旅游合同法定解除權(quán)的總結(jié)與思考

經(jīng)過上述比較可知,《通知》與《民法典》相比，在合同解除上強化了其追求效率，鼓勵交易的特點，而《旅游法》與《民法典》相比，則更突出其對公平價值的追求，二者各代表著追求效率與公平的兩端。具體而言，合同的法定解除規(guī)則的設(shè)置目的表現(xiàn)為：一是保護當事人的合法權(quán)益；二是鼓勵當事人自愿交易，而如何兼顧二者，合理適用合同法定解除權(quán)而又不至于遭受不利之虞，則是值得關(guān)注和引起重視的關(guān)鍵問題。

誠然，從鼓勵交易的角度出發(fā)，“慎重解除旅游合同”確實應(yīng)當被提倡，尤其是當時經(jīng)濟停滯的背景下，交易的持續(xù)有利于社會整體的發(fā)展，而這種“慎重”應(yīng)當被準確把握，一方面其作為當事人最終的救濟手段，應(yīng)謹慎行使、嚴格把握解除條件；而另一方面，其又不能為當事人利用或被誤解，成為其固守合同束縛的借口。然而作為司法解釋性質(zhì)的文件，其必然不應(yīng)當與《民法典》的解除規(guī)則相悖，更不應(yīng)當與《旅游法》追求公平的精神所相悖。在考慮到促進交易發(fā)展的同時，也必須考慮到旅游者作為市場內(nèi)的弱勢群體，更需要通過合同解除權(quán)來維護自己的合法權(quán)益。

筆者認為，《通知》有其對于經(jīng)歷突發(fā)事件打擊下經(jīng)濟復(fù)蘇的特殊考慮，但在審理相關(guān)合同糾紛中始終應(yīng)當以《民法典》與《旅游法》為主要適用依據(jù)，對《通知》所規(guī)定的協(xié)商變更程序，應(yīng)做限縮解釋，其不宜作為解除的必經(jīng)程序，而是僅僅作為一種倡導(dǎo)，為當事人的選擇預(yù)留出更多空間，這樣能夠與《民法典》以及《旅游法》的規(guī)定并行不悖，且兼顧當事人的合法權(quán)益與交易效率，或能為目前重大突發(fā)公共衛(wèi)生事件下當事人旅游合同糾紛解除的困境提供新的解決思路。