禾銀芳

（云南師范大學(xué)商學(xué)院，云南昆明 650106）

1 情事變更原則的概述

1.1 情事變更原則的概念

“情事”，即客觀情況。情事變更原則是指合同有效成立之后，因當(dāng)事人不可預(yù)見事情的發(fā)生，導(dǎo)致合同的基礎(chǔ)動(dòng)搖或喪失，若繼續(xù)維持合同原有效力有悖于誠實(shí)信用原則或顯示公平時(shí)，則應(yīng)允許變更合同內(nèi)容或者解除合同。①我國《合同法》第8 條規(guī)定了依合同履行義務(wù)的原則，也就是我們說的合同嚴(yán)守的原則。相對(duì)于合同嚴(yán)守的原則而言，我們這里講到的情勢(shì)變更原則并非是真正的“原則”，只是習(xí)慣性的被人們稱為“原則”。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，特別是中國現(xiàn)已成為WTO 的成員之一，因情事變更的出現(xiàn)而導(dǎo)致合同履行出現(xiàn)了障礙的情況更是層出不窮。《合同法司法解釋二》第26 條規(guī)定：“合同成立后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時(shí)無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對(duì)于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，當(dāng)事人請(qǐng)求人民法院變更或者解除合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)根據(jù)公平原則，并結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除?！?/p>

1.2 情事變更原則的構(gòu)成要件

根據(jù)上述第26 條的規(guī)定，情事變更原則的構(gòu)成要件包括以下幾個(gè)方面：

1.2.1 情事的變更發(fā)生在合同成立以后，完全履行完畢之前

在認(rèn)定情事變更時(shí)，首先要滿足時(shí)間要件，也就是必須要在合同有效成立之后，合同成立之前或訂立時(shí)發(fā)生情事變更，則直接可以根據(jù)《合同法》第54 條規(guī)定的重大誤解②來請(qǐng)求變更或撤銷合同。同時(shí)，情事變更發(fā)生還要滿足合同履行完畢之前。如果合同已經(jīng)履行完畢，即使發(fā)生了情事變更，也不會(huì)給合同帶來任何影響。

1.2.2 有情事變更的事實(shí)發(fā)生，且不可歸則于當(dāng)事人

通過適用情事變更這一原則來變更或解除合同，那就需要有前提條件，也就是有情事變更的事實(shí)發(fā)生，而且情事必須是在合同成立時(shí)當(dāng)事人不能預(yù)見到的，也不能歸則于當(dāng)事人。這里強(qiáng)調(diào)了不能預(yù)見、也不能歸則。如果可以歸則于當(dāng)事人，那么直接根據(jù)合同的責(zé)任相關(guān)規(guī)定要求當(dāng)事人直接承擔(dān)違約責(zé)任。同樣的，如果當(dāng)事人事先已經(jīng)預(yù)見到情事變更，說明當(dāng)事人已經(jīng)做好了承擔(dān)該風(fēng)險(xiǎn)的準(zhǔn)備，這時(shí)再適用情事變更原則也就沒有任何意義。

1.2.3 繼續(xù)履行合同會(huì)出現(xiàn)顯示公平或不能實(shí)現(xiàn)合同的目的

情事變更原則還需要滿足結(jié)果要件，也就是說要適用情事變更原則，那就有因情事變更情況的出現(xiàn)，即如果繼續(xù)原有合同的效力，會(huì)出現(xiàn)有悖于誠實(shí)信用原則或出現(xiàn)顯示公平的結(jié)果。

1.3 情事變更與相關(guān)概念的明晰

1.3.1 情事變更與不可抗力

我國《合同法》第117 條規(guī)定了法定的免責(zé)事由是不可抗力，按照嚴(yán)格責(zé)任原則，通常的情形都要承擔(dān)違約責(zé)任，除了不可抗力之外。不可抗力是指出現(xiàn)的客觀情況是當(dāng)事人不能預(yù)見、不能避免、不能克服的，即客觀情況的出現(xiàn)當(dāng)事人完全不知情，無法避免，無法逾越。一般來說，不可抗力有以下幾種情形：其一是自然災(zāi)害；其二是政府行為；其三是影響較大的社會(huì)異常事件。情事變更和不可抗力的相同點(diǎn)為：情事變更和不可抗力兩者都具有不可預(yù)見性和不可歸則性。發(fā)生不可抗力或情事變更之后，繼續(xù)履行合同都會(huì)帶來顯示公平或者合同目的不能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果，所以在很多情況下，情事變更與不可抗力難以準(zhǔn)確的區(qū)分。司法實(shí)踐中，兩者的主要區(qū)別在于兩者構(gòu)成履行障礙的程度不同，不可抗力導(dǎo)致的是根本上的不能履行，而情事變更則未達(dá)到不能履行的程度，只能說是導(dǎo)致履約艱難；兩者的性質(zhì)不同，不可抗力是法定的免責(zé)事由，出現(xiàn)不可抗力時(shí)，可能免除當(dāng)事人的全部或部分責(zé)任，而情事變更本身存在一定的自由裁量權(quán)，當(dāng)出現(xiàn)情事變更情形時(shí)，當(dāng)事人可以通過協(xié)議來變更，如果當(dāng)事人不能達(dá)成協(xié)議來調(diào)整雙方的合同關(guān)系，可以通過人民法院做出變更或者解除合同。

1.3.2 情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)

商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)不是一個(gè)法律概念，指的是商業(yè)領(lǐng)域里可能發(fā)生的危險(xiǎn)，是市場經(jīng)濟(jì)中不可避免的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象。物價(jià)的降浮、匯率的高低都可能成為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)或情事變更的原因。

情事變更和商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)系：情事變更好比支撐起建筑物的柱子，而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)就像作用于這些柱子的外力。正常的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是能預(yù)見的，但也不排除存在另外的無法預(yù)見的危險(xiǎn)。兩者的區(qū)分點(diǎn)在于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是要當(dāng)事人承擔(dān)，情事變更的情況下，突破了合同相對(duì)性的約束力，讓當(dāng)事人合理分擔(dān)責(zé)任。法律通常會(huì)將某種特殊情況推定為商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)是合理的，比如，價(jià)格上漲幅度不大，就應(yīng)該屬于當(dāng)事人在訂立合同時(shí)能夠預(yù)見的范圍，這時(shí)候就認(rèn)定為當(dāng)事人在訂立合同時(shí)應(yīng)該承擔(dān)的合理的商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

從司法實(shí)踐來看，兩者區(qū)分時(shí)可以根據(jù)以下的標(biāo)準(zhǔn)：第一，可預(yù)見性標(biāo)準(zhǔn)，由于商人長期參與商業(yè)活動(dòng)，對(duì)商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的判斷能力比一般人強(qiáng)，商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)事人通常對(duì)風(fēng)險(xiǎn)具有可預(yù)見性，而情事變更中，我們一直強(qiáng)調(diào)要滿足不可預(yù)見、不能避免、不能克服；第二，獲益標(biāo)準(zhǔn)，在商業(yè)活動(dòng)中，收益越大，風(fēng)險(xiǎn)也就越大，所以在區(qū)分兩者時(shí)，要充分考慮交易活動(dòng)中當(dāng)事人收益的大小。第三，風(fēng)險(xiǎn)的防范標(biāo)準(zhǔn)，一般來說，情事變更的當(dāng)事人不能預(yù)見風(fēng)險(xiǎn)，而商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的當(dāng)事人可以采取一定的措施進(jìn)行預(yù)防。

2 國外關(guān)于情事變更制度的規(guī)定

2.1 德國的規(guī)定

第二次世界大戰(zhàn)之后，拉倫茨提出了“修正行為基礎(chǔ)說”，③將行為基礎(chǔ)分為主觀的行為基礎(chǔ)和客觀的行為基礎(chǔ)，并受到很多學(xué)者的贊同而成為通說。2002年1 月1 日生效的《德國民法典》第313 條規(guī)定了行為基礎(chǔ)的障礙，情事變更是在合同訂立后，交易基礎(chǔ)發(fā)生了重大變化，而這重大變化的當(dāng)事人未能預(yù)見，若繼續(xù)履行原合同則會(huì)出現(xiàn)顯示公平。交易基礎(chǔ)即合同賴以存在的基礎(chǔ)出現(xiàn)了變化，主要有以下三種情況；一方不能根據(jù)原本所訂立的合同承擔(dān)相應(yīng)的義務(wù)；合同履行障礙的原因無法預(yù)先知道；具有無法歸則性。德國民法典中規(guī)定了“再交涉”義務(wù)，司法實(shí)踐中，法院在依據(jù)情事變更制度的時(shí)候，首先對(duì)合同進(jìn)行變更，之后由當(dāng)事人雙方協(xié)商變更，不能達(dá)成一致的時(shí)候，再由法院裁定解除合同。

2.2 日本的規(guī)定

東京大學(xué)石川博康提出了把情事變更原則理解為關(guān)于合同外在風(fēng)險(xiǎn)的制度。石川博康沒有對(duì)“可預(yù)見性”標(biāo)準(zhǔn)適用對(duì)象的問題進(jìn)行界定。在租金增減額制度上，石川博康認(rèn)為通常發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)是地價(jià)或者稅收負(fù)擔(dān)的變動(dòng)。在這種情況下，基于合同存在內(nèi)在風(fēng)險(xiǎn)和沒有以不可預(yù)見性為其前提，這就將傳統(tǒng)的情事變更制度規(guī)范的對(duì)象割裂開來。日本法律規(guī)定了必須滿足以下幾個(gè)要件才能適用情事變更原則，其一是情事出現(xiàn)的變化；其二是情事變化合同雙方當(dāng)事人無法預(yù)料；其三是雙方當(dāng)事人對(duì)情事變化均無過錯(cuò)；其四是繼續(xù)履行有悖于誠實(shí)信用原則。

2.3 英美國家的規(guī)定

英美法國家原先也沒有規(guī)定情事變更原則，直到英國1863 年的“租用音樂廳案”判例的出現(xiàn)，才確立了不可歸則于當(dāng)事人的事由導(dǎo)致合同標(biāo)的物滅失的，當(dāng)事人可以免責(zé)。至此英美法上解決情事變更問題就采用的是“合同落空”原則，學(xué)界將其理解為合同目的落空。該原則經(jīng)過不斷的完善，目前英美法已經(jīng)形成了完善的合同落空制度，并規(guī)定了造成合同落空的原因主要有：第一，標(biāo)的物滅失并非當(dāng)事人的過失造成；第二，發(fā)生了社會(huì)異常事件比如戰(zhàn)爭；第三，政府行為，比如政府頒布禁止履行合同的禁令；第四，情況發(fā)生重大變化，合同基礎(chǔ)喪失。英美法國家的沒有規(guī)定“再交涉”義務(wù)，司法時(shí)間中，合同落空原則的法律后果就是解除所訂立的合同，終止合同約定的義務(wù)。

2.4 國外情事變更制度的立法給我國的啟示

我國臺(tái)灣地區(qū)于1999年4月修正的“民法”債編中，承認(rèn)情事變更原則，在227 條的第2 款中規(guī)定了情事變更原則的內(nèi)容。在分析國外情事變更原則的立法之后，筆者認(rèn)為，我國對(duì)于這方面的相關(guān)規(guī)定，可以借鑒德國和日本的先進(jìn)立法經(jīng)驗(yàn)，將情事變更原則直接納入我國民事法律體系中，這更符合我國的國情，在立法的時(shí)候要平衡和協(xié)調(diào)好交易安全與合同受損方的利益，并且充分尊重合同雙方當(dāng)事人的意思，明確情事變更原則的適用時(shí)間、基礎(chǔ)變動(dòng)、能否預(yù)見和顯示公平等內(nèi)容。借鑒德國法的“再交涉”義務(wù)，在我國《民法典》合同編的修訂中，增加“再交涉”義務(wù)的內(nèi)容。

3 我國情事變更的立法現(xiàn)狀及適用中的不足

3.1 我國情事變更原則的立法現(xiàn)狀

在《合同法》的制定過程中，立法者和一些學(xué)者一直在討論關(guān)于情事變更原則這一問題，但由于情事變更與不可抗力、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)區(qū)分的難度較大，故沒有放到《合同法》中。我國關(guān)于情事變更原則的規(guī)定主要體現(xiàn)在最高人民法院于2009 年公布的《合同法司法解釋（二）》中第26 條中，從法的位階來看，《合同法司法解釋（二）》的法律位階較低，當(dāng)出現(xiàn)和憲法、法律相沖突時(shí)，其后果就是無效，這就導(dǎo)致在適用該原則時(shí)出現(xiàn)了很多問題。

最高人民法院2009 年印發(fā)關(guān)于正確適用《中華人民共和國合同法》若干問題解釋（二）服務(wù)黨和國家的工作大局的通知中規(guī)定，各級(jí)人民法院必須正確理解、慎重適用《合同法》若干問題解釋（二）第26 條，該通知對(duì)情事變更原則適用的審核程序做了相關(guān)規(guī)定②。

還有最高人民法院2009 年印發(fā)的《指導(dǎo)意見》④中強(qiáng)調(diào)了各級(jí)人民法院在審理合同糾紛時(shí)，慎重適用情事變更原則，合理調(diào)整雙方當(dāng)事人的利益關(guān)系，合理區(qū)分情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)，公平解決違約責(zé)任問題，以避免出現(xiàn)情事變更原則的濫用的情形。

2019年《民法典各分編（草案）》（一審稿）、（二審稿）第323 條都對(duì)情事變更做出了規(guī)定，并區(qū)分了情事變更與商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)。

3.2 我國情勢(shì)變更原則適用中存在的不足

我國情事變更原則在我國合同領(lǐng)域，與不可抗力法律制度再適用條件上有很大的不同，雖然司法解釋對(duì)這一原則已經(jīng)有了相應(yīng)的規(guī)定，且司法實(shí)踐中也運(yùn)用情事變更原則來解決問題，但在我國現(xiàn)行的立法中，沒有相應(yīng)的地位，僅僅在一個(gè)司法解釋和兩個(gè)規(guī)范性文件上體現(xiàn)。

3.2.1 法律位階較低

上文中提前，我國目前并沒有將情事變更原則納入到《合同法》中，而僅僅在一個(gè)司法解釋和兩個(gè)規(guī)范性文件上體現(xiàn)，這就導(dǎo)致情事變更原則的法律位階較低，當(dāng)司法解釋和憲法、法律相抵觸時(shí)無效。而且《中華人民共和國合同法》若干問題解釋（二）第26 條對(duì)情事變更原則的援引條件規(guī)定不太清楚。隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷發(fā)展，商事國際化程度進(jìn)一步增強(qiáng)，更多不確定因素的出現(xiàn)會(huì)導(dǎo)致越來越多的合同出現(xiàn)障礙的情形。

3.2.2 情事變更原則適用條件不明確

上文中提到“情事”，即客觀情況，那在司法實(shí)踐中如何判斷客觀情況，特別是在和不可抗力、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的區(qū)分上。最高人民法院關(guān)于《合同法》司法解釋（二）中第26 條的規(guī)定為合同履行過程中出現(xiàn)不可預(yù)見、不可避免、不可克服的客觀情況提供了補(bǔ)救措施，但也可以看出來，這一規(guī)定僅僅是承認(rèn)了該原則，但并沒有作出具體的規(guī)定。在兩個(gè)規(guī)范性文件中也僅是強(qiáng)調(diào)情事變更原則適用的審核程序和慎重適用情事變更原則的問題。這些都僅是原則性的規(guī)定，對(duì)情事變更原則的具體適用條件缺少具體的條文規(guī)定，這已經(jīng)不能滿足復(fù)雜的民商事案件的發(fā)展需要。

3.2.3 沒有規(guī)定“再交涉”義務(wù)

“再交涉”義務(wù)是德國法在規(guī)定情事變更原則時(shí)的做法，情事變更原則存在的目的主要是為了解決合同成立的基礎(chǔ)發(fā)生了變化之后，如何平衡和協(xié)調(diào)雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行合理分擔(dān)的問題。如果客觀情況出現(xiàn)后繼續(xù)履行合同將造成顯示公平或有悖于誠實(shí)信用原則時(shí)，直接就按照解除合同來處理，這和合同自由的原則和鼓勵(lì)交易的原則不相符，也沒有充分尊重合同雙方當(dāng)事人的意思表示。我國合同法草案嘗試借鑒引入“再交涉”義務(wù)，但最終隨同整個(gè)條文被刪除了，《中華人民共和國合同法》若干問題解釋（二）第26 條沒有提到“再交涉”義務(wù)的內(nèi)容。

4 完善我國情事變更適用的建議

4.1 將情勢(shì)變更原則納入《民法典》的合同編中

從國際經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)情事變更原則的規(guī)定主要采取的是將情事變更原則作為成文法典的一般條款固定下來。我國是典型的成文法典國家，理應(yīng)將情事變更原則通過立法的方式納入民事法律體系中。《合同法》中沒有規(guī)定情事變更原則，僅在最高人民法院于2009年公布的《合同法司法解釋（二）》中做出了規(guī)定。我國《民法典各分編（草案）》（一審稿）對(duì)情事變更做出了規(guī)定，我國《民法典各分編（草案）》（二審稿）在一審稿的基礎(chǔ)上，從鼓勵(lì)交易原則，最大限度的維護(hù)合同關(guān)系穩(wěn)定的方面，通過當(dāng)事人的磋商，充分保障當(dāng)事人的私法自治，通過再談判來強(qiáng)化當(dāng)事人之間的合作等角度來看，二審稿對(duì)當(dāng)事人的繼續(xù)談判義務(wù)做出明確規(guī)定。但在《民法典》出臺(tái)時(shí)還需進(jìn)一步完善，要明確遭受不利影響一方當(dāng)事人必須及時(shí)要求繼續(xù)談判，并且不能有悖于誠實(shí)信用原則，還要明確如果違反了繼續(xù)協(xié)商義務(wù)之后如何承擔(dān)責(zé)任等問題。

4.2 明確規(guī)定情事變更原則的適用條件

在前文中，根據(jù)第26 條的規(guī)定總結(jié)了適用情事變更原則需要具備的條件，在《民法典》頒布后，要進(jìn)一步明確適用該原則需要具備的條件。情事變更原則適用條件為：第一，有情事變更的事實(shí)發(fā)生，這是適用情事變更原則的基礎(chǔ)條件；第二，情事的變更發(fā)生在合同成立以后，尚未完全履行完畢之前，這是適用情事變更原則的時(shí)間要件，合同訂立之前或履行之后發(fā)生情事變更，對(duì)合同沒有任何影響；第三，必須具有不可歸則于當(dāng)事人的要件，情事變更如果歸則于當(dāng)事人，就是指合同法中當(dāng)事人存在過錯(cuò)，直接按照違約責(zé)任來處理即可；第四，情事變更是當(dāng)事人在訂立合同時(shí)不能預(yù)見的，如果情事變更是當(dāng)事人可以預(yù)見的，那么當(dāng)事人就可以提前采取措施規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)；第五，情事變更的出現(xiàn)使原合同繼續(xù)履行會(huì)出現(xiàn)顯示公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的，情事變更原則適用的最主要條件之一就是要出現(xiàn)顯示公平或合同目的不能實(shí)現(xiàn)的結(jié)果。

4.3 明確規(guī)定“再交涉”義務(wù)

我國在立法時(shí)可以借鑒德國的立法，在民事法律體系中明確規(guī)定“再交涉”義務(wù)。2019 年初公布的《民法典》中合同編草案一審、二審、審議稿中對(duì)情事變更做出了規(guī)定，提及“再交涉”義務(wù)，將其表述為：合同成立后，基礎(chǔ)條件發(fā)生了當(dāng)事人無法預(yù)見的，不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的變化，繼續(xù)履行原合同會(huì)造成顯示公平的結(jié)果，受到不利影響的當(dāng)事人可以請(qǐng)求與對(duì)方重新協(xié)商，在合理期限內(nèi)協(xié)商不成的，當(dāng)事人可以請(qǐng)求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者解除合同。這樣規(guī)定會(huì)減少司法資源的浪費(fèi)和節(jié)約經(jīng)濟(jì)成本，體現(xiàn)合同訂立過程中充分尊重當(dāng)事人的意思自治原則。我國民事法律中明確規(guī)定“再交涉”義務(wù)的理論依據(jù)是：第一，在民商事領(lǐng)域，要充分尊重當(dāng)事人的意思自治，也就是私法自治優(yōu)先的原則；第二，我國合同法的基本原則中的鼓勵(lì)交易原則和誠實(shí)信用原則的要求，“再交涉”義務(wù)可以定位為附隨義務(wù)。在《民法典》出臺(tái)時(shí)，還要專門對(duì)違反“再交涉”義務(wù)的法律后果做出規(guī)定，如肯定因違反再交涉義務(wù)而發(fā)生的損害賠償責(zé)任，還要對(duì)損害賠償?shù)木唧w范圍作出規(guī)定，明確雙方當(dāng)事人進(jìn)行再交涉時(shí)必須要遵守誠實(shí)信用、公平公正的原則，對(duì)法官和仲裁機(jī)構(gòu)在適用情事變更原則時(shí)的自由裁量權(quán)做出限制規(guī)定。

注釋

①韓世遠(yuǎn).合同法總論(第4版)[M].北京:法律出版社,2018(6):488.

②根據(jù)案件的特殊情況,確需在個(gè)案中適用的,必須經(jīng)過高級(jí)人民法院審核,確有必要的必須報(bào)請(qǐng)最高人民法院進(jìn)行審核。

③韓世遠(yuǎn).合同法總論(第4版)[M].北京:法律出版社,2018(6):492.

④最高人民法院.關(guān)于當(dāng)前形勢(shì)下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見(法發(fā)[2009]40號(hào))[S].2009.