張心顏

（北京大學(xué)法學(xué)院，北京，100871）

一、我國“不方便法院原則”之源流

我國的“不方便法院原則”自英美法系的“Forum non Conveniens”的概念移植而來，卻被按照一套與英美法系不同的邏輯進(jìn)行了重構(gòu)。

（一）“Forum non Conveniens”的起源與流變

“Forum non Conveniens”拉丁文含義為“不方便的法院”，是在判例的基礎(chǔ)上逐步形成的一項國際民事訴訟原則。[1]各法域的成文法對該原則尚無統(tǒng)一而明確的定義，但其內(nèi)容大致可以描述如下：允許有管轄權(quán)的法院在存在一個實質(zhì)上更加方便和合適的替代法院時，拒絕行使司法管轄權(quán)。[2]

“Forum non Conveniens”起源于19世紀(jì)后半葉至20世紀(jì)初蘇格蘭法院的一系列酌情拒絕管轄的判例①eg,Longworth v Hope(1865)3 M 1049;Clements v Macaulay(1866)4 M 583;Lynch v Stewart(1871)9 M 860;Macadam v Macadam(1873)11 M 860;Martin v StopfordBlair's Executors(1879)7 R 329;Williamson v North-Eastern Railway Company(1884)11 R 596;Sim v Robinow(1892)19 R 665;David Fairweather and Others(Adamson's Trustees)v Mactagart(1893)1 SLT 41;Hine v MacDowall(1897)5 SLT 12;M'Lachlin v London and North-Western Railway Co(1899)7 SLT 244;Powell v Mackenzie &Co(1900)8 SLT 182;Lane v Foulds(1903)11 SLT 118;Gemmell v Emery(1905)13 SLT 490;Anderson,Tulloch&Co v JC &J Field(1910)1 SLT 401;James Howden &Co Ltd v Powell Duffryn Steam Coal Co Ltd(1912)1 SLT 114;Rothfield v Cohen(1919)1 SLT 138;and French v Hohbach(1921)2 SLT 53.，被認(rèn)為是蘇格蘭在國際私法領(lǐng)域最重要的法律貢獻(xiàn)，影響了整個英美法系國家類似原則的發(fā)展[3]：自20世紀(jì)中后期，蘇格蘭的“Forum non Conveniens”逐漸被絕大部分的普通法國家所采納，大致形成了美國的“適當(dāng)法院模式”、英國的“更適當(dāng)法院模式”和澳大利亞的“明顯不適當(dāng)法院模式”三種較有代表性的模式。[4]

美國、英國和澳大利亞對是否適用“Forum non Conveniens”最初均采用蘇格蘭早期的“壓迫和煩擾”（oppressive and vexatious）條件②也稱“濫用程序”條件，即原告的法院選擇一般不會被打擾，除非原告選擇的法院對被告構(gòu)成煩擾和壓迫。Sim v Robinow(1892)19 R 665;Gulf Oil Corp v Gilbert,330 U.S.501(1947);St Pierre v South American Store Ltd,IK.B.382(1936);Oceanic Sun Line Special Co.Inc.v Fay,79A.L.R.9(1988).，后來在各自模式的成型過程中逐步趨于靈活。美國和英國均采取“兩步驟”的分析方法：美國模式要求先由被告證明“存在一個適當(dāng)法院”，再確定平衡“私人利益”與“公共利益”的結(jié)果是否強烈指向案件在替代法院審判③Gulf Oil Corp v Gilbert,330 U.S.501(1947).該方法又被稱為“Gulf Oil方法”或“Gilbert方法”，需要平衡的因素也被稱為“Gulf Oil因素”或“Gilbert因素”。；英國模式要求先由被告證明“存在一個明顯更適當(dāng)?shù)姆ㄔ骸?，再由原告證明中止訴訟的不公正性④MacShannon v Rockware Glass Ltd,A.C.795(1978).該方法也被稱為“MacShannon方法”。（該模式被新西蘭、加拿大、新加坡、文萊、中國香港地區(qū)、直布羅陀等國家和地區(qū)幾乎完全接受）。澳大利亞模式則在“壓迫和煩擾”的傳統(tǒng)方法的基礎(chǔ)上對其進(jìn)行了靈活解釋，即以被告能證明本地法院是一個審理案件的“明顯不適當(dāng)?shù)姆ㄔ骸弊鳛檎J(rèn)定繼續(xù)在本地法院的訴訟是“壓迫和煩擾”的標(biāo)尺，而不絕對以適當(dāng)替代法院的存在為前提⑤Voth v Manildra Flour Mills Pty Ltd,65 A.L.J.R.(1990).。三者均認(rèn)為：僅憑“替代法院的管轄將導(dǎo)致對原告的不利變化”這一事實不足以阻止“Forum non Conveniens”的適用，體現(xiàn)了該原則適用門檻的降低。

另外，美國在降低該原則門檻方面走得更遠(yuǎn)。美國法院在決定是否適用“Forum non Conveniens”時，通常作出美國法院對外國原告“不方便”的推定，較少尊重外國原告的法院選擇。⑥Piper Aircraft Co.v Reyno,U.S.454(1981).不僅如此，聯(lián)邦最高法院的最新判例還取消了“受理法院對案件擁有管轄權(quán)”這一前提：在適用“Forum non Conveniens”的條件已獲滿足的情況下，美國法院可以不考慮管轄權(quán)問題，直接以“Forum non Conveniens”為由駁回原告的起訴。⑦Sinochem Intern.Co.Ltd.v Malaysia Intern.Shipping Corp.,549 U.S.422(2007).

值得注意的是，某些大陸法系國家和混合法制地區(qū)也有與“Forum non Conveniens”類似的實踐，但僅是特殊情形下對管轄權(quán)的靈活處理，并非英美法系意義上的“Forum non Conveniens”，多表現(xiàn)為通過法律解釋認(rèn)為法院沒有管轄權(quán)（如日本《民事訴訟法》第3.9條“駁回訴訟的特別情勢”的規(guī)定、荷蘭《民事訴訟法典》第 429c第11節(jié)的“有足夠聯(lián)系原則”），抑或限于極為有限的領(lǐng)域（如德國《非訟事務(wù)法》第47條第1款關(guān)于監(jiān)護(hù)人指定的規(guī)定）。

（二）“Forum non Conveniens”在我國的植入

與上述大陸法系國家和混合法制地區(qū)相比，我國的立法以及司法實踐為變通國際民商事司法管轄權(quán)所使用的“不方便法院原則”，則更為明顯地體現(xiàn)出普通法系“Fourum non Conveiniens”植入的痕跡。

我國法律未明確規(guī)定“Forum non Conveniens”，關(guān)于該原則的規(guī)定主要體現(xiàn)在法院系統(tǒng)的若干規(guī)定中。2004年廣東省高院《關(guān)于印發(fā)＜關(guān)于涉外商事審判若干問題的指導(dǎo)意見＞的通知》中正式提及“不方便法院原則”及其適用條件⑧粵高法發(fā)[2004]32號第24條。；2005年最高人民法院《關(guān)于印發(fā)＜第二次全國涉外商事海事審判工作會議紀(jì)要＞的通知》明確肯定我國法院在審理涉外商事糾紛案件過程中，如發(fā)現(xiàn)案件存在不方便管轄的因素，可以根據(jù)“不方便法院原則”裁定駁回原告的起訴⑨法發(fā)[2005]26號第11條。；2007年最高人民法院民四庭《涉外商事海事審判實務(wù)問題解答（一）》第7條對此進(jìn)行了確認(rèn)。2015年《民訴法解釋》第532條以司法解釋的形式構(gòu)成了對“不方便法院原則”的正式規(guī)定：“涉外民事案件同時符合下列情形的，人民法院可以裁定駁回原告的起訴，告知其向更方便的外國法院提起訴訟：（一）被告提出案件應(yīng)由更方便外國法院管轄的請求，或者提出管轄異議；（二）當(dāng)事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議；（三）案件不屬于中華人民共和國法院專屬管轄；（四）案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益；（五）案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律，人民法院審理案件在認(rèn)定事實和適用法律方面存在重大困難；（六）外國法院對案件享有管轄權(quán)，且審理該案件更加方便?！痹撘?guī)定在2020年最新修訂的《民訴法解釋》中被保留。

早在最高人民法院以抽象規(guī)定的形式肯定“不方便法院原則”之前，我國司法實踐已經(jīng)就該原則的適用進(jìn)行了探索：1993年“東鵬貿(mào)易公司訴東亞銀行信用證糾紛案”中，廣東省高院依據(jù)最高人民法院的批復(fù)，指出當(dāng)事人均為香港法人、已約定服從香港法院的非專屬管轄且糾紛與內(nèi)地?zé)o關(guān)，依據(jù)方便訴訟的原則駁回起訴⑩廣東省高級人民法院（1995）粵法經(jīng)二監(jiān)字第3號民事裁定書。；2003年“郭葉律師行訴廈門華洋彩印公司代理合同糾紛管轄權(quán)異議案”中，法院首次界定了“不方便法院原則”，認(rèn)為因被告住所和財產(chǎn)均在內(nèi)地，為避免重復(fù)訴訟、有效保障當(dāng)事人合法權(quán)益，內(nèi)地法院不能以自身是不方便法院為由拒絕管轄?《最高人民法院公報》2004年第7期，第32-34頁。；2004年“佛山市人民政府與交通銀行香港分行、杰高發(fā)展有限公司借款合同和擔(dān)保合同糾紛管轄權(quán)異議案”中，最高人民法院首次在判決中提出 “不方便法院原則”適用的前提是受理法院有管轄權(quán)但不方便管轄的情形，原審法院在認(rèn)定事實和適用法律方面并不存在重大困難、不能適用該原則?最高人民法院（2005）民四終字第11號民事裁定書。。

最高人民法院以抽象規(guī)定的形式肯定了“不方便法院原則”后，司法實踐對該原則的適用主要以2004年《會議紀(jì)要》第11條為依據(jù)；2015年《民訴法解釋》出臺后轉(zhuǎn)而以該解釋第532條為依據(jù)。

可以發(fā)現(xiàn)，我國上述變通管轄的原則被冠以“不方便法院原則”之名，直譯自“Forum non Conveniens”，且明確該原則的適用以受理法院有管轄權(quán)而不方便管轄為前提，顯然取之于英美法系；然而，通過閱讀字面文本即可直觀地感受到，我國“不方便法院原則”的性質(zhì)與邏輯均迥異于英美法系的“Forum non Conveniens”。

二、“Forum non Conveniens”之制度功能、價值追求及其規(guī)范屬性

要更為深入地考察“Forum non Conveniens”在我國發(fā)生了何種“異變”，有必要探尋“Forum non Conveniens”原本的制度功能、價值追求及規(guī)范屬性。

（一）“Forum non Conveniens”的制度功能與價值追求

雖然拉丁文“Forum non Conveniens”的字面含義為“不方便的法院”，但就該原則的實質(zhì)內(nèi)涵而言，其中的“方便”并不僅指便利性?！洞餮?、莫里斯和柯林斯論沖突法》指出，“Conveniens”應(yīng)理解為“適當(dāng)?shù)摹?。[5]

對“Forum non Conveniens”在普通法法域的起源與流變過程稍加觀察即可發(fā)現(xiàn)，“正義”與“利益”兩種價值追求貫穿了該過程的始終，而便利當(dāng)事人、便利訴訟則不過是這兩種價值的部分內(nèi)容；“Forum non Conveniens”在這兩種價值的統(tǒng)攝之下相應(yīng)地呈現(xiàn)出“制衡原告挑選法院”和“維護(hù)本國及本國國民利益”兩方面功能。

1.“正義”價值：對原告“挑選法院”的反向制衡手段

“Forum non Conveniens”以法院放棄管轄為制度內(nèi)容，這決定了其可以構(gòu)成對原告“挑選法院”的有效制衡。

國際民商事訴訟中，原告作為主動起訴的一方當(dāng)事人自然有“擇地行訴”的優(yōu)勢?！恫既R克法律詞典》對“挑選法院”（Forum Shopping）進(jìn)行了“選擇最有利的法院或管轄權(quán)提起訴求的行為”的中性定義。然而，在競爭性管轄權(quán)普遍存在，而判決的國際一致性不可能實現(xiàn)的背景下，該概念多被賦予“不當(dāng)選擇管轄權(quán)”[6]“法律游戲”[7]的貶義內(nèi)涵，其不正義之處在于：當(dāng)事人層面，原告挑選一個雙方當(dāng)事人既不是其成員，也從未參與，甚至從未意圖參與的法律秩序來滿足其最大利益抑或使對方陷于最為不利的境地，顯然難謂公平；法院層面，原告挑選法院將導(dǎo)致案件的不均衡分流，強迫某些法院處理大量與本法域無甚聯(lián)系的“進(jìn)口”案件，給本法域公民和法院造成額外財政負(fù)擔(dān)。[2]140、167-168在此種情況下，法院適用“Forum non Conveniens”拒絕管轄，能夠防止原告“騷擾、壓迫被告”“強令訴訟在對手最不利的地方進(jìn)行”[8]，其制衡原告“挑選法院”的制度功能與“正義”價值存在天然的鏈接。

從其發(fā)展歷程來看，“Forum non Conveniens”也確實自始就包含了正義的價值追求，盡管也“頻繁提及便利”，但更多是為了“避免不當(dāng)負(fù)擔(dān)”“給予法官酌情在個別案件中微調(diào)和平衡管轄權(quán)的手段”，其更為根本的司法目標(biāo)是促進(jìn)“正義目的”的實現(xiàn)。[8]1454-1455蘇格蘭法院早期在適用“煩擾和壓迫”條件時多次提及“正義的目的”?Longworth v Hope(1865)3 M 1049,1053;Clements v Macaulay(1866)4 M 583,592.594;Sim v Robinow(1892)19 R 665.，英國與澳大利亞模式的“Forum non Conveniens”后來在趨于靈活的同時，其適用仍堅持以“正義”為核心準(zhǔn)繩：兩國“Forum non Conveniens”的分析方法相似?在1990年 Voth v.Manildra Flour Mills Pty Ltd 一案中，澳大利亞最高法院認(rèn)為，在多數(shù)案件中，適用“明顯的不適當(dāng)法院”方法的結(jié)果與適用“更適當(dāng)法院”方法的結(jié)果是相同的。參見徐偉功：《不方便法院原則研究》，對外經(jīng)貿(mào)大學(xué)出版社2002年版，第265頁。，先由被告證明表面上替代法院的適當(dāng)性或本國法院的“明顯不適當(dāng)性”，標(biāo)尺為“案件在該法院能否為所有當(dāng)事人的利益和正義的目的得到更為適合的審理”，再由原告證明“出于正義的需要，案件必須在本國法院審理”。

追求正義到極致的成果是“自然法院”理論：每個案件都應(yīng)由被假設(shè)為解決跨國糾紛最公平的“自然法院”審理。該理論產(chǎn)生于英國，并在受其影響的國家如加拿大、澳大利亞、新加坡等國廣泛運用，它試圖超越各國諸多紛繁復(fù)雜的管轄權(quán)規(guī)則，設(shè)想基于自然理性的秩序存在著符合所有人利益和公平的法院，然后依據(jù)正義公平等法治理念來尋找這個最適當(dāng)?shù)姆ㄔ?。[9]它一度與“Forum non Conveniens”建立聯(lián)系，雖然被認(rèn)為“除了正義外，沒有任何具體標(biāo)準(zhǔn)引導(dǎo)”，具有過多不確定性[10]，卻在“適當(dāng)法院”的判斷中被簡化為“與案件有最密切最真實聯(lián)系的法院”?The Spiliada,A.C.460(1987).構(gòu)成其理性根基?在1984年的The Spiliada 一案中，高夫法官總結(jié)的“Forum non Conveniens”六項原則中包含以上兩點。The Spiliada,A.C.460(1987).。

美國模式偏離“壓迫和煩擾”條件最遠(yuǎn)、適用門檻最低，但也沒有完全放棄正義要求，其顯著體現(xiàn)之一是兼顧原告利益：美國法院在依據(jù)“Forum non Conveniens”拒絕訴訟的同時，通常會以“藐視法庭罪”威懾被告遵守放棄時效限制、提供擔(dān)保等條件，目的是確保替代法院的適當(dāng)性并彌補原告因被拒絕訴訟失去的便利。[11]

2.“利益”價值：維護(hù)本國及本國國民利益的工具

“Forum non Conveniens”變通管轄的制度內(nèi)容除了限制“挑選法院”之外，同樣決定了該制度能夠借拒絕訴訟減輕本國司法系統(tǒng)負(fù)擔(dān)和避免作出對本國被告不利的裁判，并借保留訴訟實現(xiàn)本國公共政策，是相當(dāng)稱手的維護(hù)法院地國及其國民利益之工具。盡管強調(diào)管轄權(quán)行使的公平合理，但在國家仍是人類“終極部落”的背景下，該制度一端連接作為國家主權(quán)之一部分的司法管轄權(quán)，一端連接個案中各國國民現(xiàn)實的利益，決定了“Forum non Conveniens”從誕生開始就不可能如此純粹，難免在國際公法的規(guī)則缺失或可能引發(fā)主權(quán)等敏感問題的情況下，相對隱蔽發(fā)揮維護(hù)本國及本國國民利益的作用。

從其發(fā)展歷程來看，“Forum non Conveniens”的誕生不可避免地帶有維護(hù)蘇格蘭國家利益的烙?。?8世紀(jì)中葉開始，可供扣押的財產(chǎn)所在地成為蘇格蘭在國際民事訴訟中的管轄權(quán)基礎(chǔ)[12]，而“Forum non Conveniens”設(shè)立的一個重要考量被認(rèn)為是減少以扣押財產(chǎn)作為行使管轄權(quán)的依據(jù)而引起的麻煩[1]35。

“利益”價值與“正義”價值同樣貫穿了“Forum non Conveniens”的擴(kuò)散與演變過程。首先，無論是美國、英國還是澳大利亞模式，在確定是否適用“Forum non Conveniens”時，準(zhǔn)據(jù)法通常會被賦予實質(zhì)性的權(quán)重，除了英美法系適用本國法律的深厚傳統(tǒng)外，其中也包含節(jié)約司法成本的法院地利益考量在內(nèi)，因為適用外國法是既困難、乏味又費用不菲的。[9]68其次，美國模式在“Forum non Conveniens”分析的第二步明確將包括法院負(fù)擔(dān)和法院地利益在內(nèi)的“公共利益”作為與“私人利益”相平衡的天平另一端，但嚴(yán)格來說，對于致力于實現(xiàn)司法正義與國際合理性的法院而言，在“Forum non Conveniens”中納入這兩個因素本身就是不應(yīng)當(dāng)?shù)?，且美國模式對外國原告進(jìn)行不利推定的理論基礎(chǔ)并不牢靠：原告在美國起訴的主要動機(jī)可能就是為了能在一個法院統(tǒng)一解決他的所有的訴訟請求，在被告是美國公民且在美國有執(zhí)行的財產(chǎn)時，情況尤為如此。[4]137-138因此，原告本地法院最便利的假設(shè)過于簡單，本身就是倒向本國利益的變相歧視。再次，即便宣稱“公共利益對法院的決定沒有影響”的英國模式[13]，在涉及英國保險政策時，也不免對明顯是“挑選法院”的案件宣布本國是“更適當(dāng)法院”。?Dupont v Agnew,2 Lloyd's Rep.(1987).最后，為維護(hù)本國利益（如庇護(hù)他國在逃元首），法院甚至?xí)黄啤癋orum non Conveniens”的前提條件，在明知不存在替代法院的情況下拒絕訴訟。?“伊朗共和國訴巴列維案”。參見謝海霞：《論國際民事訴訟中的不方便法院原則》，對外經(jīng)濟(jì)貿(mào)易大學(xué)出版社2012年版，第60頁。

以“博帕爾案”為代表，“Forum non Conveniens”保護(hù)本國被告和節(jié)約法院地司法資源的“利益”價值追求在美國被發(fā)揮到了登峰造極的地步。20世紀(jì)70年代以來，美國跨國公司數(shù)量急劇增長，引起了大量跨國侵權(quán)糾紛，常在其住所地被外國受害者起訴，而美國法院通過適用“Forum non Conveniens”給受害人索賠造成了堅不可摧的障礙[14]：在“適當(dāng)法院模式”下，只要法院相信外國存在一個適當(dāng)?shù)奶娲ㄔ杭纯删芙^訴訟，故美國跨國公司很容易訴諸該原則拒絕案件在美國本土審理，達(dá)到反向挑選法院的目的，該原則成為其逃避法律責(zé)任的一張王牌?！安┡翣柊浮敝?，法院為庇護(hù)聯(lián)合碳化物公司免于美國法中高額的懲罰性賠償，同時避免讓自身“處于這個國家最繁忙的地區(qū)”，而不惜訴諸“印度法院將通過特別的審判調(diào)節(jié)方法處理該案”及“印度立法機(jī)構(gòu)可以通過立法消除對律師事務(wù)所規(guī)模的限制”等顯然荒謬的理由來論證印度法院作為替代法院的適當(dāng)性，輔之以“給發(fā)展中國家為本國人民根據(jù)本國的法律制度審理案件的機(jī)會”此等冠冕堂皇的理由。?Bhopal,634F.Supp.At 842(1986).該案的受害者承受了美國先進(jìn)技術(shù)導(dǎo)致的環(huán)境事故的惡劣后果,卻無法享受該國所提供的較高賠償標(biāo)準(zhǔn)。[15]

（二）“Forum non Conveniens”的規(guī)范屬性：區(qū)別于“規(guī)則”的“標(biāo)準(zhǔn)”

通過上述分析可見，無論是“正義”價值還是“利益”價值，都遠(yuǎn)非是否“方便”那么簡單。由是觀之，“Forum non Conveniens”確實是一個有一定誤導(dǎo)性的名稱。

值得注意的是，“正義”價值與“利益”價值不可能完全重合，也非絕然對立，而是一種若即若離的、錯綜復(fù)雜的關(guān)系：一方面，對法院地國及其國民的利益的追求可能是個案“正義”要求的一部分，如法院由本國納稅人支付費用，且陪審員由本國公民擔(dān)任，法院在自身司法任務(wù)繁重的情況下，仍允許外國原告利用本來就緊張的司法資源，這對法院地公民來說很可能是不公平的；另一方面，追求“正義”很可能恰恰以本國及本國國民利益最大化為更為根本的目的。如在個案中放棄管轄看似會造成不利于本國或本國國民的結(jié)果，但此種禮讓作為“司法文明之標(biāo)志”?Baltimore and Ohio Rly.CO.v Kepner(1941),314 U.S.55-56.，很可能起到首先釋放“反大國沙文主義”的友好信號，而期待對方給予自己互惠的“合作博弈”的效果，而在個案中需要追求的“正義”和“利益”價值存在沖突時，需視情況給予兩者不同權(quán)重，并且對本國及其國民的保護(hù)又需要“正義”名義的掩護(hù)。這些都決定了基于個案的裁量性特征是為“Forum non Conveniens”所不可或缺的。

美國學(xué)者路易斯·卡普洛于1992年提出了“規(guī)則”（rules）與“標(biāo)準(zhǔn)”（standards）二分的模型，或許可以為觀察“Forum non Conveniens”的本質(zhì)提供有益的理論資源?！耙?guī)則”指構(gòu)成要件與法律效果都很具體的規(guī)范，而“標(biāo)準(zhǔn)”指內(nèi)容較為模糊、判斷上具有不確定性的規(guī)范。例如，對交通事故侵權(quán)免責(zé)的要求，“在路口停下并觀察左右”的規(guī)定是“規(guī)則”，而“合理注意義務(wù)”的規(guī)定則是“標(biāo)準(zhǔn)”。對同一事項，“規(guī)則”和“標(biāo)準(zhǔn)”的選擇將影響總體成本：“規(guī)則”制定成本和制定錯誤的成本都較高，但應(yīng)用成本較低；而“標(biāo)準(zhǔn)”制定成本較低，但制定后解釋的成本較高，需要有智慧的法律的適用者。因此，對簡單性問題以制定“規(guī)則”為宜，而對于復(fù)雜性問題則以制定“標(biāo)準(zhǔn)”為宜。[16]

雖然“規(guī)則”與“標(biāo)準(zhǔn)”的二分也并非絕對，但相對于英美法系中的管轄權(quán)基礎(chǔ)規(guī)范，“Forum non Conveniens”顯然呈現(xiàn)出較為鮮明的“標(biāo)準(zhǔn)”的特征。由于管轄權(quán)規(guī)范的“規(guī)則”色彩較為濃厚，且英美法系的管轄權(quán)基礎(chǔ)相對寬泛，“Forum non Conveniens”正是旨在以其相對靈活、開放、衡平的特質(zhì)來修正管轄權(quán)規(guī)范在個案中可能導(dǎo)致的與“正義”或“利益”之價值偏移，授權(quán)司法者通過裁判直接指向目標(biāo)價值。該原則在蘇格蘭的起源即與“可供扣押的財產(chǎn)所在地”這個相對剛性的管轄權(quán)基礎(chǔ)相關(guān)聯(lián)。美國“Forum non Conveniens”的分析方法從“壓迫和煩擾”向“適當(dāng)法院”的轉(zhuǎn)變，與其管轄權(quán)規(guī)范從“領(lǐng)土原則”轉(zhuǎn)向“最低限度聯(lián)系原則”“有目的利用原則”及“商業(yè)流理論”隱約存在對應(yīng)關(guān)系。而如前所述，“Forum non Conveniens”需要處理的“正義”與“利益”價值的關(guān)系極度復(fù)雜，高度依賴司法者在個案中的判斷，而無法事先制定確定的“規(guī)則”。

也正因為如此，“適當(dāng)法院”“更適當(dāng)法院”和“明顯不適當(dāng)法院”都是模糊的“標(biāo)準(zhǔn)”：美國最高法院在Gulf Oil案中列出6個私人利益因素和5個公共利益因素的同時，強調(diào)這些因素只是例證而非窮舉，審判法院可以根據(jù)不同的案件取舍并建立新的因素?私人利益方面的因素包括：（1）獲得證據(jù)資源的相對容易性；（2）強制程序?qū)Σ辉敢獬鐾プ髯C證人的可適用性；（3）支付愿意出庭作證的證人的相關(guān)費用；（4）如果需要觀看事件發(fā)生的地點，觀看事件緣起地點的可能性；（5）外國法院判決的可執(zhí)行性；（6）其他所有能使案件得到快捷、簡便、經(jīng)濟(jì)審理的實踐問題。公共利益因素包括：（1）因法院日程安排擁擠而導(dǎo)致的法院行政困難；（2）法院處理具有地方化爭議中的公共利益；（3）適用外國法的困難；（4）避免廣泛的選購法院；（5）適用法院地法律的相關(guān)利益；（6）審理和地方法院沒有多大聯(lián)系的訴訟，法院地居民承擔(dān)納稅義務(wù)以及提供陪審員義務(wù)的不合理性。，美國法院在隨后的實踐中建立了情感負(fù)擔(dān)?Guidi v Inner-Continental Hotel Corp.,2d,cir.Feb.14,2000.、個人安危?Iragorri v International Elevator,Inc.,2d,cir.Jan.28,2000.等新的因素；英國與澳大利亞相似的“Spiliada方法”在第一步確定替代法院的適當(dāng)性或本國法院的“明顯不適當(dāng)性”時，要求法院“考慮所有相關(guān)連結(jié)因素”，包括爭議適用的法律、訴訟競合 、第三方當(dāng)事人、關(guān)聯(lián)訴訟、便利當(dāng)事人、便利證人、證據(jù)的地點和語言文字等，而第二步對實質(zhì)正義的分析則要求法院考慮包括訴訟時效、可能的延遲、賠償數(shù)額、擔(dān)保和臨時支付、法律援助等“原告合法的人身和法律利益”，僅做了利益必須“實際存在”和“合法”兩項要求，并沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定所要考慮的因素，審判法院根據(jù)案件具體情況有極大的自由裁量權(quán)，決定何種因素在案件中具有較強的權(quán)重。

如美國最高法院在Piper案中所述：“我們認(rèn)為不能設(shè)立一個嚴(yán)格的規(guī)則去控制自由裁量權(quán)。每一個案件都有其不同的特點。如果對某一個或某幾個因素作了特別強調(diào)，那么Forum non Conveniens將失去其靈活性，而靈活性正是其價值之所在?！?Piper Aircraft Co.v Reyno,U.S.454(1981),255.得益于“Forum non Conveniens”作為“標(biāo)準(zhǔn)”的面貌，它才能與作為“規(guī)則”的管轄權(quán)基礎(chǔ)相互配合，由寬泛的管轄權(quán)基礎(chǔ)將盡可能多的案件明確納入管轄范圍，爭取自身希望審理的案件，再由作為“標(biāo)準(zhǔn)”的“Forum non Conveniens”基于個案中需要追求的“正義”與“利益”的權(quán)重在價值光譜上的特定位置，裁量性地將法院地所不愿處理的案件“拒之門外”，起到控制國際民事訴訟管轄之“閥門”的作用[17]；同時做到在任何案件中都能夠行“維護(hù)本國及本國國民利益”之實而言之以“追求正義”與“制衡挑選法院”之名，無論對拒絕訴訟還是保留訴訟的決定都能提供形式上的正當(dāng)性。

在井下工作面區(qū)域探測中，各個探測測點方向上波場變換信號間的相關(guān)程度可通過相關(guān)系數(shù)來衡量，相關(guān)系數(shù)與相關(guān)性評價見表1，相關(guān)系數(shù)介于1至-1，其絕對值越大，相關(guān)性越強，反之則相關(guān)性越弱。

三、我國“不方便法院原則”的“異變”

結(jié)合前述對“Forum non Conveniens”的價值、制度功能及規(guī)范屬性的分析，再與我國“不方便法院原則”的規(guī)定對照，可發(fā)現(xiàn)我國“不方便法院原則”相較于普通法系的“Forum non Conveniens”在該原則的規(guī)范本身、該原則與某些具體問題的關(guān)系上均發(fā)生了“異變”。

（一）“異變”之一：規(guī)范自身

1.“規(guī)則”的強行嵌入

我國“不方便法院原則”的規(guī)定與“Forum non Conveniens”的一個至為顯著的差異在于剛性“規(guī)則”的嵌入，其在《民訴法解釋》第532條中的體現(xiàn)有三：第一點是第（二）項“當(dāng)事人之間不存在選擇中華人民共和國法院管轄的協(xié)議”；第二、三點是第（五）項“案件爭議的主要事實不是發(fā)生在中華人民共和國境內(nèi)，且案件不適用中華人民共和國法律”；第四點可從第（四）項“案件不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益”中解讀出來，即該項隱含的一個必然要求是雙方當(dāng)事人均非中國國民。較為剛性的規(guī)則在該條文所含項目中六占其三，嵌入程度可謂不淺。而此種“嵌入”，對于現(xiàn)實中變通管轄權(quán)所需要的、無比復(fù)雜的“正義”和“利益”關(guān)系的處理，都是力有未逮的。

第一，只要當(dāng)事人之間存在選擇中國法院管轄的協(xié)議就排除該原則的適用。鑒于對當(dāng)事人選擇本國法院的協(xié)議予以認(rèn)可越來越成為國際通行實踐?如2005年《海牙選擇法院協(xié)議公約》第5條規(guī)定：被選擇法院不得以該爭議應(yīng)由另一國家的法院審理為由拒絕行使管轄權(quán)，除非選擇法院協(xié)議根據(jù)該國法律為無效。，該“規(guī)則”對我國“不方便法院原則”的規(guī)范屬性產(chǎn)生實質(zhì)性影響；但這并不意味著該“規(guī)則”能夠妥善處理我國“不方便法院原則”與協(xié)議管轄的關(guān)系問題，對此，后文將進(jìn)一步討論。

第二，只要案件主要事實發(fā)生在中國境內(nèi)或案件適用我國法律就排除該原則的適用。該“規(guī)則”顯然無法有效制衡“挑選法院”、實現(xiàn)個案“正義”的價值：從“自然法院”理論出發(fā)，在法律事實日益跨國化的背景下，侵權(quán)行為地與合同訂立地等諸多法律事實的發(fā)生地通常具有一定的偶然性[18]，換言之，即便案件的主要事實發(fā)生在我國境內(nèi)，也不必然意味著我國法院與之有最真實最密切的聯(lián)系，強行對之進(jìn)行管轄顯然不合“自然法院”理念；從“國際禮讓”出發(fā)，我國每年審理的涉外案件數(shù)以萬計，發(fā)生在境外的不勝枚舉[19]；從對等視角出發(fā)，對主要事實發(fā)生在我國境內(nèi)案件一概排除“不方便法院”似有“司法沙文主義”的嫌疑。從字面觀察，該項的目的偏向?qū)Ρ緡氨緡鴩窭娴木S護(hù)，但如此剛性的“規(guī)則”未必能夠保障該目標(biāo)的實際實現(xiàn)：且不論我國司法資源的耗費與納稅人的負(fù)擔(dān)，在類似“博帕爾案”的案件中，因案件主要事實發(fā)生我國境內(nèi)而禁止放棄管轄的“規(guī)則”，無異于自我確認(rèn)了自身作為發(fā)達(dá)國家法院的替代法院的“適當(dāng)性”，某種程度上阻斷了本國受害者獲得美國等發(fā)達(dá)國家高額懲罰性賠償?shù)目赡苄浴?/p>

第三，只要案件適用我國法律就排除該原則的適用。該“規(guī)則”對理想與現(xiàn)實中司法管轄權(quán)與法律適用的關(guān)系進(jìn)行了僵硬而錯位的界定，對“挑選法院”的制約、本國及本國國民的保護(hù)、個案中“正義”和“利益”價值的實現(xiàn)都呈現(xiàn)捉襟見肘。就限制“挑選法院”和“正義”價值而言，艾倫茨威格的“法院地法說”受到的主要批判就在于：在判決國際一致性的理想藍(lán)圖中，“通常應(yīng)當(dāng)只有一個國家的法律對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)進(jìn)行公正裁決是最適當(dāng)?shù)暮涂蛇m用的法律”與“幾個國家的法院對同一案件都具有管轄權(quán)”并不矛盾[20]，故“準(zhǔn)據(jù)法是本國法律”這一事實本身并不足以證成該國法院與案件有最真實最密切的聯(lián)系；進(jìn)一步，沖突法的存在根基和整個國際私法理論所要回答的根本問題就是“為什么要適用外國法”，我國的沖突法很可能指向外國法的事實也是客觀存在的。因此，無論基于沖突法的正當(dāng)性基礎(chǔ)還是“對等”要求，“包攬”適用本國法律的案件的企圖都是荒謬的。就保護(hù)本國國民和“利益”價值而言，因目前“法律關(guān)系本座說”的理想遠(yuǎn)未實現(xiàn)，故不同國家的法院會根據(jù)自身的沖突規(guī)范適用不同的準(zhǔn)據(jù)法。換言之，外國法院所適用的準(zhǔn)據(jù)法很可能比我國法院適用我國法律的結(jié)果對我國及我國國民更加有利，因此，該“規(guī)則”無法在外國原告挑選我國法院時保護(hù)我方利益。

上述第二、三點“規(guī)則”的另一可能的考慮是法院審理主要事實發(fā)生在我國境內(nèi)的案件與適用我國法律的便利性。但此種考慮同樣偏離“不方便法院原則”的功能即其追求的價值：首先，如前所述，“不方便法院原則”適用與否的關(guān)鍵在于對“更適當(dāng)法院”而非“更方便法院”之判斷[21]；其次，僅憑主要事實發(fā)生地或準(zhǔn)據(jù)法并不必然意味著當(dāng)事人訴訟和法院審判的便利性，該規(guī)則忽視了當(dāng)事人經(jīng)常居所地、證人所在地、判決的可執(zhí)行性等因素對便利性的影響；最后，在信息化背景下，各國法院調(diào)取證據(jù)和查明外國法的能力明顯提升，案件事實發(fā)生地與準(zhǔn)據(jù)法對便利性的影響已呈削弱之勢。

第四，只要案件涉及我國當(dāng)事人就排除該原則的適用。該規(guī)則保護(hù)本國國民的形式與美國“適當(dāng)法院模式”對外國原告法院選擇的便利性進(jìn)行不利推定的方法存在相似性，且保護(hù)的明顯程度有過之而無不及：美國的“適當(dāng)法院模式”不過讓其“Forum non Conveniens”對外國原告更容易適用，而我國該“規(guī)則”則讓“不方便法院原則”對本國國民根本不能適用。此種本國與外國之間的歧視讓該原則幾乎不能發(fā)揮限制本國原告“挑選法院”的作用，與“正義”價值的偏離自不待言。不僅如此，該剛性“規(guī)則”同樣不足以在個案中保障我國及我國國民利益，仍以“博帕爾案”為例，現(xiàn)實中提出適用“不方便法院原則”之申請的完全可能是我國國民。

2.“標(biāo)準(zhǔn)”的“價值鎖定”

《民訴法解釋》第532條的其他作為“標(biāo)準(zhǔn)”的項目與前述“規(guī)則”的“混搭”更加阻礙了我國“不方便法院原則”功能發(fā)揮和價值實現(xiàn)。該條第（四）（五）項的“利益”與“方便”雖然符合“Forum non Conveniens”的應(yīng)然屬性，是相對模糊的“標(biāo)準(zhǔn)”，卻在字面上直接“鎖死”了我國“不方便法院原則”價值追求的方向。

第（四）項將“不方便法院原則”完全限制在“不涉及中華人民共和國國家、公民、法人或者其他組織的利益”的范圍之內(nèi)，第（五）項則將該原則限制于“人民法院在查明事實、適用法律方面存在重大困難”的情形。從中可以發(fā)現(xiàn)，《民訴法解釋》第532條對“不方便法院原則”價值追求的預(yù)設(shè)：基于個案變通而放棄管轄的作用僅僅在于減輕法院負(fù)擔(dān)，且通常不利于維護(hù)本國及本國國民的利益；無論是否出于對“Forum non Conveniens”原初含義的誤解，這都顯然忽略了特定情形下拒絕訴訟帶來的體現(xiàn)“正義”和“國際禮讓”而能夠得到的互惠，對其可能作為“海外投資保護(hù)的工具”的作用也有欠考慮[22]，讓我國的“不方便法院原則”呈現(xiàn)出一副片面維護(hù)己方利益而欠缺國際合作精神的面孔。

此種“價值鎖定”除了赤裸地維護(hù)“利益”而不顧“正義”之外，還顯著降低了“不方便法院原則”本身獲得適用的可能性：排除被本條第（三）項“規(guī)則”所羈束的主要事實發(fā)生在我國境內(nèi)和適用我國法律的情形，若案件不涉及我國國家及國民利益，原告通常不會向我國法院起訴；況且，即使案件當(dāng)事人或事實與我國存在某種聯(lián)系，人民法院在實踐中多難以認(rèn)定其在審理案件時遭遇了“重大困難”。[21]159如此，《民訴法解釋》第532條中剛性的“規(guī)則”與“價值鎖定”的“標(biāo)準(zhǔn)”相結(jié)合，其本應(yīng)具有的功能在“規(guī)則”與“標(biāo)準(zhǔn)”的雙重擠壓下窒息了。

從《民訴法解釋》第532條的適用情況也可窺見我國“不方便法院原則”面臨的此種尷尬處境。1984年1月1日至2022年1月6日，我國公開了134個關(guān)于“不方便法院原則”的案件：2015年《民訴法解釋》出臺前43例，其中拒絕訴訟18例，占比31%；《民訴法解釋》出臺后91例，其中拒絕訴訟25例，占比僅12.6%。?2020年5月2日之前的數(shù)據(jù)，參見陳南睿：《不方便法院原則在中國法院的適用及完善》，《武大國際法評論》2021年第2期，第116-117頁；其余數(shù)據(jù)參見中國裁判文書網(wǎng)：https://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181217BMTKHNT2W0/index.html?pageId=8b4cbf3a9f459beb4f3ef7330d44491b&s8=03，訪問日期：2022年1月6日。其他奉行“Forum non Conveniens”法域的情況如下：根據(jù)美國學(xué)者對Piper案后1500多個案件的調(diào)查結(jié)果，近1/4的案件中法院同意了被告適用“Forum non Conveniens”駁回訴訟的動議[23]，而外國原告則有60%的幾率被適用“Forum non Conveniens”拒絕訴訟[8]1462；澳大利亞于20世紀(jì)90年代共處理了 51件“Forum non Conveniens”案件，被中止訴訟的案件有10件，約占全部“Forum non Conveniens”案件的19.6%。[4]274-275簡單的數(shù)據(jù)對比固然不能準(zhǔn)確說明問題，但至少能夠指出：“Forum non Conveniens”即便作為變通管轄的例外，該“例外”存在的價值就在于符合目的的情況下真正能夠作為“例外”，在一定比例的案件中實際發(fā)揮作用；而我國《民訴法解釋》關(guān)于“不方便法院原則”的正式規(guī)定出臺后，我國拒絕訴訟的比例不減反增，法院負(fù)擔(dān)反而加重，這足以引發(fā)對我國“不方便法院原則”功能發(fā)揮和價值實現(xiàn)程度的思考。

3.“拼盤式”結(jié)構(gòu)、內(nèi)外因素的失衡和駁回起訴的效果

在上述兩個方面之外，《民訴法解釋》第532條的結(jié)構(gòu)設(shè)計、內(nèi)外因素規(guī)定的失衡和法律效果的規(guī)定，讓“不方便法院原則”名義上的正當(dāng)性進(jìn)一步受損，對其功能發(fā)揮和價值實現(xiàn)雪上加霜。

《民訴法解釋》第532條的六項規(guī)定采用的全無任何位階的“拼盤式”結(jié)構(gòu)，然而，無論是基于審查成本的節(jié)約，還是讓“不方便法院原則”有效發(fā)揮“制衡原告挑選法院”，或“維護(hù)本國及本國國民利益”的功能，實現(xiàn)“正義”或“利益”的價值，對其中的要素進(jìn)行適當(dāng)分層都是有必要的。被告申請適用“不方便法院原則”時，案件尚未進(jìn)入實體審理，對替代法院是否“方便”的判斷應(yīng)相對簡單，若加入國家利益等因素的考慮，可能會影響對“替代法院”本身的判斷，這也正是美國、英國與澳大利亞模式都采取了“兩步驟”分析法的原因。就我國《民訴法解釋》第532條而言，第（六）項關(guān)于有管轄權(quán)且審理更加方便的“替代法院”的規(guī)定若能首先得到審查，則可正當(dāng)?shù)亍斑^濾”部分“替代法院”不存在的情形，而“拼盤式”的規(guī)定，完全可能使得前述三項適用成本較低的剛性“規(guī)則”被先行審查，從而強化了我國“不方便法院原則”的保護(hù)主義色彩。

第（六）項對替代法院極其簡略的規(guī)定和駁回起訴的法律后果也是如此。一方面，該條對國內(nèi)因素用四項進(jìn)行了詳盡的規(guī)定，而對“替代法院”除“有管轄權(quán)且審理案件更加方便”之外別無其他指引，有將本國不愿管轄的案件外推而不考慮替代法院的管轄是否適當(dāng)?shù)南右?；另一方面，“不方便法院原則”適用的結(jié)果并非中止訴訟而是駁回起訴，意味著一旦替代法院不能適當(dāng)管轄，當(dāng)事人必須耗費更多時間精力在我國重新開始訴訟程序，此規(guī)定似乎僅著眼于減少法院訟累而沒有保留當(dāng)事人維護(hù)個人權(quán)利的空間。

綜上，“規(guī)則”的強行嵌入、“標(biāo)準(zhǔn)”的“價值鎖定”與該條的其他因素，讓我國“不方便法院原則”忽視“正義”而偏向“利益”的色彩顯得相當(dāng)赤裸的同時，其側(cè)重的“利益”價值卻無法真正落地，陷入“目標(biāo)和價值取向不清晰”的狀態(tài)[24]，并且適用空間遭到較大擠壓，實際作用受到較大抑制。

（二）“異變”之二：對重要具體問題的“沉默”

除了規(guī)范本身的“異變”，我國“不方便法院原則”還在其他采用“Forum non Conveniens”的國家通常運用該原則處理的問題上陷入了沉默。

1.協(xié)議管轄

不難發(fā)現(xiàn)，《民訴法解釋》第522條對協(xié)議管轄規(guī)定的疏漏之處在于：僅規(guī)定了選擇我國法院的協(xié)議作為不得適用“不方便法院原則”的情形，而未規(guī)定“不方便法院原則”對選擇外國法院協(xié)議的處理。

從國際視角出發(fā)，由于“Forum non Conveniens”形成于普遍承認(rèn)協(xié)議管轄之前，采用該原則的國家一般將違反選擇外國法院的協(xié)議而在本國提起的訴訟納入“Forum non Conveniens”的框架內(nèi)進(jìn)行處理。美國聯(lián)邦最高法院在Breme案中以“Forum non Conveniens”為基礎(chǔ)發(fā)展出了“嚴(yán)重不方便法院”標(biāo)準(zhǔn)，即如果當(dāng)事人在訂立合同時已經(jīng)考慮了在被選法院的不便，則管轄協(xié)議應(yīng)被執(zhí)行，除非原告能夠證明其不能在被選法院訴訟。?M/S Bremen v Zapata Off-Shore Co.,407 U.S.1(1972).多數(shù)美國法院也認(rèn)為，選擇法院條款雖然不涉及公共利益因素，但說明當(dāng)事人已預(yù)見在被選擇法院進(jìn)行訴訟的私人便利因素，故“Forum non Conveniens”仍有適用空間。[25]英國法院在 The Eleftheria案中肯定了法院適用“Forum non Conveniens” 對當(dāng)事人的管轄協(xié)議進(jìn)行審查的自由裁量權(quán)，且該案所確立的方法在后來的法院判決中得到了支持。[26]

我國《民事訴訟法》第34條雖然肯定了當(dāng)事人協(xié)議選擇法院的權(quán)利，但是并未明確協(xié)議管轄的效力。《民訴法解釋》第532條作為最高人民法院對《民事訴訟法》進(jìn)行有權(quán)解釋的結(jié)果，其并未對當(dāng)事人違反選擇外國法院的協(xié)議而在我國提起的訴訟另作規(guī)定，此種“空白”要么理解為完全依據(jù)《民事訴訟法》承認(rèn)當(dāng)事人協(xié)議選擇的效力，要么理解為將其納入“不方便法院原則”的管轄之下。然而，前一種理解顯然存在不妥之處，因為選擇法院協(xié)議可能涉及公共利益，完全排除受理法院的審查并不合理；若采后一種理解，在《民訴法解釋》第532條“規(guī)則”與“標(biāo)準(zhǔn)”組合的框架下，只要滿足主要事實發(fā)生在我國境內(nèi)、適用我國法律、案件一方當(dāng)事人是我國公民、我國法院不存在審理上的重大不方便的其中之一，法院就不得基于“不方便法院原則”尊重當(dāng)事人的選擇外國法院的協(xié)議，如此，雙方當(dāng)事人故意選擇一個“中立法院”的合理目的將落空，這也是我國“不方便法院原則”受到“規(guī)則”的強行嵌入和“標(biāo)準(zhǔn)”的“價值鎖定”而喪失中立性和靈活性的體現(xiàn)。

2.平行訴訟

平行訴訟是原告挑選法院的潛在危害的現(xiàn)實化，國際社會對規(guī)制平行訴訟的必要性存在共識，但是不同法系采取的規(guī)制方式不盡相同，此中的差異多來源于管轄權(quán)規(guī)則的差異。

海牙“判決項目”1997年特委會第7號報告根據(jù)管轄權(quán)制度將世界一分為二：一種是奉行嚴(yán)格的管轄權(quán)規(guī)則的大陸法國家，一種是奉行靈活管轄權(quán)規(guī)則的普通法系國家。?海牙國際私法會議：“International jurisdiction and foreign judgments in civil and commercial matters”（Prel.Doc.No 7 of April 1997,revised translation of October 1997），參見海牙國際私法會議官網(wǎng)：https://www.hcch.net/en/projects/legislative-projects/jurisdiction-project，訪問日期：2022年2月12日。前者主要以被告住所地為管轄權(quán)基礎(chǔ)，管轄權(quán)基礎(chǔ)較為有限，強調(diào)管轄的明確性和可預(yù)見性，同時認(rèn)為法官僅是立法者的工具，對管轄的自由裁量權(quán)極其有限，甚至在憲法中明確規(guī)定法院不得拒絕司法；而后者則以合法送達(dá)傳票或被告的經(jīng)濟(jì)活動為管轄權(quán)基礎(chǔ)，管轄權(quán)基礎(chǔ)較為寬泛，強調(diào)管轄的靈活性，法官按照先例處理案件，對管轄享有廣泛的自由裁量權(quán)。

相應(yīng)地，兩個不同的法律體系根據(jù)自身的管轄權(quán)制度發(fā)展出了不同的應(yīng)對平行訴訟的方法。大陸法系多采取以“先受理法院管轄”為原則的“未決訴訟制度”，而普通法系國家多將平行訴訟置于“Forum non Conveniens”框架之下處理：將被告在替代法院的起訴視為被告服從替代法院管轄之證明，從而作為替代法院適當(dāng)性的考量因素之一。在目前海牙“管轄權(quán)項目”的談判中，雙方分別提出了以“先受理法院”和“更適當(dāng)法院”為中心的平行訴訟處理方案以及二者的混合方案，正在努力取得共識。

我國總體上采取被告住所地的連結(jié)點，同時存在被繼承人死亡時住所地、可供扣押的財產(chǎn)所在地等過分的管轄權(quán)基礎(chǔ)，卻尚未有任何處理平行訴訟的機(jī)制：一方面，根據(jù)《民訴法解釋》第533條，我國并未采取“先受理法院管轄原則”；另一方面，《民訴法解釋》第532條對“不方便法院原則”的規(guī)定又未提及對平行訴訟的處理。值得注意的是，2005年最高人民法院的通知曾規(guī)定?參見：法發(fā)[2005]26號第10條。，是否受理平行訴訟案件由我國法院根據(jù)案件具體情況決定。根據(jù)文件的前后承續(xù)關(guān)系，《民訴法解釋》要么覆蓋了《通知》，收回了法院對平行訴訟有放棄管轄的裁量權(quán)，要么意圖使之受制于《民訴法解釋》關(guān)于“不方便法院原則”適用的條件。然而，與前述協(xié)議管轄類似，我國“不方便法院原則”受到“規(guī)則”的嵌入和“標(biāo)準(zhǔn)”的“價值鎖定”，其規(guī)制平行訴訟的能力也是相當(dāng)有限的。

3.案件的區(qū)際移送機(jī)制

為了便利當(dāng)事人和證人，以及在公平的情況下，一個聯(lián)邦地區(qū)法院可移送任何民事訴訟到任何可以審理此案的其他聯(lián)邦地區(qū)法院或其分庭，美國國會1948年通過了聯(lián)邦審判地點轉(zhuǎn)移的成文法28 U.S.C 1404（a）條。該機(jī)制建立在“Forum non Conveniens”的基礎(chǔ)上，但是在該機(jī)制下，法院可以主動移送案件，替代法院必須接受案件，接受法院必須適用移送法院所在州的法律（包括法律選擇規(guī)則）、訴訟請求和前期調(diào)查，結(jié)果是移送案件而非拒絕訴訟，該機(jī)制被稱為“聯(lián)邦家務(wù)管理措施”[27]。澳大利亞《交叉授權(quán)管轄權(quán)法》第5條亦建立了類似的機(jī)制。

我國大陸與港澳臺屬于同一主權(quán)國家的不同法域，發(fā)生爭議時，運用“不方便法院原則”讓案件到其他地方重新開始，勢必將進(jìn)一步加大案件解決的成本。在沒有國家之間主權(quán)的障礙的情況下，或許可以考慮嘗試在四法域之間建立此種以不方便法院為基礎(chǔ)的移送機(jī)制。[2]204然而，從目前的情況來看，無論是基于“不方便法院原則”本身對案件的分配能力還是其他因素，該機(jī)制的建立顯然任重而道遠(yuǎn)。當(dāng)然，這已非僅憑“Forum non Conveniens”在我國“異變”的糾正所能解決的問題。

四、代結(jié)語：制度移植中的“南橘北枳”現(xiàn)象

從“Forum non Conveniens”在我國的“異變”可以大致透視制度移植中的“南橘北枳”現(xiàn)象：“Forum non Conveniens”是典型的植根于英美法系土壤，借助判例生長出來的制度，而我國并無此種傳統(tǒng)，無法給予司法者如此高度的信任，司法者也沒有運行與發(fā)展該原則的能力，故我國恐難承受“Forum non Conveniens”作為“標(biāo)準(zhǔn)”的未定性與異果性，而按照自身能夠接受的邏輯對其進(jìn)行重構(gòu)的結(jié)果難免是“規(guī)則”的強行嵌入與“標(biāo)準(zhǔn)”的“價值鎖定”，導(dǎo)致該原則發(fā)生“異變”，僵化生硬、功能弱化，甚至走向與制度目的相反的方向。在思考如何改善現(xiàn)行“不方便法院原則”的處境，甚至重新思考我國是否需要該制度的同時，其移植過程中發(fā)生的“南橘北枳”現(xiàn)象，也應(yīng)成為我國此后進(jìn)行制度引入的有益經(jīng)驗與教訓(xùn)。