馬鴿昌，劉雨婷

(太原科技大學(xué) 法學(xué)院，山西 太原 030024)

一、引言

居住權(quán)制度歷史久遠(yuǎn)，可以回溯到羅馬法時(shí)代，其與用益權(quán)、使用權(quán)共同組成人役權(quán)。羅馬法中關(guān)于役權(quán)的規(guī)范對(duì)后世大陸法系的民法典的產(chǎn)生有著深遠(yuǎn)的影響。此后，歐洲大陸主要國家均繼受了居住權(quán)制度，例如《法國民法典》《德國民法典》和《意大利民法典》均對(duì)居住權(quán)做了相關(guān)規(guī)定。

我國居住權(quán)設(shè)立的過程極其艱難，可以說是“一波三折”。在我國，居住權(quán)一詞最早出現(xiàn)在2001年《婚姻法司法解釋(一)》(1)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第27條第3款：“離婚時(shí)，一方以個(gè)人財(cái)產(chǎn)中的住房對(duì)生活困難者進(jìn)行幫助的形式，可以是房屋的居住權(quán)或者房屋的所有權(quán)?！敝?，次年，《關(guān)于〈物權(quán)法〉(征求意見稿)的說明》首次用8個(gè)條文規(guī)定了居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，2005年《物權(quán)法(草案)》增加到12條。但是在《物權(quán)法》中設(shè)置居住權(quán)的爭(zhēng)議頗大，反對(duì)的呼聲很高，最終在2007年頒布施行的《物權(quán)法》中將居住權(quán)的相關(guān)規(guī)定予以剔除。

黨的十九大報(bào)告提出了讓全體人民住有所居的要求。為貫徹落實(shí)該要求，2018年在《民法典》編纂的過程中，居住權(quán)再次進(jìn)入人們的視野。經(jīng)過數(shù)次修改與完善，居住權(quán)正式在《民法典》物權(quán)編中確定下來。

二、居住權(quán)的性質(zhì)與功能

(一)居住權(quán)的性質(zhì)

1.居住權(quán)是一種用益物權(quán)。從《民法典》的體系上來看，居住權(quán)制度的內(nèi)容位于物權(quán)編第三分編用益物權(quán)之下。此外，《民法典》明確指出居住權(quán)是一種用益物權(quán)，這是為了區(qū)分居住權(quán)和其他與“居住”有關(guān)的權(quán)利所作出的強(qiáng)調(diào)。

2.居住權(quán)不僅僅屬于用益物權(quán)，更屬于用益物權(quán)中的人役權(quán)。我國《民法典》承認(rèn)居住權(quán)具有人役權(quán)的特點(diǎn)[1]，具體表現(xiàn)為：(1)專屬性。居住權(quán)為特定人享有的權(quán)利，具有人身專屬性。(2)期限性。當(dāng)事人可以約定居住權(quán)的具體期限或者以居住權(quán)人的生命為限設(shè)立永久性居住權(quán)。(3)無償性。我國居住權(quán)的設(shè)立以無償為原則，有償為例外。

3.居住權(quán)是一種他物權(quán)。居住權(quán)的客體為“他人的”住宅，是將所有權(quán)與使用權(quán)分離的一種表現(xiàn)，《民法典》中所說的居住權(quán)是指居住權(quán)人基于使用權(quán)而在他人住宅內(nèi)居住的權(quán)利。

(二)居住權(quán)的功能

1.為弱勢(shì)群體提供基本住房保障。該功能是居住權(quán)的主要功能，從立法上也能夠得到體現(xiàn)。我國設(shè)立居住權(quán)的目的是“滿足生活居住需要”，因此我國引進(jìn)居住權(quán)制度的首要目的就是要讓特定的弱勢(shì)群體住有所居，同時(shí)通過分離使用權(quán)與所有權(quán)，使得家庭關(guān)系中的弱勢(shì)一方得到妥善的安排。

2.為“以房養(yǎng)老”提供制度保障。我國正逐步步入老齡化社會(huì)，老齡化問題日趨凸顯，如何保障老年人的生存權(quán)益，成為我國現(xiàn)階段民生問題的重要一環(huán)。設(shè)立居住權(quán)，老人可以在其房屋上保留終身居住權(quán)，讓與所有權(quán)，使得該房屋的價(jià)值提前變現(xiàn)，從而實(shí)現(xiàn)以房養(yǎng)老的目的[2]，獲得足夠的生存資金。

3.完善住房保障體系。我國現(xiàn)階段的住房保障體系包括廉租房、公租房、經(jīng)濟(jì)適用房，雖然這一體系在很大程度上解決了許多中低收入群體的住房問題，但是在司法實(shí)踐中仍面臨很多困境。例如，該體系存在廉租房和公租房適用對(duì)象狹窄、市場(chǎng)上經(jīng)濟(jì)適用房投機(jī)行為嚴(yán)重的現(xiàn)象。而居住權(quán)制度的設(shè)立，則以國家享有保障性住房的所有權(quán)為基礎(chǔ)，為特定人在該房屋上設(shè)立長期或永久性居住權(quán)，從而滿足其生活居住的需要。

三、《民法典》居住權(quán)制度現(xiàn)有法律之缺憾

居住權(quán)作為一項(xiàng)保障制度，其在社會(huì)生活中發(fā)揮的作用愈發(fā)重要，但是在《民法典》中對(duì)其只用了區(qū)區(qū)6個(gè)條文來規(guī)定，這些規(guī)定難以覆蓋居住權(quán)的全部規(guī)則，僅涉及居住權(quán)的含義、設(shè)立與消滅，內(nèi)容簡單且模糊，部分規(guī)范缺失。

(一)缺乏法定居住權(quán)的規(guī)定，設(shè)立方式單一

我國《民法典》規(guī)定的居住權(quán)設(shè)立方式只有以合同方式設(shè)立和以遺囑方式設(shè)立(2)《民法典》第367條第1款：“設(shè)立居住權(quán)，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)采用書面形式訂立居住權(quán)合同。”第371條：“以遺囑方式設(shè)立居住權(quán)的，參照適用本章的有關(guān)規(guī)定?！眱煞N，但是在現(xiàn)實(shí)生活中，僅依靠這兩種方式并不能解決目前所面臨的問題。在大多數(shù)離婚糾紛案件或者父母子女之間的贍養(yǎng)糾紛案件中，當(dāng)事人雙方的感情基礎(chǔ)已經(jīng)破裂，在此情形下，雙方就居住權(quán)合同達(dá)成合意的可能性極低，因此合同前置會(huì)使居住權(quán)設(shè)立困難，那么在家庭關(guān)系中處于弱勢(shì)一方的當(dāng)事人的居住權(quán)益就仍然得不到保障。因此，只規(guī)定兩種設(shè)立方式只能解決部分問題，而居住權(quán)的全部功能卻不能得到完全實(shí)現(xiàn)。

(二)居住權(quán)主體范圍不明確

居住權(quán)主體即居住權(quán)人。在《民法典》中關(guān)于居住權(quán)的主體范圍并未給出明確的界定，對(duì)哪些人可以成為居住權(quán)主體、享有居住權(quán)是存在爭(zhēng)議的。從居住權(quán)的定義和性質(zhì)來看，居住權(quán)是為了滿足特定人的居住需要而設(shè)立的權(quán)利，具有較強(qiáng)的人身專屬性，并且法律也明確禁止居住權(quán)轉(zhuǎn)讓、繼承。因此，對(duì)自然人作為居住權(quán)人時(shí)，與其同住之人是否也當(dāng)然享有居住權(quán)這一問題，現(xiàn)有的法律規(guī)范并未作出明確的規(guī)定。此外，除自然人外，居住權(quán)的主體范圍是否可以涵蓋法人和非法人組織，也需要進(jìn)一步明確。

(三)居住權(quán)禁止轉(zhuǎn)讓的規(guī)定過于絕對(duì)

居住權(quán)人役權(quán)屬性中所包含的人身專屬性使得法律禁止居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓，根據(jù)《民法典》第366條的規(guī)定也能夠得知，居住權(quán)人享有的權(quán)利僅僅局限于占有和使用，而沒有處分權(quán)能，居住權(quán)人不享有買賣、贈(zèng)與或者抵押居住權(quán)的權(quán)利。對(duì)居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓進(jìn)行嚴(yán)格限制，會(huì)使法律適用的靈活性喪失，與現(xiàn)實(shí)生活以及未來社會(huì)的發(fā)展脫節(jié)，嚴(yán)重束縛了居住權(quán)制度的應(yīng)用。同時(shí)，毫無例外地對(duì)居住權(quán)的轉(zhuǎn)讓予以限制，不利于發(fā)揮房屋全部的價(jià)值，使得物盡其用的效益無法達(dá)到。

(四)居住權(quán)的權(quán)利救濟(jì)缺失

“無救濟(jì)則無權(quán)利”，任何一項(xiàng)權(quán)利的確立和運(yùn)用都必須有相應(yīng)的救濟(jì)途徑來保障其施行。當(dāng)房屋所有權(quán)人無故強(qiáng)行收回設(shè)有居住權(quán)的房屋時(shí)，居住權(quán)人該以何種途徑來維護(hù)自身的合法權(quán)益，此時(shí)，是否可以追究所有權(quán)人的違約責(zé)任。此外，在居住權(quán)存續(xù)期間，居住權(quán)人濫用居住權(quán)或者故意毀壞房屋結(jié)構(gòu)和損害房屋質(zhì)量，此時(shí)，房屋所有權(quán)人能否主張撤銷居住權(quán)。這些問題在現(xiàn)行《民法典》關(guān)于居住權(quán)的相關(guān)內(nèi)容中卻沒有規(guī)定救濟(jì)措施，這在將來的司法實(shí)踐中必定會(huì)出現(xiàn)適用困難的局面。

四、對(duì)居住權(quán)立法完善的思考

面對(duì)《民法典》居住權(quán)制度的“法律留白”，為了使居住權(quán)制度更好地適用，切實(shí)解決社會(huì)實(shí)踐中的住房問題，需要對(duì)現(xiàn)有法律進(jìn)行完善。

(一)增設(shè)法定居住權(quán)

我國現(xiàn)有的居住權(quán)設(shè)立方式均屬于意定居住權(quán)。為了能夠讓居住權(quán)充分發(fā)揮保障弱勢(shì)群體居住權(quán)益的功能，法定居住權(quán)也必須納入法律體系中。在古羅馬后古典法時(shí)期，除意定居住權(quán)的設(shè)立外，還存在法官通過分配裁判的方式、法律直接設(shè)立用益權(quán)的方式保障家庭關(guān)系中弱勢(shì)方的居住權(quán)[3]。由此可知，法定居住權(quán)的設(shè)立方式主要有兩種：一種是依據(jù)法律規(guī)定直接取得居住權(quán)；另一種則是依據(jù)法院的裁判取得居住權(quán)。

1.依法律規(guī)定取得居住權(quán)。對(duì)于居住權(quán)的設(shè)立，其他國家多在法律中明文規(guī)定居住權(quán)可以依據(jù)法律規(guī)定而設(shè)立(3)《法國民法典》第625條規(guī)定：“居住權(quán)和使用權(quán)可以依照用益權(quán)相同的方式設(shè)立和喪失?！薄斗▏穹ǖ洹返?79條規(guī)定：“用益權(quán)依照法律規(guī)定或人的意思而設(shè)定。”(參見羅結(jié)珍譯：《法國民法典》(上冊(cè))，法律出版社，2005年版。)《意大利民法典》第1022條規(guī)定：“權(quán)利人得在自己和家庭需要的限度內(nèi)享用所有權(quán)人之房屋的權(quán)利?！?參見費(fèi)安玲譯：《意大利民法典》，中國政法大學(xué)出版社，2004年版。)。因此，我國可參照域外有關(guān)規(guī)定，由法律直接規(guī)定設(shè)立居住權(quán)。在撫養(yǎng)、贍養(yǎng)關(guān)系中，法律直接規(guī)定未成年子女對(duì)于父母享有所有權(quán)的房屋可以取得居住權(quán)；父母對(duì)成年子女所有的房屋享有居住權(quán)。由于法定居住權(quán)的情形難以列舉窮盡，故可以在《民法典》物權(quán)編中設(shè)置一般規(guī)定，具體情況則在《婚姻家庭編》和《繼承編》中加以明確[4]。

2.依法院裁判取得居住權(quán)。根據(jù)《民法典》第230條規(guī)定，人民法院所作的生效裁判是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)效力的方式之一，而居住權(quán)作為一種物權(quán)，可以類推適用該項(xiàng)規(guī)定。為了保障弱勢(shì)群體的住房需求，真正做到住有所居，法律應(yīng)當(dāng)允許法院依據(jù)裁判創(chuàng)設(shè)居住權(quán)。此種設(shè)立方式主要應(yīng)用于離婚訴訟中的房產(chǎn)分割和共有房屋分割等。例如，在離婚糾紛中，對(duì)于夫妻共同居住的住宅，當(dāng)事人無法達(dá)成合意設(shè)立居住權(quán)合同時(shí)，法官可以發(fā)揮自由裁量權(quán)，充分調(diào)查以后，對(duì)于生活確有困難而又沒有經(jīng)濟(jì)收入的一方當(dāng)事人，為其在另一方所有的住宅上設(shè)立居住權(quán)，以此保障其居住權(quán)益。

(二)明確居住權(quán)主體范圍

首先，居住權(quán)主體應(yīng)該限定為自然人。居住權(quán)的產(chǎn)生最重要的依據(jù)是婚姻、家庭關(guān)系，多發(fā)生在家庭成員、配偶之間，其權(quán)利來源主要基于當(dāng)事人之間的撫養(yǎng)、贍養(yǎng)或者扶養(yǎng)義務(wù)，具有人身專屬性，這也是居住權(quán)作為人役權(quán)的表現(xiàn)之一。因此，居住權(quán)的主體只能是自然人，法人、非法人組織等不能作為居住權(quán)的主體。

其次，就自然人作為居住權(quán)主體時(shí)，與其同住之人能否享有居住權(quán)的問題，首先應(yīng)該就居住權(quán)人和享有居住權(quán)利益的人(即居住權(quán)的受益主體)做一個(gè)區(qū)分。我們要明確的是，居住權(quán)人不等同于享有居住權(quán)利益的人，因此根據(jù)合同的相對(duì)性，居住權(quán)合同訂立的雙方當(dāng)事人為房屋所有權(quán)人和居住權(quán)人，故居住權(quán)主體僅限于居住權(quán)人本人，不包括與居住權(quán)人同住之人。倘若與其同住之人也可以成為居住權(quán)主體，那么在該住宅上設(shè)立永久性居住權(quán)的話，則必須等最后一名同住人死亡，房屋所有權(quán)人才可以恢復(fù)對(duì)該住宅的完整權(quán)利，如此規(guī)定必將侵犯住宅所有權(quán)人的利益。對(duì)此，世界上大多數(shù)國家也將居住權(quán)主體限定為居住權(quán)人本人(4)《德國民法典》第1093條第2款：“權(quán)利人有權(quán)在住房中接納其家屬以及與其地位相當(dāng)?shù)姆?wù)和護(hù)理人員?！薄度鹗棵穹ǖ洹返?77條：“居住權(quán)利人的請(qǐng)求權(quán)(一)居住權(quán)通常以權(quán)利人的個(gè)人必需為標(biāo)準(zhǔn)。(二)但是，如居住權(quán)未明文僅限定某權(quán)利人本人時(shí)，得收留其家屬或家人同住。(三)居住權(quán)僅以建筑物的某部分為限時(shí)，權(quán)利人得使用公共設(shè)施。”。

(三)適當(dāng)允許居住權(quán)轉(zhuǎn)讓

居住權(quán)的功能之一即完善住房保障體系，對(duì)于國家享有所有權(quán)的保障性住房來說，其設(shè)立居住權(quán)的主要目的在于維護(hù)社會(huì)公共利益，保障中低收入階層的居住權(quán)益。因此，對(duì)于此類社會(huì)保障性居住權(quán)作出禁止轉(zhuǎn)讓的規(guī)定是必要的。而其他依據(jù)居住權(quán)合同等方式有償設(shè)立居住權(quán)的，該居住權(quán)本身就具有一定的經(jīng)濟(jì)效益價(jià)值，嚴(yán)格限制其轉(zhuǎn)讓是不科學(xué)的?？紤]現(xiàn)實(shí)需要而適當(dāng)允許居住權(quán)轉(zhuǎn)讓更符合現(xiàn)代居住權(quán)的現(xiàn)實(shí)價(jià)值意義，既能充分發(fā)揮居住權(quán)的財(cái)產(chǎn)性，實(shí)現(xiàn)物盡其用，又能尊重當(dāng)事人的意思自治，合理處分其所擁有的權(quán)益。

(四)完善對(duì)所有權(quán)人和居住權(quán)人的規(guī)制

居住權(quán)事實(shí)上是對(duì)房屋所有權(quán)和使用權(quán)的分離，當(dāng)這兩項(xiàng)息息相關(guān)的權(quán)利分屬于不同人時(shí)，不可避免地會(huì)在二者之間產(chǎn)生矛盾。在居住權(quán)合同履行過程中，房屋所有權(quán)人無故中斷合同履行，致使居住權(quán)人權(quán)益遭到侵犯，此時(shí)可以在法律中規(guī)定：房屋所有權(quán)人單方違反居住權(quán)合同的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任，居住權(quán)人因此受到損失的，房屋所有權(quán)人應(yīng)當(dāng)賠償。當(dāng)事人向法院請(qǐng)求繼續(xù)履行合同的，人民法院應(yīng)當(dāng)支持。此外，出現(xiàn)居住權(quán)人濫用居住權(quán)的情形時(shí)，法律可以賦予房屋所有權(quán)人撤銷權(quán)。例如，居住權(quán)人出現(xiàn)下列情形之一的，房屋所有權(quán)人可以撤銷居住權(quán)：(1)居住權(quán)人故意侵犯房屋所有權(quán)人及其近親屬的人身權(quán)益；(2)居住權(quán)人故意或者重大過失，造成房屋重大毀損；(3)其他濫用居住權(quán)的情形[5]。為居住權(quán)人提供權(quán)利救濟(jì)途徑以及賦予所有權(quán)人撤銷權(quán)，能夠使雙方當(dāng)事人有效履行合同，保障雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益。

五、結(jié)語

居住權(quán)作為我國《民法典》物權(quán)編中新增的一項(xiàng)法律制度，為解決我國當(dāng)前住房難問題發(fā)揮著重要作用，是實(shí)現(xiàn)“全體人民住有所居”的重要制度保障。但是，作為從國外移植來的新制度，還存在一些法律空白，部分規(guī)范還不清晰。因此，在立法上還需要從設(shè)立方式、主體范圍、流轉(zhuǎn)以及救濟(jì)方面給予完善。