潘 華，張長青

(北京交通大學 法學院，北京 100044)

2020年5月28日《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)正式發(fā)布，標志著我國民事立法達到了一個新的高度?！睹穹ǖ洹吩诒Ａ艏扔忻袷禄痉捎幸娼?jīng)驗的同時，還充分汲取了司法實踐的寶貴營養(yǎng)，以法典的形式正式確立了若干由司法解釋構架的制度和規(guī)則，情事變更即是一例。情事變更在錯過了《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)后，終于被“請回”了民事基本法，規(guī)定在《民法典》第533條。情事變更之內(nèi)涵外延幾乎一直是學術界爭論不休的話題，又因其立法表述具有高度抽象性而導致法院和仲裁機構在適用過程中面臨巨大挑戰(zhàn)，因此立法機關或司法機關應當及時予以釋明。本文將立足《民法典》規(guī)定之情事變更，以司法適用為目的展開研究，探討情事變更適用中若干應當注意的問題。

一、情事變更的前世今生及價值取向

(一)歷史源流及價值取向

情事變更的法學思想最初源于羅馬法中的寬法契約制度，[1](P55)但受契約嚴守精神影響，其并未發(fā)展為一項穩(wěn)定的制度。根據(jù)彼時規(guī)定，在無相反約定時，因意外事件導致不能履行或貨物滅失的債務人免責。

一般認為情事變更理論源于《優(yōu)士丁尼法學階梯》中的“情事不變條款”學說。根據(jù)該學說，作為合同成立基礎的客觀情況事后不存在的，當事人可免責地變更或解除合同。自然法學派更是認為，行為時之客觀情況存續(xù)系以意思表示為中心之法律行為的有效要件，因此合同義務應在客觀情況發(fā)生本質變化時予以免除，只要其被視作正當。這一時期，情事不變實現(xiàn)了由理論向法律的轉化。

18世紀后期，法律化的情事不變規(guī)則被無節(jié)制的濫用，嚴重破壞了經(jīng)濟、社會和法律秩序的穩(wěn)定。隨著新經(jīng)濟和新學派的興起，[2](P40)情事不變規(guī)則被逐漸摒棄。但20世紀的三次經(jīng)濟社會巨變使情事不變規(guī)則再一次煥發(fā)生機。彼時，因戰(zhàn)爭和經(jīng)濟危機導致的貨幣嚴重貶值、物價飛漲等問題引發(fā)市場巨變，極大地影響了合同的正常履行。[3](P49)為解決實踐需要，情事不變規(guī)則被學者們從歷史的廢墟中挖了出來，形成了各種新的情事變更學說，其中部分被法院或立法者采納并沿用至今。由是，情事變更制度得以正式確立。

情事變更極大地動搖了契約嚴守精神，受到學者和裁判者的忌憚。但實踐表明，其能在合同基礎發(fā)生巨變時有效協(xié)調各方利益、維護經(jīng)濟社會正常運轉，因而在合同法領域發(fā)揮著無可替代的作用，是當代債法最重要原則之一。

(二)在我國的發(fā)展及價值取向

據(jù)研究，早在建國初期我國法律就對情事變更相關問題進行了規(guī)定，即使是在非商品經(jīng)濟時期國家也不乏對解決情事變更問題的法律指導。[2](P36-39)實際上，為應對現(xiàn)實需要，最高人民法院(以下簡稱最高院)在《合同法解釋(二)》出臺之前多次在司法政策文件、司法解釋和司法解釋性文件中規(guī)定情事變更，①明確情事變更發(fā)生時當事人的訴請變更或解除合同。

《合同法》雖最終未規(guī)定情事變更，但其在起草過程中是一度獲得了認可的，只是立法機關基于各種考量覺得當時立法條件尚不成熟，②為了不影響《合同法》的順利通過而放棄，因而被有的學者視作“臨陣割愛”。[4](P57)

2009年，在不可抗力難以滿足汶川地震和經(jīng)濟危機導致的大量合同糾紛處理需要的背景下，情事變更又一次被提起。[5](P90)曹守曄法官指出：情事變更原則在彼時世界經(jīng)濟動蕩的情況下有著重要的適用價值，[6](P44)有利于解決合同履行過程中的顯失公平問題。[7](P44)

《民法典》分則編制定過程中，學者們呼吁將情事變更納入合同編，使其從司法解釋中回歸基本法范疇。2020年5月28日最終通過的《民法典》對上述觀點予以采納，由此，情事變更制度終于在我國“修得正果”。

二、情事變更的適用要件分析

在《合同法解釋(二)》確立情事變更制度之前，學界就不乏對其適用條件的探討，這些探討多基于情事變更理論或域外法經(jīng)驗，缺乏實體法支撐。如有學者認為情事變更之適用必須滿足事實存在、不可預見、不可歸責和結果顯失公平四個條件，[2](P47)對之后的研究和立法產(chǎn)生了深遠影響。

《合同法解釋(二)》正式確立情事變更制度后，關于其適用條件的研究就基本以該解釋文本為依據(jù)展開。如該條解釋主要執(zhí)筆人就從事實的現(xiàn)實性、突發(fā)性、原因性和時間性以及結果的顯失公平性五個方面概括了引用該條款的條件。[7](P47)也有學者將事實的現(xiàn)實性(客觀性)與突發(fā)性合并，將情事變更之適用條件概括為四個。[8](P56)還有觀點認為，根據(jù)該解釋規(guī)定，引用情事變更訴請變更或解除合同的前提之一是情事變更之事實非因不可抗力造成，[9](P658)；[10](P190)進而引發(fā)學界關于不可抗力與情事變更關系的熱烈探討。

《民法典》頒布施行后，情事變更的適用自然應以其條文為依據(jù)。根據(jù)《民法典》第533條規(guī)定并結合主要參與人的觀點，[11](P36-39)情事變更的適用條件包括以下四項：

1.客觀條件：須有當事人訂立合同時不能預見的客觀事實的重大異動發(fā)生，且該發(fā)生重大異動之客觀事實必須是合同之基礎條件，即所謂情事變更之事實存在。需要注意的是，該條文已將《合同法解釋(二)》中的“非不可抗力造成的”予以刪除，因而，即使在官方明定為不可抗力的場合也有情事變更適用的空間。

2.時間條件：必須發(fā)生在合同成立后，履行完畢前。合同未成立自然無討論的必要。合同履行完畢后因合同消滅應無情事變更之適用空間，否則極易誘發(fā)機會主義行為。需要特別注意的是，無論是合同成立后尚未開始履行還是已經(jīng)履行但尚未履行完畢都有適用情事變更之可能，切不可錯誤地將后者排除在外。

3.結果條件：須因情事變更之事實使原本和諧之合同繼續(xù)履行將發(fā)生顯失公平之結果。在此需要注意的問題是：(1)原合同必須是不存在效力瑕疵的合同，否則尚不足以啟動情事變更，畢竟其具有例外性和補充性；(2)情事變更與繼續(xù)履行合同將導致的非正義結果之間必須具有相當?shù)囊蚬P系；(3)與《合同法解釋(二)》的規(guī)定不同，因客觀事實之重大異動導致合同繼續(xù)履行無法實現(xiàn)合同目的的，將不再適用情事變更，應求諸于不可抗力等合同解除制度予以解決。

4.程序條件：須由當事人先履行磋商義務，只有在合理期限內(nèi)無法達成一致的方可訴請適用情事變更，此即所謂磋商義務前置規(guī)則。對此應當注意的是：(1)磋商義務是否已經(jīng)履行應當由訴請適用情事變更的當事人承擔舉證責任，除非對方明確承認或默認雙方已進行過磋商；(2)磋商義務前置不意味著雙方未進行磋商就一定不能適用情事變更，當對方通過行為或語言明確表示不接受磋商或時間緊迫、不及時處理將嚴重損害另一方利益等情況發(fā)生時，也應當支持當事人在未履行磋商義務的情況下請求適用情事變更的要求；(3)一般的，即使當事人已經(jīng)自行磋商但未達成一致，法院也應當繼續(xù)組織調解。這既是堅持調解優(yōu)先的體現(xiàn)，也是“拯救”合同及其當事人的最優(yōu)解。

三、情事變更與不可抗力、商業(yè)風險

(一)與不可抗力

根據(jù)規(guī)定，不可抗力是指不能預見、避免和克服的客觀情況，系采折中說。[12](P595)不可抗力當事人可獲得責任減免、時效中止或免責解除合同的優(yōu)待，故被稱為“緩和民事義務”。[13](P37-39)通常表現(xiàn)為自然災害、社會異常事件和技術風險等。

情事變更與不可抗力區(qū)別顯著。有學者從表現(xiàn)形式、延續(xù)性等角度進行區(qū)分，[14](P117)意圖使二者涇渭分明?！逗贤ń忉?二)》強調“非不可抗力造成”之目的亦如是。但即使在《合同法解釋(二)》出臺后，最高院也曾支持過因不可抗力導致繼續(xù)履行合同將發(fā)生顯失公平之結果而適用情事變更的訴求。③實踐中也存在許多混同情事變更與不可抗力的案例，[15](P138-139)各法院對“非典”和新冠肺炎疫情的定性即為典型。因延續(xù)性作為裁判標準具有天然的缺陷，由是在實踐中應以結果為導向對二者進行區(qū)分最為合理。

(二)與商業(yè)風險

情事變更與商業(yè)風險的界分難題，一度是反對情事變更進入《合同法》的主要“炮彈”。

商業(yè)風險并非法律概念，在不同的場合也有不同的所指。根據(jù)《合同法解釋(二)》，商業(yè)風險系商事活動中因能給商業(yè)主體帶來利益或損失可能性的不確定因素引起的客觀經(jīng)濟現(xiàn)象，其與情事變更的原因力可能相同，但法律效果差異顯著。一般的，商業(yè)風險可根據(jù)可預見性和可承受性分為四類：可預見且可承受的風險、可預見但不可承受的風險、不可預見但可承受的風險、不可預見且不可承受的風險。需要注意的是，此處的可預見性應當包含可防范性，因為理性的市場主體應當在合同訂立時將潛在風險通過約定或計算在價款內(nèi)等方式進行防范，否則無異于自陷風險。可承受性并非以當事人的主觀判斷或個體情況為標準，而是以普通人的通常認識為標準判斷其是否對一方而言“不可承受”為依據(jù)，即所謂“顯失公平之結果”。[16](P407)根據(jù)規(guī)定，情事變更應當同時滿足“無法預見”和“明顯不公平”的條件，所以只有第四種商業(yè)風險滿足條件。實際上，這也是符合最高院觀點的認識。④

四、情事變更適用中應注意的問題

(一)程序問題：磋商義務前置是否是必要條件

磋商義務前置在《合同法》或《合同法解釋(二)》中均無體現(xiàn)，但《民法典》規(guī)定發(fā)生情事變更之事由的不利方可與對方重新協(xié)商。應當如何理解條文中所謂的“可以”與對方協(xié)商？對方又是否負有配合協(xié)商的義務？訴請變更或解除合同是否以當事人履行完畢協(xié)商程序為前提？值得探討。

“可以”一詞通常意味著賦予當事人選擇為或不為的權利，而不是一項必須履行的義務。然而，從該句之后的行文來看，此處的“可以”理解為“應當”更為合理，因為其強調協(xié)商不成的當事人方可訴求裁判機構解決。實際上，《合同法解釋(二)》雖未明確規(guī)定磋商義務或磋商前置，但其起草人認為應當通過解釋確認其存在，[17](P5)并且強調在處理類似問題時應當遵循“先協(xié)商、再調解”的程序。由此可見，在情事變更確立之初，最高院內(nèi)部就認為其適用前提之一是當事人“自行協(xié)商不成”。既然在無實體法規(guī)定的情況下最高院都秉持這一觀點，那么在《民法典》提供了法律依據(jù)的背景下又有什么理由不一以貫之地堅持呢？

從理論上說，磋商義務可視為依誠實信用原則產(chǎn)生的附隨義務，[18](P164-176)體現(xiàn)了“合同尊重”原則及合同法上的“繼續(xù)性原理”，與我國合同法“鼓勵交易”的目的相一致，最有利于實現(xiàn)合同關系穩(wěn)定和利益平衡。此外，磋商義務前置的引入還有利于限制私法自治的濫用，促使當事人更加審慎地對待已簽訂的合同。因此，磋商義務前置的引進在理論上十分必要。

(二)審核問題：高院或最高院審核是否還必要

根據(jù)最高院規(guī)定，適用情事變更規(guī)定的，必須由高級人民法院(以下簡稱高院)審核，必要時得報請最高院審核，但這一規(guī)定并未體現(xiàn)在《民法典》中。《民法典》第1260條規(guī)定，《民法典》施行之日《合同法》同時廢止，但官方尚未明確與其有關的司法解釋是否同時廢止，因此實踐中是否應當繼續(xù)履行審核程序似乎存有疑問。筆者以為，法院適用情事變更無需再履行審核程序。

從司法實踐來看，地方法院為避免處理涉及情事變更案件時履行審核程序的麻煩，往往采取“曲線救國”的方式支持當事人的訴訟請求：求諸于《合同法》第94條第(五)項判決解除合同，但其本質仍適用的是情事變更。⑤由此可見，最高院規(guī)定的審核程序在實踐中已經(jīng)被部分架空。而且，上述判決并未發(fā)生最高院所擔心的情事變更濫用影響正常交易秩序的問題，反而是取得了良好的法律和社會效果，審核程序似乎喪失了存在的必要。

當然，以上僅限于理論探討，要在實踐中操作還必須找到相當?shù)姆梢罁?jù)方為適宜。法律的廢止通常分為明示和默示兩種。最高院為應對新冠肺炎疫情出臺的指導意見明確，人民法院可根據(jù)實際情況支持當事人引用情事變更解除或變更合同的訴求，卻未強調法院在適用過程中必須履行審核程序，與2009年最高院應對汶川地震和全球金融危機出臺的指導意見不同，可謂新“法”對舊“法”的默示廢止。另外，從《民法典》的制定過程來看，《民法典》同時吸收了《合同法》《民法總則》等法律及其司法解釋的相關規(guī)定，實現(xiàn)了我國民事法律規(guī)范的法典化?！睹穹ǖ洹吩谝?guī)定了情事變更的同時并未要求法院在適用時必須履行審核程序，也可以理解為對審核程序的默示廢止。實際上，《民法典》第533條第2款允許當事人向人民法院或仲裁機構訴請適用情事變更的規(guī)定就構成了對審核程序規(guī)定的明示廢止，畢竟仲裁機構并不向高院或最高院負責。

(三)效力問題：變更還是解除

根據(jù)規(guī)定，情事變更有合同變更和解除兩個效力，前者包括履行方式、期限、對價等部分或全部合同條款的變更，結果是當事人之間仍保持著合同和交易關系，系公權力對私權關系較為溫和的介入，對原民事法律關系的沖擊較??；后者則直接導致合同消滅，當事人之間的交易關系就此終止，系公權力對私權關系較為劇烈的介入，對原民事法律關系的沖擊較大。法官應當在裁判中如何正確衡量合同變更與合同解除的適用至關重要。

一般認為，《合同法》以意思自治為核心，情事變更系司法權對合同自由的例外介入，目的在于重新分配利益和風險，實現(xiàn)實質正義。簡言之，情事變更是司法權特殊情形下對合同自由的特別修正手段。故而法院在適用情事變更時應盡可能減少對原合同的干擾，最大限度地維持原合同效力。所以凡變更合同可基本消除顯失公平之結果的只能變更合同，僅在變更合同仍無法滿足需要時方可考慮解除合同。另外，從《合同法》鼓勵交易的角度考量，也應當盡可能通過變更合同、重新平衡當事人利益來延續(xù)合同生命，維持既定交易關系。[19](P455-457)實際上，盡可能通過變更條款維持原合同效力，避免動輒解除合同，也是符合最高院要求在情事變更適用過程中應當側重保護守約方和維護誠信之市場秩序的正確選擇。由是，合同變更相對合同解除應當處于優(yōu)先適用的位置，合同解除在合同變更可實現(xiàn)制度目的的情況下沒有適用空間的結論應無異議。

另外一個需要注意的問題是，應當如何理解“當事人可以請求變更或者解除合同”：是允許當事人一方?jīng)Q定請求變更或解除合同，還是要求雙方達成意見一致。有學者認為，應當借鑒2016年法國的立法經(jīng)驗，允許法官基于一方當事人之請求直接裁定變更或解除合同，其理由在于如是規(guī)定有利于倒逼當事人自行達成解決方案。筆者深以為是。

(四)免責問題：不利方中止履行的可否據(jù)此免責

比較法上，就情事變更或解除合同有司法解除和賦予當事人單方解除權兩種立法例，⑥通常認為我國系采用司法解除說的立法體制，因而法院作出的變更或解除合同的判決系形成判決，那在判決前當事人單方中止合同履行的是否構成違約并就此承擔責任不無疑問。

通常情事變更事由發(fā)生后，不利方會主動尋求變更或解除合同，但另一方因繼續(xù)履行可獲得更多利益而大都不愿同意。需要注意的是，因形成判決并無溯及力，所以即使法院最終支持了不利方的訴求，不利方中止履行的行為也因合同在事由發(fā)生到裁判生效期間仍維持原有效力而構成違約，面臨承擔違約責任的風險。這與社會一般認識并不相符，也有違法的公平正義精神。基于此，我國法院通常不會追究不利方中止履行的違約責任，⑦但在我國似乎找不到如此判決的依據(jù)。

有學者提出，在我國情事變更與不可抗力的“二元規(guī)范模式”下解釋該問題，必須求諸于中止履行抗辯權理論，即在理論上認可情事變更之不利方可享有中止履行的抗辯權。[20](P390)但這畢竟只是理論，難以作為裁判援引的依據(jù)。筆者以為，在我國未確定情事變更之不利方的中止履行抗辯權之前，不妨先從既有制度中尋找裁判依據(jù)：在合同履行抗辯權得解決時予以優(yōu)先適用；在合同履行抗辯權不足以解決問題時，不妨類推適用不可抗力規(guī)則。畢竟不可抗力與情事變更在許多立法案例中就是一項完整的制度，二者存在諸多相似之處。

注釋：

①如最高人民法院(1992)第29號復函，《全國經(jīng)濟審判工作會談紀要》(法發(fā)〔1993〕8號文)，1986年4月14日發(fā)布的《關于審理農(nóng)村承包合同糾紛案件若干問題的意見》等。

②全國人大法律委員會《關于合同法草案審議結果的報告》：關于情勢變更制度。這是一個很復雜的問題，在合同法起草過程中，就有不同意見。這次大會審議，不少代表提出，根據(jù)現(xiàn)有的經(jīng)驗，對情勢變更難以作出科學的界定，而且和商業(yè)風險的界限也難以劃清，執(zhí)行時更難以操作，實際上只有在非常特殊的情況下才能適用情勢變更制度，現(xiàn)在在合同法中作出規(guī)定條件尚不成熟。法律委員會經(jīng)過反復研究，建議對此不作規(guī)定。

③參見“成都鵬偉實業(yè)有限公司與江西省永修縣人民政府、永修縣鄱陽湖采砂管理工作領導小組辦公室采礦權糾紛案”判決書。

④參見最高院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》。

⑤如(2011)松民三(民)初字第1526號、(2011)深中法民五終字第781號等。

⑥如《國際商事合同通則》系采司法解除說，德國民法典第313條第3款系采解除權說。

⑦如“武漢市煤氣公司訴重慶檢測儀表煤氣表裝配線技術轉讓合同、煤氣表散件購銷合同違約糾紛案”和“長春市對外經(jīng)濟貿(mào)易公司訴長春朝陽房地產(chǎn)開發(fā)公司購銷房屋因情勢變更而引起的價款糾紛案”。