李慧敏

(海南大學(xué) 法學(xué)院，海南 海口 570100)

《民法典》確立了捐助法人制度，并將捐助法人劃分為基金會法人和社會服務(wù)類法人兩個基本類別?；饡ㄈ藢儆诠嫘缘呢攬F法人，社會服務(wù)類法人屬于公益性的社團法人。兩種法人因設(shè)立的基礎(chǔ)不同，其內(nèi)部治理和外部監(jiān)管也有著不同的制度安排。但在公益事業(yè)領(lǐng)域，作為私法部門的民法難以獨自形成一個自洽的法律體系，相關(guān)制度不可能通過《民法典》全部完成，具體的制度設(shè)計還需要行政法律法規(guī)進一步細化，以實現(xiàn)國家管制的目的。

一、基金會捐助法人政府監(jiān)管的法理依據(jù)

(一)政府監(jiān)管有利于維護基金會捐助人的意志

基金會捐助法人是實現(xiàn)特定公益目的的法人，賦予一定“目的財產(chǎn)”以獨立的法人人格來持久和安全實現(xiàn)捐助人的意志，并通過捐助人設(shè)立捐助法人的章程來固定和體現(xiàn)捐助人意志。捐助法人的章程具有不可更改的剛性特征，不因財產(chǎn)管理人的變化而變化。在基金會捐助法人成立后，基金會捐助法人的理事會須受捐助人“預(yù)先設(shè)定”的、體現(xiàn)捐助人意志的章程約束，基金會捐助法人的監(jiān)事會也要以章程為準繩。也就是說，基金會捐助人的意志的可持續(xù)性和目的財產(chǎn)的安全性是捐助法人制度的基本價值追求，以持續(xù)地實現(xiàn)捐助人設(shè)立基金會捐助法人時的特定公益目的。

自然人總會受到有限生命等方面的限制，而捐助法人的政府監(jiān)管就為自然人“永續(xù)性”“永久性”地從事某項特定公益事業(yè)提供了制度保障。捐助法人制度的核心價值和功能就是要為捐助人建構(gòu)強大的信任機制，不因捐助財產(chǎn)管理人的變遷而影響財產(chǎn)的安全和特定公益目的持久地貫徹和實現(xiàn)。無論是以設(shè)立人為捐助人，還是后續(xù)捐助人，都認同章程所確立的特定公益目的，對捐助預(yù)設(shè)的公益目的不被后來者更改，對捐助財產(chǎn)不被私分、挪用、截留或者侵占抱有高度的信賴和期待。

政府是最連續(xù)、最穩(wěn)定、最持久的存在，也是社會公共權(quán)力結(jié)構(gòu)中最權(quán)威最安全的法律主體。只有政府部門的持續(xù)監(jiān)管，才能增強設(shè)立人的(創(chuàng)始捐助人)和后續(xù)捐助人的公益信心。只有公信力強的政府的持續(xù)監(jiān)管，捐助人才會相信其記載于捐助章程中的意志不會被捐助法人的執(zhí)行機構(gòu)更改，才會相信捐助的資金會切實地用于所設(shè)定的特定公益目的，并愿意捐出財產(chǎn)設(shè)立財團法人以長期地推進特定公益事業(yè)。設(shè)立人的意志的持久維持甚至永續(xù)，進而又會使后續(xù)的、潛在的捐助人對捐助法人持續(xù)地實現(xiàn)特定目的的公益保持信心，后續(xù)捐助人的持續(xù)捐助又保障了財務(wù)上的可持續(xù)性，進一步強化了捐助法人章程的永久性和特定公益的持久發(fā)展?？傊且粋€超越個體獨立存在的有機整體，“在時間和空間上都無限地超越個人”[1]，政府監(jiān)管上的可持續(xù)性、無私性可以保障捐助法人意志的持續(xù)性，是捐助法人尤其是基金會捐助法人持續(xù)運營的前提。

(二)政府監(jiān)管能有效保障捐助財產(chǎn)的公益性質(zhì)

政府監(jiān)管也能保障捐助財產(chǎn)的公益性和安全性。捐助法人不同于公司法人。在公司法人里，公司財產(chǎn)來源于股東的投資，是資本性的私人財產(chǎn)，設(shè)立公司的目的就是要為股東謀取投資回報，即使公司終止，其剩余財產(chǎn)也要歸于股東，自始至終體現(xiàn)著股東私人享有公司所有權(quán)的法則。但捐助法人沒有股東，財產(chǎn)主要來源于社會的捐贈，捐助財產(chǎn)只能用于章程規(guī)定的公益目的，不能分配其所得，也沒有剩余財產(chǎn)索取權(quán)。而且，捐助人的“目的財產(chǎn)”具有獨立的法人人格，法人人格一旦合法設(shè)立就與捐助人的財產(chǎn)切割，捐助人就失去了對捐助財產(chǎn)的控制權(quán)，所以，捐助財產(chǎn)也獨立于捐助人的財產(chǎn)，只從屬于某個特定公益目的。在中國，以捐助財產(chǎn)設(shè)立的民辦基金會捐助法人的“財產(chǎn)”不僅來源于原始的捐助人和后續(xù)捐助人，而且還可能來自政府購買服務(wù)或政府撥款等方式。而中國的官辦民運的公募基金會，設(shè)立人本身就是國家，原始的捐助財產(chǎn)自然也是公共財產(chǎn)。中國《公益事業(yè)捐贈法》第7條明確規(guī)定了受贈的財產(chǎn)及其增值為“社會公共財產(chǎn)”，而且，捐贈稅收優(yōu)惠本質(zhì)也是政府財政收入的減讓，屬于公共財產(chǎn)的組成部分。也就是說，捐助財產(chǎn)無論來源哪條路徑，都“合成”為公共財產(chǎn)，追求公益使命。捐助法人的理事會及其成員要按照“公益使命的驅(qū)動”來進行管理和處分財產(chǎn)，承擔(dān)著公益財產(chǎn)的管理責(zé)任。

但是，捐助法人的管理者即受托人也有“失靈”的時候。在捐贈財產(chǎn)所有者缺位的情況下，捐助法人的理事會及其成員侵占、挪用捐款或捐贈物的動因是存在的，僅依靠受托人理事會的自律常常難以成功，會產(chǎn)生逆向選擇和道德風(fēng)險。只要國家及其政府持久穩(wěn)定地代表公共利益，政府的監(jiān)管就為保障捐助財產(chǎn)安全性建立起了強大的外在約束機制，能有效防止捐助法人內(nèi)部管理成員濫用、侵占捐助財產(chǎn)。只有政府的監(jiān)管，也才能保證捐助法人解散時的剩余財產(chǎn)適用法定的“近似原則”。 “國家擁有用相似原則的權(quán)力去干預(yù)慈善信托財產(chǎn)的使用?！盵2]

(三)政府監(jiān)管能完善基金會捐助法人的治理結(jié)構(gòu)

因為基金會捐助法人的財產(chǎn)屬于社會公共財產(chǎn)，在組織體內(nèi)部也就不可能具有類似股東“用手投票”或“用腳投票”這種內(nèi)部監(jiān)管機制的財產(chǎn)基礎(chǔ)，也就不能通過內(nèi)部的利益博弈治理機制來完成公共利益監(jiān)管的使命。這種內(nèi)部結(jié)構(gòu)性治理因為失去博弈的利益基礎(chǔ)而導(dǎo)致捐助法人內(nèi)部監(jiān)督功能不能完全實現(xiàn)，這就客觀需要外部功能性的政府監(jiān)管來彌補這一缺陷。所以，捐助法人內(nèi)部治理機制的活力取決于較強的外在約束力，尤其是政府的監(jiān)管約束?！皩ω攬F法人而言，更為穩(wěn)妥的制度安排是通過公權(quán)力的必要介入?！盵3]這種監(jiān)管不是通過管制的方式限制捐助法人的發(fā)展，而是有效防止捐助法人的內(nèi)部人控制，應(yīng)對代理風(fēng)險，以保障捐贈財產(chǎn)的公共性質(zhì)和公益目的，增強公眾的捐助信心。

基金會捐助法人治理結(jié)構(gòu)上沒有社員和社員大會，權(quán)力機構(gòu)缺位。作為財團法人的基金會捐助法人既不同于營利性的社團法人，也不同于公益性的社團法人，沒有社員大會這樣的權(quán)力機關(guān)。這種以財團法人構(gòu)造的捐助法人是以公益為目的的法人，從組織體的屬性來看屬于外部依賴性組織，不僅“生產(chǎn)”在外，管理也需要外部力量。基金會捐助法人由設(shè)立人以捐助財產(chǎn)設(shè)立，設(shè)立人并不當然成為捐助法人理事會的成員，原始捐助人的意志只是通過捐助法人的章程來體現(xiàn)。鑒于捐助法人章程具有不可變更性，無法實現(xiàn)動態(tài)的意思自治，而受托人在動態(tài)管理過程中就容易導(dǎo)致內(nèi)部管理者的高度控制。雖然捐助法人的章程就是“委托人的化身”，始終規(guī)范和約束著理事會及其理事的行為，但基金會的捐助人(委托人)在基金會的治理結(jié)構(gòu)中通常是缺位的，在真正的權(quán)力機構(gòu)缺位的情況下，體現(xiàn)捐助人(委托人)意志的章程就容易變成“一張紙”，難以對作為執(zhí)行機構(gòu)的理事會形成實質(zhì)性的約束，這就客觀上需要政府主管部門進行嵌入性治理和監(jiān)管，以保障捐助人(委托人)的意志得以長期尊重和實現(xiàn)。

二、基金會捐助法人政府監(jiān)管的價值選擇

在捐助法人的政府監(jiān)管上，根據(jù)追求的首要價值不同形成了兩種政府監(jiān)管模式：預(yù)防制政府監(jiān)管和追懲制政府監(jiān)管。前者側(cè)重追求秩序價值，以自始至終保護捐助財產(chǎn)的公益性質(zhì)為使命，嚴禁捐助財產(chǎn)被濫用。后者側(cè)重追求效率和自由價值，對包括捐助法人在內(nèi)的非營利組織發(fā)展持支持態(tài)度，盡量淡化政府對捐助法人的事前監(jiān)管。

(一)預(yù)防制政府監(jiān)管的價值選擇及特點

英國、日本都采取預(yù)防制監(jiān)管模式，側(cè)重慈善領(lǐng)域秩序價值的維護，以英國尤為突出。英國不僅設(shè)立了統(tǒng)一性、專職性、國家性的監(jiān)管機構(gòu)對捐助法人等慈善組織進行全程的監(jiān)管，而且在捐助財產(chǎn)信息的披露、使用、審計以及財務(wù)風(fēng)險的防控等方面都建立了一套嚴格的、以公益原則為核心的“財盡其用”規(guī)則體系，法律也賦予了慈善委員會較大的執(zhí)行權(quán)來保護捐助法人財產(chǎn)的正當使用，以防止受托人及其他管理人私分、挪用或者侵占捐助財產(chǎn)。英國政府從早期的慈善專員到如今的慈善委員會，經(jīng)歷四百多年的演變，逐漸形成了以慈善委員會監(jiān)督為中心的預(yù)防為主的政府預(yù)防監(jiān)管體制，以保護慈善領(lǐng)域秩序價值為己任。

英國的預(yù)防制政府監(jiān)管具有如下特點：一是嚴格審查捐助法人公共利益的“公共方面”和“利益方面”。一個捐助法人得以設(shè)立，其章程中的公益目的是前置條件，捐助法人的目的必須是為了“公共利益”，也只有符合特定的公益目的，才能得到許可。所以，英國慈善委員會的工作重心首先就是要審查捐助法人的慈善目的，以提升捐助法人的公信力，維護慈善事業(yè)的可持續(xù)性。但是，無論是理論上還是實踐上，公共利益的認定都非常困難，慈善法領(lǐng)域也同樣如此。英國慈善委員會審查捐助法人的公共利益目的時堅持的是實質(zhì)標準，強調(diào)的是具體的公共利益而不是泛泛的指向，主要審查其章程和行為的公共利益的“公共方面”和“利益方面”。捐助法人的公共利益的“利益方面”是關(guān)于公益目的是否是有利有益，即公益目的必須是有益的和有利的，而且，其可能帶來的損失不得超過其帶來的利益。捐助法人公共利益的“公共方面”是關(guān)于目的的具體受益人的不特定性和普遍性，即有益于一定社會的全體成員或特定群體，章程的目的不是為了某一特定的具體個人。捐助法人章程的目的可能不止一個，但每個目的都必須滿足公共利益的標準，即都要同時滿足公共利益的“公共方面”和“利益方面”，而且，不能用一個目的的公益目的去掩蓋或抵消另一個缺乏公益目的甚至是私人利益的目的。如果英國慈善委員會認為該慈善組織的章程目的不是為了公共利益，或者在執(zhí)行中沒有體現(xiàn)公共利益，將會拒絕對其登記或?qū)囊呀?jīng)登記的捐助法人名單中移除。也就是說，慈善委員會需要分析和審查捐助法人的每個目的，且每個目的都必須是為了公共利益。

二是重點監(jiān)管受托人的忠實義務(wù)和注意義務(wù)的履行。根據(jù)英國2011年的慈善法規(guī)定，受托人是指負責(zé)捐助法人一般管控和管理的人，這類人常被稱為受托人理事會、管理者、主管或其他稱謂，即只要是捐助法人的管理者都屬于受托人范圍。慈善委員會監(jiān)管重點是捐助法人的受托人或共同受托人，也就是受委托管理捐贈財產(chǎn)的管理人。捐助法人的受托人負有忠誠義務(wù)和謹慎的注意義務(wù)。受托人要忠誠保護好慈善組織的財產(chǎn)和財產(chǎn)的公益屬性，不能從慈善組織處獲得利益，不管是直接還是間接獲得。這里的“受托人利益”，是指受托人從捐助法人處獲得的具有貨幣價值的金錢或其他財產(chǎn)、物品或服務(wù)。當受托人或與受托人相關(guān)人的個人利益與捐助法人的利益不一致時，就要避免個人利益與捐助法人最佳利益之間出現(xiàn)可能或現(xiàn)實的沖突。只要受托人及其相關(guān)人有直接或間接在捐助財產(chǎn)交易過程中獲益或可能獲益，相關(guān)受托人就應(yīng)該退出討論和決策，自始至終要忠實地履行以捐助法人利益為重的義務(wù)。如果違背忠實義務(wù)為自己謀利就會產(chǎn)生英國慈善法的“忠實沖突”[4]。違反忠實義務(wù)獲取捐助財產(chǎn)或利用捐助財產(chǎn)謀取了個人利益，就要根據(jù)獲取利益的大小來確定其賠償責(zé)任。同時，受托人要確保為自己的職責(zé)投入足夠的時間和精力，充分利用自己的經(jīng)驗，合理謹慎地行事，落實適當程序和合理措施，對捐助法人的財產(chǎn)處理做出謹慎和合理的判斷，以確保捐助法人資產(chǎn)僅用于公益目的，避免使捐助法人的資產(chǎn)、信譽遭受不必要風(fēng)險。根據(jù)英國慈善法的規(guī)定，受托人有責(zé)任避免捐助法人遭受不合理風(fēng)險，要謹慎識別和評估風(fēng)險，并決定如何應(yīng)對風(fēng)險，使用和運行捐助財產(chǎn)時負有審慎的注意義務(wù)。慈善法上的注意義務(wù)要比公司法上的注意義務(wù)嚴格得多，商業(yè)上的經(jīng)營判斷規(guī)則在這里不適用，捐助法人的受托人違反注意義務(wù)造成捐助財產(chǎn)損失要承擔(dān)賠償責(zé)任。

三是慈善委員會的法定調(diào)查職權(quán)較大。對有違法行為或有違法嫌疑時，可以行使調(diào)查權(quán)，并根據(jù)調(diào)查結(jié)果予以處理。法定調(diào)查是英國慈善法賦予慈善委員會的一項重要的法定職權(quán)，目的是為了及時發(fā)現(xiàn)捐助法人管理和運營中出現(xiàn)的問題，進而確定受托人的不當行為或不當管理的程度以及可能帶來的財產(chǎn)風(fēng)險。慈善委員會應(yīng)首先對受托人管理中的不當行為和不當管理進行初步識別，對輕微的不當行為或不當管理可以通過提供管理意見和指引來修正。對較為嚴重濫用和觸犯法律規(guī)定的行為，慈善委員會應(yīng)展開法定調(diào)查。在調(diào)查期間，慈善委員會根據(jù)情況可以行使臨時保護權(quán)力和永久保護權(quán)力，這是保護捐助財產(chǎn)的兩項重要權(quán)力。臨時保護權(quán)力是指慈善委員會確信捐助財產(chǎn)存在較大風(fēng)險時采取臨時保護措施來保護捐助法人財產(chǎn)的權(quán)力。臨時保護措施主要包括暫停相關(guān)管理人員的工作、財產(chǎn)凍結(jié)、禁止償還債務(wù)、限制交易、任命臨時經(jīng)理等。慈善委員會調(diào)查期間，發(fā)現(xiàn)了不當行為或不當管理，或者有必要保護捐助法人財產(chǎn)時，可在調(diào)查中使用永久保護權(quán)力。永久保護權(quán)力包括解雇受托人及其相關(guān)管理人員、任命新的受托人、授權(quán)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、重新確定捐助法人的管理人員等[5]。如果發(fā)現(xiàn)受托人及其管理人員有故意的不當行為、不法活動和嚴重濫用行為，會招致更嚴厲的行政處罰。

(二)追懲制政府監(jiān)管的價值選擇及特點

德國在政府監(jiān)管捐助法人上采取的是事后追懲制，側(cè)重追求效率和自由價值，以登管分離、政府事后追懲方式來約束捐助法人，只要捐助法人的目的和行為不違反憲法秩序或國際團結(jié)友好，不與刑法抵觸，監(jiān)管機關(guān)原則上不介入。尤其是自20世紀90年代以來，隨著德國民間組織的發(fā)展和力量的強大，與“福利國家觀”相對應(yīng)的“福利社會觀”開始日益占據(jù)主導(dǎo)地位，作為“福利國家”的德國開始向“福利社會”轉(zhuǎn)型[6]。所以，德國對包括捐助法人在內(nèi)的非營利組織發(fā)展持支持態(tài)度，盡量淡化政府對民間捐助法人的事前介入，對捐助法人監(jiān)管及處罰都是以防止自由和效率價值被濫用為限度。德國的追懲制政府監(jiān)管具有如下特點:

一是建立了登管分離、分類監(jiān)管制度。根據(jù)捐助法人的法律形式不同，德國捐助法人又可分為社團捐助法人、財團捐助法人和混合型捐助法人。財團基于捐贈行為形成，其中一部分財團采用基金會的法律形式，而混合型捐助法人兼具有社團和財團兩種法律形式，類似于中國設(shè)有基金會的社會團體法人。以財團法律形式建立的捐助法人由所在州政府來監(jiān)管。根據(jù)設(shè)立的主體不同，基金會形式的捐助法人又包括公立基金會和私立基金會，公立基金會的董事會和監(jiān)事會要有政府部門的代表，政府對公立基金會的投資采取嚴格的監(jiān)管措施。根據(jù)是否登記，德國的捐助法人可分為登記的和未登記的兩種類型。登記注冊主要涉及捐助法人的公益性認定問題，也只有登記的捐助法人才可能享受稅收優(yōu)惠政策，財政部門負責(zé)審核捐助法人的公益性質(zhì)和公益目的，并確定享受怎樣的稅收優(yōu)惠政策。登記注冊由捐助法人所在地的基層“區(qū)法院”或“初級法院”負責(zé)，如果跨越兩個以上區(qū)域，則由州的司法行政部門來決定在其中的一個所在地的區(qū)法院進行登記。相關(guān)捐助法人只有到有管轄權(quán)的區(qū)法院登記才能取得權(quán)利能力。但以財團法律形式建立的捐助法人須到所在地的州司法機關(guān)登記才能獲得權(quán)利能力。無論捐助法人是否登記，都要受到政府的監(jiān)管。依照捐助法人活動的范圍不同，設(shè)有不同層級的監(jiān)管機關(guān)。在一個州的領(lǐng)域內(nèi)的捐助法人，由地方州的最高官廳監(jiān)管，聯(lián)邦內(nèi)務(wù)部長則管理跨州存在和活動的捐助法人。監(jiān)管機關(guān)在行使管制行為時可以采取禁令、調(diào)查、財產(chǎn)扣押與沒收、清算等措施解散以至取消違法的捐助法人。

二是嚴防濫用自由價值。自由價值是德國基本法確定的基本價值，每個人都有權(quán)建立和加入符合自己意愿的捐贈性組織，有組織的捐贈不受外在的強制和國家權(quán)力的禁止，限制和破壞自由價值的協(xié)議也無效。公法不得規(guī)定捐贈法人須取得行政官署的許可制度[7]。捐助法人登記后，法律規(guī)定各州政府只有權(quán)監(jiān)管捐助法人是否遵守了法律及章程列明的公益目的，而無權(quán)干涉捐助法人的具體活動，甚至也沒有年檢，日常監(jiān)管都很寬松。捐助法人運行過程中，主要依靠設(shè)立人行使監(jiān)管權(quán)，以保證受托人根據(jù)設(shè)立人的意愿使用財產(chǎn)。如果自由價值被濫用，違反了公共秩序和公共利益，這一權(quán)利就會喪失，因為個人的自由要服從社會公共利益。在慈善領(lǐng)域，德國對捐助法人的監(jiān)管主要依靠事后的追懲監(jiān)管，側(cè)重對濫用自由價值的行為進行限制和懲罰，以達到公共安全和社會秩序的價值實現(xiàn)。為此，1964年，德國出臺了《調(diào)整公共結(jié)社權(quán)的法律》，也即《聯(lián)邦德國結(jié)社法》。《聯(lián)邦德國結(jié)社法》是對違反德國《基本法》的規(guī)定而出臺的管制性規(guī)定，性質(zhì)上屬于捐助法人的處罰法[8]。不過，監(jiān)管部門“出手”監(jiān)管的條件較高，捐助法人如果按照設(shè)立人所確定的公益目的活動，監(jiān)管機關(guān)就不會介入。只有當監(jiān)管機關(guān)確認一個捐助法人的目的和活動與刑法相抵觸、違反憲法規(guī)定、不利于國際團結(jié)友好時，才由監(jiān)管機關(guān)(州最高官廳或聯(lián)邦內(nèi)務(wù)部長)行使監(jiān)管權(quán)。也就是說，德國的登管分離不是放任不管，一旦捐助法人出現(xiàn)較嚴重的違法行為時，德國內(nèi)政部門就通過外部的追懲制度機制來撤銷或取締特定的捐助法人，而且被解散后也不得建立替代組織來代替運營。

三是建立了嚴格的禁令追懲制度。監(jiān)管機關(guān)確認一個捐助法人的目的和活動違法時，就由監(jiān)管機關(guān)(州最高官廳或聯(lián)邦內(nèi)務(wù)部長)發(fā)出禁令。根據(jù)《聯(lián)邦德國結(jié)社法》第3條、第20條的規(guī)定，禁令由監(jiān)管機關(guān)依據(jù)憲法以命令形式發(fā)出。禁令有很大的權(quán)威性，對第三人也具有約束力。如果第三人違反執(zhí)行中的禁令，依舊維護與特定捐助法人的關(guān)系，或仍在特定捐助法人中作為其成員活動，或給予支持的，或散發(fā)或公開使用被禁止的社團標志的，都將被處以一年以下有期徒刑或處以罰金。

德國結(jié)社法賦予了監(jiān)管機關(guān)較大的扣押和查封權(quán)力。根據(jù)《聯(lián)邦德國結(jié)社法》第10條、第11條的規(guī)定，經(jīng)過監(jiān)管機關(guān)的調(diào)查，禁令確立后，捐助財產(chǎn)要被扣押，被扣押后的捐助財產(chǎn)禁止轉(zhuǎn)讓。違反轉(zhuǎn)讓禁止的行為無效，但相對當事人不知悉也不能知悉所涉標的是被扣押的捐助財產(chǎn)除外?？垩簩ο筮€包括第三人作為受托人為社團取得的財產(chǎn)，也可以把第三人保管中的社團財產(chǎn)予以扣押和查封。在有不利于查封的情況時，準許監(jiān)管機關(guān)不經(jīng)預(yù)先警告或不設(shè)預(yù)定時間而實施直接強制查封手段。禁令與沒收命令確定后，對于扣押的財產(chǎn)，根據(jù)管轄范圍由州或聯(lián)邦沒收并獲得捐助財產(chǎn)。監(jiān)管機關(guān)可以任命新的管理人管理扣押財產(chǎn)，管理人在監(jiān)管機關(guān)的指示下工作。德國法律還保持了禁令追懲的溯及力，即禁令的效力可以溯及既往。禁令發(fā)出后的前六個月，除了善意相對人以外，如果捐助法人意圖轉(zhuǎn)移捐助財產(chǎn)而又為對方當事人所知悉時，這種行為無效，不影響監(jiān)管機關(guān)的沒收。如果這種行為的受益方是捐助法人的成員，則推定其知悉轉(zhuǎn)移捐助財產(chǎn)意圖，這種處分行為也不影響監(jiān)管機關(guān)的沒收。這就是說，監(jiān)管機關(guān)的禁令對發(fā)出后的前六個月的捐助財產(chǎn)處分行為仍然具有約束力。甚至在一定情形下，監(jiān)管機關(guān)可以對第三人的債權(quán)予以追究。根據(jù)《聯(lián)邦德國結(jié)社法》第12條的規(guī)定，當?shù)谌藢μ囟ǖ木柚ㄈ擞袀鶛?quán)時，監(jiān)管機關(guān)會尊重和保護第三人的債權(quán)。如果第三人的債權(quán)是故意提供給捐助法人實施違反憲法的規(guī)定，或是為了逃避監(jiān)管機關(guān)對社團財產(chǎn)采取行動，或是為了減少社團財產(chǎn)的，也由監(jiān)管機關(guān)予以沒收。由社團保管的第三人的財產(chǎn)，如果權(quán)利人的轉(zhuǎn)讓行為是為了幫助社團實施違反憲法的活動時，也應(yīng)予沒收。這一監(jiān)管措施，對非善意相對人協(xié)助捐助法人減損捐助財產(chǎn)具有巨大的威懾力。

盡管兩種政府監(jiān)管模式各有其特點，但一般而言，在發(fā)達資本主義國家早期，法律對慈善領(lǐng)域的秩序價值持積極態(tài)度而對自由價值保護持謹慎態(tài)度，大凡都建立了預(yù)防制的政府監(jiān)管制度。而在發(fā)達資本主義國家后期，大多數(shù)國家實行的還是以“事前預(yù)防制與事后追懲制相結(jié)合”的政府監(jiān)管模式，以兼顧兩種價值的保護。尤其是對大型的捐助法人，因其對社會有公益性目的承諾，并享受其他市場主體所不能享有的稅收等特殊優(yōu)惠政策，各國通常會對這類捐助法人采取更為嚴格的政府監(jiān)管。

三、中國基金會捐助法人政府監(jiān)管的模式選擇與制度完善

(一)政府監(jiān)管的模式選擇

《民法典》第92條第一款將捐助法人分為基金會法人和社會服務(wù)類法人,因其所從事服務(wù)的公益性二者都需要政府監(jiān)管。但是，作為他律法人的基金會捐助法人的治理結(jié)構(gòu)與作為自律法人的社會服務(wù)類法人的治理結(jié)構(gòu)有顯著的不同，在政府監(jiān)管上應(yīng)堅持分類施策的思路。具體來說，對基金會捐助法人應(yīng)該采取預(yù)防制監(jiān)管為主、追懲制監(jiān)管為輔的政府監(jiān)管模式。

尤其在中國，基金會捐助法人的理事會權(quán)力較大，更特別需要建立預(yù)防監(jiān)管制度。我國目前建立的是“理事會-監(jiān)事會”的二元內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)，并賦予了理事會擁有修改章程、人事任命和基金會分立合并等重大事項的決定權(quán)力，實際上形成了“理事會中心主義”的治理結(jié)構(gòu)。理事會成為事實上的權(quán)力中心，在修改章程以及決定法人的關(guān)停并轉(zhuǎn)等最為重要的核心職權(quán)上與營利性社團法人的股東會相類似，就有可能通過內(nèi)部控制改變章程和侵占捐助財產(chǎn)。如果捐助法人是非公募的企業(yè)基金會，則內(nèi)部控制會更嚴重。因為非公募基金會的理事會就設(shè)置在企業(yè)內(nèi)部，隸屬于企業(yè)，企業(yè)法人的董事長也因“財大氣粗”常常凌駕于內(nèi)部治理結(jié)構(gòu)之上，有的甚至?xí)I用捐助法人的名義，把公益捐助當作“軟廣告”來為企業(yè)的營利服務(wù)，會遠離公益目的。

要克服我國基金會捐助法人的理事會中心主義，督促理事履行信義義務(wù)，保護捐助財產(chǎn)，建立政府參與治理的治理結(jié)構(gòu)必不可少。具體來說，就是要通過介入捐助法人的理事會和監(jiān)事會的構(gòu)成來為預(yù)防性監(jiān)管提供保障。但是，預(yù)防制監(jiān)管也會出現(xiàn)“漏網(wǎng)”的情形，一旦理事會及其成員違反忠實義務(wù)和注意義務(wù)，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易、移轉(zhuǎn)資金、侵占捐助財產(chǎn)、貪腐等方面嚴重情形時，就要通過追懲制監(jiān)管，采取捐助財產(chǎn)凍結(jié)、限制交易、代管財產(chǎn)甚至查封、追繳、沒收等方面的行政措施，確保捐助財產(chǎn)的安全。構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。

(二)政府監(jiān)管的制度完善

1.完善基金會捐助法人準入許可、章程審查和章程修改制度。中國《慈善法》第9條規(guī)定了捐助法人要具備組織章程和不以營利為目的等登記條件，但并未建立捐助法人尤其是基金會捐助法人在準入許可、章程審查和修改方面的制度?？梢哉f，目前的捐助法人的登記制度僅適合社會服務(wù)類捐助法人，對基金會捐助法人是不適宜的。因為兩種法人成立的法律基礎(chǔ)不同，治理結(jié)構(gòu)也不同。在公益的內(nèi)容和方式上也不同，社會服務(wù)類捐助法人主要是“出力”即通常說的“志愿者服務(wù)”，基金會捐助法人主要是“出錢”。所以，中國的社會服務(wù)類捐助法人備案制較多，登記制較少，章程也大同小異，甚至在一定程度上還存在著簡單照套的現(xiàn)象，存在和持續(xù)的周期可長可短，甚至可以因事而舉。但基金會捐助法人屬于公益性的財團法人，持續(xù)時間具有持久性，涉及范圍具有跨區(qū)域性，就不能與社會服務(wù)類捐助法人適用同樣的備案制度或登記制度，應(yīng)該建立較為嚴格的準入許可、章程審查和章程修改制度。

一是準入時要審查每一個基金會捐助法人的特定公益目的，其公益目的還必須同時滿足“利益”和“公共”兩方面，才能得到政府的許可。當基金會捐助法人章程載有多個目的時，還要審查每個目的都必須滿足公共利益的標準，謹防用一個公益目的去掩蓋或抵消另一個缺乏公益的目的甚至是私益目的，甚至把慈善僅當作手段而不是目的的 “軟廣告”。政府在登記和監(jiān)督過程中要對基金會捐助法人的章程所載明的公共利益重點審查，稅務(wù)部門在免稅時也要特別審查章程所追求的公益目的。這也就是國外學(xué)者稱這個過程為“道德登記”或“道德注冊”的原因[9]。

二是還要建立基金會捐助法人的章程修改制度。目前，中國民政部門對捐助章程領(lǐng)域持不介入的態(tài)度以示對原初捐贈人的尊重，所以《慈善法》沒有建立基金會捐助法人的章程修改制度。確實，基金會捐助法人由設(shè)立人以捐助財產(chǎn)設(shè)立，設(shè)立人也并不當然成為捐助法人理事會的成員，原初捐助人的意志只是通過捐助法人的章程來體現(xiàn)，所以捐助法人章程具有不可變更性，作為受托人的理事會也無權(quán)更改章程，以尊重捐助人的捐助意志。隨著時間的推移和社會的發(fā)展，捐助法人的章程也會有修改的情形。如果其章程原先記載不完備或隨著社會發(fā)展須要完善時，作為設(shè)立人的原初捐助人喪失行為能力甚至已經(jīng)死亡，則政府主管部門就需要斟酌捐助人的原意予以補充、完善。尤其是當捐助法人章程原先所設(shè)捐贈宗旨已成為不可能時，更需要政府主管部門根據(jù)具體情形來變更捐助法人的目的，使章程確立的公益目的得以變通地實現(xiàn)。

2.建立捐助財產(chǎn)的日常預(yù)防巡查制度和捐助財產(chǎn)的追蹤制度。中國《慈善法》第94條賦予了縣級以上人民政府民政部門的檢查權(quán)、調(diào)查權(quán)，但檢查權(quán)、調(diào)查權(quán)的啟動及其處罰情形并未規(guī)定?，F(xiàn)實中，民政部門的檢查權(quán)、調(diào)查權(quán)的行使也不多見，只是在暴露出重大捐款事件時，才由民政部進行相關(guān)調(diào)查，至于日常的動態(tài)的巡查監(jiān)督監(jiān)管和捐助財產(chǎn)的追蹤追懲制度目前尚未建立，對捐助法人在運行過程中可能出現(xiàn)的財產(chǎn)減損缺乏相應(yīng)的監(jiān)管和處罰制度。中國應(yīng)在捐助財產(chǎn)的年度審計制度基礎(chǔ)之上，建立日常的、不定期的財務(wù)檢查制度和捐助財產(chǎn)的動態(tài)追蹤制度，對大型和大額的公益募捐還要建立募捐許可制度，從源頭上克服捐助財產(chǎn)去向不明的情形出現(xiàn)。如果捐助法人的理事會及其成員違反忠實義務(wù)和注意義務(wù)，出現(xiàn)關(guān)聯(lián)交易、移轉(zhuǎn)資金或欺詐等方面可能時，民政部門就應(yīng)該被賦予在捐助財產(chǎn)凍結(jié)、限制交易甚至追究第三人債權(quán)、代替管理財產(chǎn)等方面的權(quán)能并建立相應(yīng)制度，以預(yù)防捐助法人內(nèi)部管理成員濫用、侵占捐助財產(chǎn)。在捐助法人合并、控制權(quán)實質(zhì)變更、資產(chǎn)清算時，政府部門更要直接介入甚至接管公益財產(chǎn)，發(fā)現(xiàn)公益財產(chǎn)非法轉(zhuǎn)移時應(yīng)予以追繳。特定情形下，還可以賦予民政部門扣押公益財產(chǎn)的權(quán)力。在難以保護捐助財產(chǎn)等特定情形下，甚至還可以賦予政府監(jiān)管部門不經(jīng)預(yù)先警告或不設(shè)預(yù)定時間而實施直接強制查封的權(quán)力。

3.建立解任理事和破解管理僵局的制度。以財團法人構(gòu)造的基金會捐助法人特別要求捐助法人理事要履行的忠實義務(wù)和注意義務(wù)，本著誠實信用的原則按照基金會捐助法人的章程行使權(quán)力，在管理捐助財產(chǎn)時恪盡職守，謹慎管理，不得濫用自由裁量權(quán)，追求公益財產(chǎn)的保值增值，力避風(fēng)險投資。中國《慈善法》第14條確立了捐助法人理事的忠實義務(wù)和注意義務(wù)，但并沒有規(guī)定理事在沒有履行忠實義務(wù)和注意義務(wù)時的解任制度和在捐助法人內(nèi)部出現(xiàn)管理僵局時的相關(guān)破解制度。雖然理事會及其成員作為受托人，理應(yīng)自始至終履行自己管理捐助財產(chǎn)的義務(wù)，保障捐助法人的正常運行。但因理事之間掣肘也會出現(xiàn)“議而不決”“受托人管理失靈”的現(xiàn)象，繼而可能導(dǎo)致捐助法人出現(xiàn)“管理僵局”，政府部門就要及時干預(yù)，審查理事會成員的謹慎義務(wù)和誠信義務(wù)的履行情況，并根據(jù)情形解任相關(guān)理事長或理事，任命新的理事長或理事，在特定情形下可以直接托管該捐助法人的財產(chǎn)。

4.完善理事違法行為的行政處罰制度。目前,中國在這方面存在的主要問題是行政處罰對象錯位和行政處罰種類單一?！洞壬品ā吩谛姓幜P的對象上側(cè)重處罰“捐助法人”等慈善組織，而對負直接責(zé)任的理事的法律責(zé)任處罰較輕，沿用了營利性社團法人的行政處罰思路，即“法人行為由法人負責(zé)”的邏輯。即使理事有私分、挪用、截留或者侵占捐助財產(chǎn)或擅自改變捐助財產(chǎn)用途等嚴重違法行為的，對理事也只處二萬元以上二十萬元以下罰款，且不承擔(dān)民事賠償責(zé)任，其行政責(zé)任主要由基金會捐助法人來承擔(dān)，直至吊銷登記證書致其“死亡”。這一行政處罰思路顯然忽視了兩類法人治理結(jié)構(gòu)的不同，導(dǎo)致了行政處罰的對象錯位。

基金會捐助法人沒有社員和社員大會這樣的權(quán)力機構(gòu)，其治理結(jié)構(gòu)上沒有像公司法人“股東會”那樣的權(quán)力機構(gòu)來實現(xiàn)“動態(tài)的意思自治”，而只是依靠靜態(tài)的章程來治理，其理事會及其成員權(quán)力較大且沒有制約，常常會突破章程這個“防火墻”，導(dǎo)致其濫用權(quán)力，違反捐助法人章程侵占捐助財產(chǎn)。這些理事的違法行為只能由理事承擔(dān)，而不應(yīng)由捐助法人來“代其受過”。從國外立法經(jīng)驗來看，無論是預(yù)防制監(jiān)管國家還是追懲制監(jiān)管國家，都是加強和加重了作為受托人的理事會及其成員的法律責(zé)任，甚至刑事法律責(zé)任。這也是為什么中國2004年實行的《基金會管理條例》第43條苛以基金會捐助法人的理事承擔(dān)無限賠償責(zé)任的原因。這一責(zé)任的承擔(dān)，雖然會在理事責(zé)任的無限性與非分配性約束之間產(chǎn)生了較大的張力，但也能夠在捐助財產(chǎn)所有者缺位的情況下，約束理事的行為，保護捐助財產(chǎn)。