馮 冬 冬

(西北政法大學 國際法研究中心,西安 710063)

2021年6月,《鄉(xiāng)村振興促進法》頒布，提出加強農業(yè)知識產權保護,推進生物種業(yè)、智慧農業(yè)、設施農業(yè)、農產品加工、綠色農業(yè)投入品等領域創(chuàng)新,建設現代農業(yè)產業(yè)技術體系,推動農業(yè)農村創(chuàng)新驅動發(fā)展。農業(yè)知識產權作為迅速增強我國農業(yè)科技自主創(chuàng)新能力和核心競爭力的重要抓手,加強農業(yè)知識產權的創(chuàng)造、運用和保護,成為新時代我國鄉(xiāng)村振興建設的重要舉措之一。同時,因農業(yè)具有特殊性,現實中存在許多不被視為正式法律且不具有強制執(zhí)行效力的綱要、指引、指南、意見等軟性文件,在農業(yè)知識產權保護中發(fā)揮著重要的引導和規(guī)范作用,是硬法規(guī)制的有力補充。本文擬先梳理軟法的定義,然后從功能視角進行農業(yè)知識產權軟法保護的研究,提出我國農業(yè)知識產權軟法保護的路徑,以期對全面實現農業(yè)知識產權治理作出理論及實踐探索。

一、農業(yè)知識產權軟法保護的動因分析

當前,農業(yè)知識產權逐漸成為農業(yè)發(fā)展不可或缺的重要戰(zhàn)略資源。農業(yè)知識產權的廣義概念是指涉農(牧)的商標、版權、專利、農林植物新品種、地理標志、農業(yè)商業(yè)秘密、生物多樣性、農業(yè)遺傳資源和傳統知識、歷史遺存、自然遺產和非物質文化遺產等[1]。對這一概念,目前尚沒有一個明確的釋義,一般認為農業(yè)知識產權最重要的客體是“涉及農業(yè)的智力創(chuàng)造成果”。例如,在培育植物新品種的過程中,將試驗數據、育種資料等商業(yè)秘密,育種技術、基因專利,有關的論著、論文等認定有著作權。

(一)“軟法”的概念與特征

“軟法”(soft law)是與“硬法”(hard law)相對應的概念,最初從國際法中萌生,現在有國際軟法與國內軟法之分。國際軟法與國際條約與國際習慣相對應,指雖然不具備法律約束力,卻可產生某些實際法律效果的國際性文件。關于國內軟法的定義,羅豪才認為,“硬法”是指那些需要依賴國家強制力保障實施的法律規(guī)范,而“軟法”則指那些效力結構未必完整、無需依靠國家強制保障實施但能夠產生社會實效的法律規(guī)范[2]。翟小波提出,軟法是缺乏國家法的拘束力但卻意圖產生一定的規(guī)范效果的成文規(guī)范。軟法是行為規(guī)范,希望、建議、提倡、鼓勵某些主體按某種方式來行動[3]。姜明安指出,軟法是一種行為規(guī)則,其被人類共同認可,具有一定的外在約束力，軟法是法,但卻是非典型意義上的法律[4]。

本文認為,軟法是傳統法律范疇之外具體貫徹硬法原則與精神的一系列具有外在約束力的成文規(guī)范,通過構建與實施程序性機制,在硬法規(guī)制與實際治理效果間起到承上啟下的作用。

在社會治理的大背景下,軟法的法源以國家立法中的非強制性規(guī)范、行政規(guī)范性文件、自律互律規(guī)范、自治規(guī)范等表現形式發(fā)揮著治理作用[5]。如前文所述,可以看出軟法實際存在并發(fā)揮著治理效果。比如農業(yè)知識產權行政指引(見表1)并非傳統意義上國家制定的法律(硬法),而是具體貫徹硬法的程序性文件,屬于農業(yè)知識產權軟法的法源之一。軟法的法源廣泛,為使研究更加聚焦,本文著重探討、梳理作為軟法法源之一的農業(yè)知識產權行政規(guī)范，以其作為指引厘清軟法農業(yè)知識產權治理中的機制及其功能。

表1 我國有關農業(yè)知識產權行政規(guī)范性文件一覽表

(二)我國目前農業(yè)知識產權硬法規(guī)制的不足

我國農業(yè)知識產權產生于農業(yè)、農村。因農業(yè)生產較為分散,與自然條件聯系緊密,具有較強的自然風險性,相比于其他高技術領域，農業(yè)的法律保護具有自身保護與維權不易的特性。農業(yè)知識產權保護整體以《專利法》《商標法》《著作權法》《反不正當競爭法》等基本法律來規(guī)制,雖然硬法規(guī)制確實發(fā)揮了重要作用,但是在農業(yè)知識產權治理實踐中，仍存在農業(yè)知識產權現有法律保護成本較高、交易與轉化機制不暢、國家層面海外糾紛應對系統性軟法規(guī)范缺乏等三個方面的問題。

1.農業(yè)知識產權現有法律保護成本較高。知識產權領域本來存在侵權易發(fā)和多發(fā)現象,權利人維權面臨“舉證難、周期長、成本高、賠償低”的問題(1)中共中央辦公廳、國務院辦公廳于2019年印發(fā)《關于強化知識產權保護的意見》提出,力爭到2022年,侵權易發(fā)多發(fā)現象得到有效遏制,權利人維權“舉證難、周期長、成本高、賠償低”的局面明顯改觀。到2025年,知識產權保護社會滿意度達到并保持較高水平,保護能力有效提升,保護體系更加完善,尊重知識價值的營商環(huán)境更加優(yōu)化,知識產權制度激勵創(chuàng)新的基本保障作用得到更加有效發(fā)揮。。受產業(yè)特征的影響,農業(yè)知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外, 還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征[6]。比如對于自花授粉作物小麥而言很難控制種源,廣大農民或農企可直接留種進行再生產,增加了知識產權保護的難度。首先,在農業(yè)知識產權維權流程冗長的現狀下,權利人維權的費用愈加高昂。大多數農業(yè)技術,例如栽培、耕作和種植等容易傳播、替代或被其他人免費模仿。農業(yè)技術研發(fā)的成本很高,但現實中農業(yè)技術侵權的現象卻時常發(fā)生。因農業(yè)專利、商標、著作權等類型知識產權執(zhí)法與刑偵以及農業(yè)知識產權檢察與審判體制分散管理,在案件協調與信息交流方面效率不高,難以實現集中高效,權利人維權難度較高,維權費用也較高。相較于工業(yè)知識產權,農業(yè)知識產權維權周期長、舉證較為困難。(1)農業(yè)早期科研集中在動植物方面,研究范圍廣、所需周期長、受自然環(huán)境的干擾大、可控性差。農業(yè)科研成果的培育過程漫長,且成本高，糧、棉、油等作物育種周期是8～10年,桑茶果畜禽和水產等育種周期為 20年左右[4]。農業(yè)作物自身的育種周期長導致權利人發(fā)現被侵權的時點延長,從而維權周期也會相應滯后。(2)不同于物權侵權等有形財產權,由于農業(yè)知識產權客體的生物相似性特性,權利人舉證侵權較為困難,需付出相對更多的調查取證、鑒定、法律服務等費用,被支持時獲得的賠償較低。當前尚未形成相應的宣傳教育機制?，F實中農業(yè)經營者并不知悉自己的權利,待權利人發(fā)現被侵權并提起維權時,一般侵權已造成較大的損失,此時維權費用較高。國內農業(yè)知識產權假冒侵權、違反保密約定侵權、擅自使用技術產權的現象時有發(fā)生,相關權利人保護意識淡薄；多數科研單位和研究人員忽視知識產權的國外保護，由于知識產權保護的區(qū)域性,使國內受保護的知識產權無法在國際上受到保護。許多科研成果被國外企業(yè)免費運用,權利人卻難以維權。

2.農業(yè)知識產權交易與轉化機制不暢。農業(yè)知識產權的交易和轉化環(huán)節(jié)是農業(yè)科研和創(chuàng)新成果產業(yè)應用的重要支撐，當前法律規(guī)定較為宏觀,無法有效進行引導和規(guī)制,現實中商事主體多自發(fā)尋找交易對方,農業(yè)知識產權交易不通暢。第一,農業(yè)知識產權交易不規(guī)范。由于農業(yè)技術供應方、需求方分布廣泛且分散,很難集中上市和交易,交易不規(guī)范且交易方式呈現多樣化。第二,農業(yè)知識產權交易體制不完善。不健全的技術交易市場和高昂的成本,給農業(yè)科技成果的交易造成一定困難。我國農業(yè)技術市場運行制度并不完善,常設的農業(yè)技術轉讓中介組織較少,缺乏公正的科技成果評估機制,使農業(yè)科技成果無法準確估值,造成專利技術供需雙方無法有效對接,交易不便。

相比于工業(yè)行業(yè)的科技成果產業(yè)化,農業(yè)科技成果產業(yè)化具有周期長、經費投入大的特征，盡管農業(yè)科技成果總量很大,但實際運用于產業(yè)化生產創(chuàng)造經濟效益的科技成果較少。在美國、日本等發(fā)達國家,農業(yè)專利和植物新品種的轉化率一直維持在70%以上,農業(yè)發(fā)展主要依靠的就是農業(yè)技術創(chuàng)新成果。我國農業(yè)專利和植物新品種的轉化率平均不到30%,而且相當一部分科研單位的農業(yè)專利和植物新品種在授權之后即放棄了維持,嚴重影響了農業(yè)知識產權的總體運行效率[7]。究其原因,一方面多數農業(yè)知識產權屬于高校職務發(fā)明,農業(yè)科研單位和科技人員對農業(yè)知識產權保護的重視不夠,并且農業(yè)科技研究的周期較長、保密性較差,容易造成農業(yè)科技成果束之高閣或產權流失。另一方面我國農業(yè)科技成果轉化機制和技術交易市場不夠完善,造成農業(yè)科技成果轉化率較低,產權流動不暢。

3.國家層面海外農業(yè)知識產權糾紛應對缺乏系統性軟法規(guī)范。國內城市、企業(yè)知識產權預警與海外侵權調查機制的發(fā)展落后,多數省市尚不具備境外知識產權維權援助的條件,也沒有制定此類制度。中國知識產權研究會副秘書長謝小勇揭示：“中國21%的‘走出去’企業(yè)表示在境外投資項目中遭遇知識產權糾紛,以南亞、東南亞、北美、西歐居多。2018年,僅在美國就有1 047家企業(yè)因知識產權問題成為被告?！盵8]國家商務部、國家知識產權局陸續(xù)成立企業(yè)知識產權海外維權援助中心、國家海外知識產權糾紛應對指導中心,但海外知識產權糾紛應對指導機制尚未有效建立起來。其一,我國知識產權預警機制缺失。我國知識產權預警機制的功能尚處在發(fā)布部分海外預警信息層面,系統的預警與反應機制沒有真正建立起來。當前只有深圳、寧波、上海等部分發(fā)達城市建有預警系統,國內企業(yè)只有華為、中信、海爾等大型企業(yè)擁有自己的專利預警系統,然而大多數中小企業(yè)限于自身規(guī)模和能力,難以自行建立知識產權預警機制。其二,企業(yè)知識產權在海外受到侵害時,難以有效進行侵權調查。一方面我國企業(yè)對國外的法律法規(guī)不太了解,調取證據不便,經常處于被動局面;另一方面我國企業(yè)在海外進行侵權調查時,常常面臨資金不足的困境。目前只有少數地區(qū)擁有資金資助的能力,據悉江蘇省等部分省市劃撥部分款項作為境外知識產權維權援助專項資金,為企業(yè)在海外訴訟或調查提供支持(2)根據江蘇省知識產權局《2010年第三季度江蘇知識產權電子政務通訊》,2010年7月13日,江蘇省財政廳會同省知識產權局下發(fā)2010年境外知識產權維權援助專項資金,對在美國“337調查”中勝訴的鹽城捷康三氯蔗糖制造有限公司和南通市外貿醫(yī)藥保健品有限公司兩家企業(yè)分別給予50萬元資金援助。鹽城捷康三氯蔗糖制造有限公司是我國規(guī)模最大、最專業(yè)的三氯蔗糖生產企業(yè),在應對世界三氯蔗糖霸主企業(yè)——英國泰萊科技有限公司和美國泰萊三氯蔗糖公司(合稱“泰萊公司”)對國內同類企業(yè)的起訴中,主動申請接受調查,并獲得了產品不侵權裁定,為該行業(yè)贏得了國際市場。南通市外貿醫(yī)藥保健品有限公司在去年應對“337調查”中快速反應,積極應對,使對方在短期內無條件撤訴,成為中國企業(yè)在“337調查”應訴史上“結案迅速、成本低廉、結果有力”的第一案。此二家企業(yè)為省內其他企業(yè)應戰(zhàn)“337調查”樹立了典范。。具體到我國海外農業(yè)知識產權領域,面臨的風險更為嚴峻。首先，農業(yè)知識產權一旦外流,則會造成難以挽回的損失。例如,大豆原產于我國,野生資源占全球90%以上,然而由于大豆資源流失,我國現在已變?yōu)樽畲蟮拇蠖惯M口國。此外,獼猴桃、北京烤鴨知識產權也存在外流的情況(3)此外,獼猴桃起源于我國,后流入新西蘭培育出產品“奇異果”銷往世界各地。北京烤鴨的主要原料是“櫻桃谷”鴨,真正的北京鴨市場份額很小,“櫻桃谷”鴨是北京鴨在英國被雜交后繁育出的,重新回到中國占領了市場。。其次，國家層面海外農業(yè)知識產權糾紛應對缺乏系統性軟法規(guī)范。2008-2020年,深圳、江蘇、北京等地和國家知識產權局陸續(xù)頒布企業(yè)知識產權海外維權指引類軟法文件,取得良好效果,但國家層面海外農業(yè)知識產權糾紛應對仍舊缺乏系統性軟法規(guī)范。由此可見,完善我國農業(yè)知識產權的海外保護體系尤為迫切。

二、農業(yè)知識產權軟法保護的法學機理

我國農業(yè)知識產權保護既需要硬法,也需借助軟法。硬法具有原則性、普適性。軟法則具有具體性和靈活性,一方面可以對硬法原則性規(guī)定進行延伸,另一方面可以彌補硬法的滯后性及僵硬性的不足。軟法可通過制定行政程序性規(guī)范,將抽象的法律理論引向具體的實踐需要。我國農業(yè)知識產權軟法保護,應結合農業(yè)知識產權本身的特殊性進行細化。

(一)農業(yè)知識產權軟法保護的主體

農業(yè)知識產權行政指引是行政規(guī)范性文件在農業(yè)知識產權領域的細分。在行政法體系內,政府機關制定的軟法規(guī)范被稱之為“行政規(guī)范性文件”,一般指硬法范疇以外的其他具有約束力的非立法性文件[9]。在全球范圍內,英美通過商業(yè)模式,聘用專業(yè)化公司做預警及行業(yè)分析。與英美不同,韓國、日本采用政府主導模式,通過制定政府、行業(yè)協會、企業(yè)等合力的程序性文件,如韓國專利廳在2006年制定了《關于為了保護海外產業(yè)財產權提供審判與訴訟費用補貼的規(guī)定》,日本知識產權戰(zhàn)略本部自2003年起每年頒布《知識產權戰(zhàn)略推進計劃》,旨在加強本國知識產權保護。

我國有關行政規(guī)范性文件的主體界定,國家層面和各省的文件規(guī)定并不統一(見表2)。

表2 我國有關行政規(guī)范性文件的主體規(guī)定

本文認為,農業(yè)知識產權軟法之法源——農業(yè)知識產權行政指引的主體應為具有農業(yè)知識產權治理職能的行政機關或者經法律、法規(guī)授權的組織,以行政機關層級分類,分為國務院發(fā)布的軟法、國務院部委發(fā)布的軟法、地方各級政府及其工作部門發(fā)布的軟法和經法律、法規(guī)授權的組織發(fā)布的軟法等。

(二)農業(yè)知識產權軟法治理的法學機理

鑒于硬法制定主體的特定性、制定程序的嚴格性等要求, 硬法載體以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章為主。較之硬法規(guī)制而言,軟法治理主要有以下幾方面的特點:

第一,從形態(tài)上看,軟法的表現形式在政法慣例、公共政策、自律規(guī)范、專業(yè)標準、彈性條款等五種基本形態(tài)外,又有其他形態(tài),諸如綱要、章程、規(guī)程、守則、指南、意見、建議、規(guī)定、指引等。

第二,從表現形式上看,軟法包括硬法的半成品的有關種類,民間機構制定的法,中央辦公廳和國務院辦公廳聯合發(fā)布的文件,程序法,僅有實體性的權利宣告而沒有設定相應程序保障的法,法律責任缺失的法,法律責任難以追究的法等。

第三,從功能上看,軟法大體可以理解為一個與硬法和民間習慣法兩面對應的法領域,具有宣言、教育、設計、開拓權力空間的功能,通過豐富硬法細節(jié)、填補硬法空白、矯正硬法失靈等方式拓展法治領域。

第四,從軟法與硬法的關系看,首先,嚴格國家法的預備(pre-law):軟法可以成為嚴格國家法的前奏,為法的制定準備各種資訊的文書,如各種白皮書、綠皮書、行動綱領等;其次,與嚴格國家法并立(para-law):如在不適合由嚴格國家法來調整的領域制作某些指導文書(steering instruments)、建議、決議或行為守則,確定共同體的目標和政策;再次,解釋和協助嚴格國家法(post-law):這主要是某些解釋型或強調型的文書,此類我國有很多,如“加強……的意見或決議”等,對嚴格國家法在特定環(huán)境下的實施起到重審和強調作用。

三、農業(yè)知識產權軟法保護的運行機理

農業(yè)知識產權法律治理應加強農業(yè)知識產權全鏈條保護,不僅應堅持硬法規(guī)制,還應注重軟法保護。硬法規(guī)制與軟法保護的有效銜接共同發(fā)揮調整農業(yè)知識產權經濟關系的功能。一方面,硬法對軟法是肯定和支持的,另一方面,軟法是硬法的有力補充。軟法被認為是法治淵源的重要表現形式之一,重視軟法在農業(yè)知識產權治理領域的作用并不意味著舍棄硬法適用,相反硬法始終是社會運行中最基本的原則,應當始終堅持硬法的框架性和基礎性功能,同時發(fā)揮軟法對硬法的解釋、細化及先導作用,調整硬法無法到達的領域。

(一)降低農業(yè)知識產權維權成本

近些年,世界上多數國家對知識產權進行集中管理。我國部分省市探索知識產權的協同保護,取得良好效果,如長沙市于2017年6月設立中國(長沙)知識產權保護中心,在2018年1月出臺《關于新形勢下進一步加強知識產權保護的若干措施》(4)目前,國內城市中,蘇州市只整合了版權和專利方面的“二合一”,上海浦東新區(qū)在形式上構建了“三合一”,但是并沒有打通行政全環(huán)節(jié)的鏈條。據悉,長沙是目前國內惟一實現知識產權保護多維度“三合一”的城市。。第一,設立知識產權“一站式”服務窗口,受理專利、商標、著作權等咨詢與登記業(yè)務。通過“一站式”服務覆蓋專利、商標、版權三個業(yè)務類別,推動訴求處置一體化,實現同窗受理、一網通辦,提高窗口的綜合服務能力,避免權利人多部門、多程序辦理業(yè)務,最大限度節(jié)約權利人的時間,其中發(fā)明專利審查由平均22個月縮短至2～3個月,且在家門口就可以實現國際商標注冊。第二,開展專利、商標、著作權“三合一”集中執(zhí)法和刑事偵查,建立知識產權刑事、民事、行政的“三檢合一”檢察機制,實行知識產權刑事、民事、行政審判的“三審合一”審判機制,緩解知識產權分散執(zhí)法體制障礙,處理專利、商標、著作權等多種知識產權糾紛案件,整合經偵、治安、食藥環(huán)“三合一”刑事偵查,統一刑事案件、民事申訴、行政申訴檢察監(jiān)督辦案職能,進一步統一司法標準,優(yōu)化審判資源配置,推動知識產權審判提質增效,實現知識產權的全方位救濟。第三,增強警示教育,主要包括宣傳、建立信用體系等內容,構建日常知識產權宣傳與保護機制。第四,拓寬救濟途徑,推動公、檢、法、司、仲裁、調解等保護資源向中心聚集,持續(xù)完善各部門的工作合作與銜接機制,加大知識產權保護的統籌推進力度,為社會提供便捷、高效、低成本的維權渠道。此外,國際知識產權調解呈現新趨勢。2011年至2020年,通過調解、仲裁和專家裁決解決了800多起案件,其中調解成功率高達78%[10]。在國際農業(yè)知識產權爭端方面,如采取訴訟、仲裁會涉及多個法域、國家的不同司法機關,訴訟和仲裁具有高度不可預測性且成本極高,調解則可以弱化爭端雙方的對抗性,最大化鞏固既存的業(yè)務合作關系,可簽訂不違反反壟斷法的商標共用協議(trademark co-existence agreement)[11]。

我國農業(yè)知識產權除具備一般知識產權的特征外,還具有自己的特征,主要體現在:第一,農業(yè)知識產權分布于廣大農村領域,主體、產品都比較分散;第二,農業(yè)知識產權大多處于第一產業(yè)領域及與之相關的農業(yè)科技領域,類型比較單一;第三,農業(yè)知識產權資源在我國存量大,但沒有充分挖掘出來;第四,除少量歷史久遠的領域,大多數農業(yè)知識產權不被眾人熟知;第五,農業(yè)知識產權產品包裝簡單、量大散銷、用前區(qū)別性不顯著,致使知識產權保護較難;第六,農業(yè)知識產權價值難以評估[1]。農業(yè)知識產權軟法保護可以建立針對性和靈活性的行政程序機制。其一，通過精簡行政程序提高效率,節(jié)約時間,促使農業(yè)知識產權維權難度趨易;其二，基于農業(yè)知識產權周期長、維權費用高的特點,更加側重提前預防而非事后懲罰,注重日常行政管理制度;其三,相比于工業(yè)知識產權,農業(yè)知識產權更加注重提高權利保護意識,從源頭上加強保護,如學習日本經驗在積極制定知識產權法律、法規(guī)的同時,也重視知識產權培訓，培養(yǎng)公民權利意識等非正式制度的建設;其四,拓寬農業(yè)知識產權訴訟、仲裁、調解等結合的糾紛解決渠道,重視調解的運用,增加維權救濟路徑。

(二)指引農業(yè)知識產權在線高效交易與轉化

“楊凌農業(yè)知識產權信息中心”由國家知識產權局、陜西省人民政府于2001年12月共同建立,作為全國惟一的農業(yè)知識產權信息服務機構,其主要工作內容有農業(yè)專利與有關數據庫建設,農業(yè)專利信息檢索及咨詢服務系統構建,網絡化、智能化農業(yè)信息采集、管理與研究軟件設計開發(fā)。在前期工作的基礎上,國家(楊凌)旱區(qū)植物品種權交易中心(5)國家(楊凌)農業(yè)技術轉移中心、國家(楊凌)旱區(qū)植物品種權交易中心是由科技部、農業(yè)部分別批準,2013年7月成立的國家級農業(yè)技術轉移和植物品種權交易綜合性服務機構。于2013年7月成立,提供在線展示、交易,交易雙方可以在線了解植物新品種權的具體情況,并提供在線簽訂交易意向書、鑒定評估、談判磋商、簽訂協議、履行支付、維權救助等環(huán)節(jié),為植物新品種權的交易提供便利條件。政府引導農業(yè)知識產權網上交易,促使相關權利人、需求方獲取有關供求信息,有效緩解交易雙方無法知悉對方的困境,促進交易便利化。2015年6月,楊凌農業(yè)知識產權信息中心建設楊凌農業(yè)大數據中心,是楊凌自貿片區(qū)農業(yè)科技成果的數據庫,促進大數據與農業(yè)產業(yè)融合,運用互聯網、移動互聯網等前沿技術,實現農業(yè)產業(yè)的產前、產中、產后綜合服務平臺,為農業(yè)科技成果轉化提供支持,避免農業(yè)專利重復研發(fā)、重復申請,為農業(yè)資源交流、農業(yè)科技成果產業(yè)化、知識產權轉化提供支持。其中涉農專利數據庫與專利檢索平臺建設共采集涉農專利數據信息159萬條,包含圖片資料信息500多萬張,數據庫包含了1985-2014年世界范圍內農業(yè)專利數據(包括發(fā)明專利、實用新型專利及外觀設計專利)的詳細信息,用戶可通過專利號、申請?zhí)?、分類號、申請人、地區(qū)、關鍵詞等檢索項進行數據查詢,為廣大科教人員以及企業(yè)技術人員農業(yè)科技創(chuàng)新和技術研發(fā)提供了重要渠道[12]。政府通過在楊凌自貿片區(qū)建設農業(yè)大數據中心,鼓勵農業(yè)科技成果及時轉化為農業(yè)知識產權,避免農業(yè)科技成果因保護不善而流失。雖然從公開渠道尚未查詢到楊凌自貿片區(qū)的相關文件,但是能夠確認農業(yè)知識產權交易與轉化的行為,可以通過軟法性文件指引,更好地實現治理效果。

農業(yè)知識產權在線交易促進科技成果轉化,體現農業(yè)經營主體的自由意志,不能強制其參與。硬法以懲罰性、義務性規(guī)范為主,因此只采取硬法規(guī)制效果不足,還需要通過政府引導市場發(fā)揮作用,引入方式方法類軟法規(guī)范正向指導與鼓勵,制作行為章程、規(guī)程等指導性文件。

(三)形成海外農業(yè)知識產權保護合力

第一,部分省市進行海外知識產權保護取得良好效果,走在全國前列。深圳市于2008年制定《企業(yè)知識產權海外維權指引》(深知[2008]129號),維護企業(yè)在海外市場的知識產權權益。江蘇省在2009年頒布《江蘇省企業(yè)境外知識產權維權指引》(蘇知發(fā)[2009]57號),企業(yè)在境外遭受知識產權侵權時,知識產權維權援助機構提供查詢、侵權技術判定、資金援助等服務。北京市于2011年發(fā)布《企業(yè)海外知識產權預警指導規(guī)程》(京知局[2011]139號),企業(yè)成立專利預警工作組,內容涵蓋數據檢索與篩選、數據分析、侵權分析、風險規(guī)避及應對策略等四個方面。此外,國家知識產權局知識產權保護司組織、中華商標協會承擔編寫的《海外重點國家商標維權指南》于2020年12月發(fā)布,對中國企業(yè)商標在海外被侵權問題提供解決方案?？偨Y上述實踐已經取得的經驗,可見各級政府與各級機構建立了多方參與、縱橫協調的知識產權立體保護網絡。

第二,國家層面還沒有形成企業(yè)海外知識產權糾紛應對指導機制,當前國家立法的條件暫不成熟。雖然我國海外農業(yè)知識產權保護領域有知識產權法等硬法規(guī)制,但實踐中我國商務部只涉及知識產權對外貿易領域,國家知識產權局主管專利、商標,國家版權局管理著作權,農業(yè)農村部、國家林業(yè)和草原局、海關等機構也涉及知識產權管理,海外知識產權保護呈現多部門管理,沒有形成聯動機制。硬法制定具有嚴格的程序性,在短期內不斷調整農業(yè)知識產權硬法不具有現實性。軟法規(guī)范制定呈現低成本與快速化,且軟法保護下行政協調與聯動機制更為靈活。Ulrika M?rth認為軟法可以作為硬法的先導(soft law may precede hard law)[13]。因此,可以在借鑒日韓知識產權保護制度,制定軟法先行先試,實現有關機構聯合作業(yè)下的農業(yè)知識產權保護。韓國專利廳早在2006年1月頒布《關于為了保護海外產業(yè)財產權提供審判與訴訟費用補貼的規(guī)定》,此文件以鼓勵與指導為主,符合軟法的特征。韓國專利廳為援助對象提供侵權調查費、審判和訴訟費等補貼，其設立的“海外知識產權保護中心”,主要提供咨詢、侵權調查服務。貿易投資振興公社作為隸屬政府的非盈利貿易促進機構,負責海外知識產權審判、訴訟費用補貼項目。韓國貿易協會出口商品仿制品綜合應對中心作為民間經濟主體,主要從事預防侵權及侵權后對策的培訓工作。知識產權保護協會是韓國關稅廳項下的非營利社會團體法人,也是民間組織,通過指定在國外的專門調查公司,及時發(fā)現涉侵犯本國企業(yè)知識產權的他國經營者并協助本國有關企業(yè)調查。與韓國類似,日本政府除出臺《知識產權基本法》等基本法律外,還頒布《知識產權戰(zhàn)略大綱》《知識產權戰(zhàn)略推進計劃》,并制定了知識產權預警與海外侵權調查制度。2005年3月,日本制定了打擊盜版及假冒產品手冊發(fā)放至駐外的機構。同時日本政府還注重與日本發(fā)明和創(chuàng)新協會、日本知識產權協會、亞太工業(yè)產權中心等民間機構的合作。如發(fā)生知識產權侵權行為時駐外機構應立案調查,與所在國政府進行協商或日本政府與協會、企業(yè)等民間團體合作共同派遣代表團到侵權國與當地政府進行交涉。由此可見,韓國、日本國家海外知識產權維權已經發(fā)展為以企業(yè)為主,政府、行業(yè)協會等非政府組織及駐外機構合力協作的聯動機制。

四、農業(yè)知識產權軟法保護的路徑選擇

鑒于現有行政體系的各部門局限性不利于統籌兼顧,應由國務院設立中國農業(yè)知識產權中心,以有效發(fā)揮牽頭與協調功能,從加強政社快速協同保護機制、健全數字化信息資源法律指引機制、推動涉農機構海外糾紛應對聯動機制三方面,完善我國農業(yè)知識產權軟法保護路徑,建立起強有力、全方位的實施支持系統,積極營造我國農業(yè)知識產權治理的良好營商環(huán)境。

(一)加強政社快速協同保護機制

農業(yè)知識產權保護領域尚沒有專門的行政規(guī)范性文件,應以解決農業(yè)知識產權現有法律保護成本較高的問題為導向,同時結合國家及各地知識產權領域已經取得的實踐經驗,設立中國農業(yè)知識產權中心,出臺加強農業(yè)知識產權快速協同保護機制的若干措施,完善農業(yè)知識產權領域快速協同保護機制。首先,建立農業(yè)知識產權一站式服務,構建知識產權“三合一”行政執(zhí)法、“三合一”刑事偵查、“三合一”檢察機制、“三合一”審判機制的保護格局,一攬子解決農業(yè)知識產權分散執(zhí)法問題,提高工作效率,推動多部門工作銜接,降低權利人維權難度,有效打擊侵權現象。其次,完善行政日常管理守則,從制度層面增強提前預防能力,緩解農業(yè)知識產權本身的周期長、舉證難問題。改革現有科研管理體制,將知識產權指標納入科技計劃實施評價體系和國有企業(yè)績效考核體系,并在事前增加農業(yè)課題規(guī)劃的知識產權輔助研究,事后增加知識產權保護的跟蹤調查,將知識產權的申報作為項目考核的指標[14]。逐步將農業(yè)知識產權保護納入單位人事管理中,在單位研發(fā)人員變動時,做好農業(yè)知識產權的保護工作。再次,提高農業(yè)知識產權國內保護與國際保護意識,從源頭上避免侵權行為的發(fā)生。一方面,建立國內農業(yè)知識產權宣傳培訓長效制度,培養(yǎng)權利意識。通過組織培訓交流課、專題報告會議等形式,有針對性地對農業(yè)單位管理人員、研發(fā)人員分別進行不同內容的知識產權普及教育,進而把農業(yè)知識產權法律保護意識融入鄉(xiāng)村治理中,以提高鄉(xiāng)村企業(yè)、村民的自覺意識。同時,對于侵害農業(yè)知識產權的違法行為,要求隨時通過法律途徑予以維權。另一方面,為科研單位、企業(yè)、農業(yè)合作社和個人開拓國際市場,做好國外知識產權申請服務工作機制,切實維護國家和企業(yè)利益,充分了解在農業(yè)知識產權保護領域與國際上的差距,并借鑒國際上成熟的操作經驗,逐步完善適應我國發(fā)展需要的農業(yè)知識產權海外保護制度。最后,探索將農業(yè)知識產權糾紛訴訟、仲裁、調解等相銜接,重視調解優(yōu)先、調判結合的制度。農業(yè)知識產權糾紛解決應由傳統的訴訟為主轉變?yōu)椤罢{解優(yōu)先、調判結合”(6)《民事訴訟法》第 122 條規(guī)定:“當事人起訴到人民法院的民事糾紛,適宜調解的,先行調解,但當事人拒絕調解的除外”。第 133 條規(guī)定:“人民法院對受理的案件,分別情形,予以處理:(一)當事人沒有爭議,符合督促程序規(guī)定條件的,可以轉入督促程序;(二)開庭前可以調解的,采取調解方式及時解決糾紛;(三)根據案件情況,確定適用簡易程序或者普通程序;(四)需要開庭審理的,通過要求當事人交換證據等方式,明確爭議焦點?！?避免“機械主義”和“司法中心主義”傾向。通過調解優(yōu)先機制,調解在充分尊重當事人意愿的基礎上,可將簡單的判決停止侵權、索賠,轉化為農業(yè)知識產權轉讓與合作,從而擴大農業(yè)智力成果的推廣。

(二)健全數字化信息資源法律指引機制

現實中農業(yè)知識產權的交易數量較少,科技成果轉化不夠理想,為實現治理效果,需要在軟法機制下建立政府背景的平臺,具體化指引農業(yè)知識產權的交易和轉化。我國農業(yè)知識產權信息化起步較晚,當前我國已建立的與農業(yè)知識產權有關的信息網絡,除楊凌農業(yè)大數據中心外,都不是農業(yè)專業(yè)領域的,所以服務范圍和保護效益相對有限。為加速現代數字化農業(yè)發(fā)展,宜設立中國農業(yè)知識產權中心,制定中國農業(yè)知識產權中心數字化業(yè)務指引,建立農業(yè)知識產權數字化法律指引機制,提高農業(yè)信息化水平,促進現代互聯網、知識產權服務與鮮明的農業(yè)特色結合,提供綜合性農業(yè)知識產權服務。一方面,由政府籌備創(chuàng)建“農業(yè)知識產權信息平臺”信息系統,制定農業(yè)知識產權交易規(guī)則,發(fā)布農業(yè)知識產權轉讓合同范本。技術交易平臺是價值網的整合商,其負責連接技術交易的各類參與主體,是價值網的領導者、集成者和中介商,是價值網的架構中心[15]。為方便農業(yè)知識產權的交易,需明確“農業(yè)知識產權信息平臺” 信息系統的定位。第一,農業(yè)知識產權儲備、交易載體。借助農業(yè)知識產權交易平臺,匯集農業(yè)高等院校、科研機構、企業(yè)等市場主體,匹配供需方的需求,推動資本與技術融合,可形成農業(yè)知識產權項目儲備、轉讓與許可、結算等綜合體系,促進科企合作,聯合布局。第二,信息中介服務。農業(yè)知識產權信息平臺應與高等院校、金融機構、中介建立戰(zhàn)略合作關系,為企業(yè)提供農業(yè)知識產權戰(zhàn)略規(guī)劃、農業(yè)專利技術分析,匯集農業(yè)技術信息,推動農業(yè)知識產權交易,把握市場最新發(fā)展趨勢。第三,投融資服務。建立農業(yè)知識產權信息平臺,吸引國內外資本方關注農業(yè)類科技項目,促進農業(yè)企業(yè)融資,助推農業(yè)創(chuàng)新成果孵化,引導市場資金流入農業(yè)技術生產領域,推動農業(yè)科技成果產業(yè)化。對于農業(yè)知識產權的交易市場而言,在建立農業(yè)知識產權交易平臺的基礎上,還需有管理咨詢機構、經紀機構、評估機構等從業(yè)機構，才能組成一個完整的市場。另一方面,充實和整合現有國際農業(yè)科技成果數據庫,制定農業(yè)科技成果知識產權轉化指南,促進農業(yè)知識產權轉化機制功能升級。國際農業(yè)科技成果數據庫應充分利用現代科學技術,與國內外主流農業(yè)科技信息庫聯網,為農業(yè)行業(yè)企業(yè)、投資方提供全方位迅捷的信息服務,解決農業(yè)科技成果供需信息不暢問題,促進科研人員及時了解農業(yè)領域前沿發(fā)展動態(tài),避免重復研究,增強實用性，以利于農業(yè)科技成果知識產權及時轉化。逐步拓展建立農作物育種系統、農業(yè)科研文獻系統、農業(yè)市場推廣系統等子系統。發(fā)揮國際農業(yè)科技成果數據庫的信息優(yōu)勢,有效改變農業(yè)科技成果信息傳播速度慢的現狀,降低信息搜集、加工、處理的成本,提高農業(yè)知識產權的轉化效率與保護水平,實現資源和信息共享。

(三)完善涉農機構海外糾紛應對聯動機制

依據《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》《農業(yè)知識產權戰(zhàn)略綱要(2010-2020年)》的規(guī)定,建立和完善對外貿易領域知識產權管理體制、預警應急機制、海外維權機制和爭端解決機制(7)根據國務院于2008年6月5日發(fā)布的《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》(國發(fā)〔2008〕18號)規(guī)定,健全與對外貿易有關的知識產權政策,建立和完善對外貿易領域知識產權管理體制、預警應急機制、海外維權機制和爭端解決機制。鼓勵和支持市場主體健全技術資料與商業(yè)秘密管理制度,建立知識產權價值評估、統計和財務核算制度,制訂知識產權信息檢索和重大事項預警等制度,完善對外合作知識產權管理制度。充分發(fā)揮行業(yè)協會的作用,支持行業(yè)協會開展知識產權工作,促進知識產權信息交流,組織共同維權。加強政府對行業(yè)協會知識產權工作的監(jiān)督指導。根據農業(yè)部發(fā)布的《農業(yè)知識產權戰(zhàn)略綱要(2010-2020年)》規(guī)定,農業(yè)知識產權管理服務水平全面提升。管理和公共技術服務體系基本健全,中介服務機構得到培育與發(fā)展,社會化信息服務平臺初步建立,服務能力適應農業(yè)發(fā)展需要。加強農業(yè)知識產權市場與金融市場的銜接,鼓勵引導各類金融機構、投資基金及社會資金加大農業(yè)知識產權轉化、信息開發(fā)利用和服務的投入力度。。為進一步落實《國家知識產權戰(zhàn)略綱要》,2011年11月商務部成立企業(yè)知識產權海外維權援助中心,將發(fā)布海外預警信息,展開重點領域競爭和布局調查,建立涉外重大糾紛協調處理機制作為主要工作職責之一。商務部只涉及到對外貿易領域,據悉知識產權預警機制未有效建立起來，進行知識產權海外維權援助會受到限制。2019年7月,國家知識產權局成立國家海外知識產權糾紛應對指導中心,業(yè)務涵蓋海外知識產權信息分析、糾紛指導、風險防控與預警、公益咨詢與指導。國家知識產權局已組織申報第一批、第二批國家海外知識產權糾紛應對指導地方分中心(8)第一批國家海外知識產權糾紛應對指導中心地方分中心:北京市知識產權維權援助中心、江蘇省專利信息服務中心、中國(浙江)知識產權保護中心、安徽省知識產權事業(yè)發(fā)展中心、湖北省知識產權發(fā)展中心、廣東省知識產權保護中心、四川省知識產權保護中心、上海市浦東新區(qū)知識產權保護中心、中國(寧波)知識產權保護中心和中國(深圳)知識產權保護中心;第二批國家海外知識產權糾紛應對指導中心地方分中心:中國(上海)知識產權維權援助中心、山東省知識產權事業(yè)發(fā)展中心、河南省知識產權事務中心、天津市濱海新區(qū)知識產權保護中心、南京市知識產權保護中心、蘇州市知識產權保護中心、臺州市知識產權維權援助中心、義烏市知識產權維權服務中心、中國(青島)知識產權維權援助中心、武漢知識產權保護中心、長沙知識產權保護中心、佛山市知識產權保護中心。。

綜合國內外知識產權海外糾紛應對指導經驗,基本從知識產權預警、侵權調查及財政補貼三個方面進行,有關單位或機構通過快速反應機制加強有關部門聯動,執(zhí)行知識產權管理的整體規(guī)劃?；诋斍稗r業(yè)知識產權保護的急迫性,農業(yè)知識產權軟法保護機制可以作為硬法規(guī)制的試驗,待條件成熟后,將實踐中的經驗和做法轉化為硬法立法。以現有機制為基礎,由各地知識產權信息中心申報國家海外知識產權糾紛應對指導地方分中心,以便接受國家海外知識產權糾紛應對指導中心的業(yè)務指導。在積累一定經驗后,我國的海外農業(yè)知識產權糾紛應對指導機制可參考日韓國家以政府為主導的體制,設立中國農業(yè)知識產權信息中心,頒布中國農業(yè)知識產權海外糾紛應對指引,從以下幾方面具體落實農業(yè)知識產權保護工作。第一,在以美國“337調查”為代表的國外貿易保護主義背景下,我國一些企業(yè)甚至整個行業(yè)都會遭受打擊,此種形勢下應由中國農業(yè)知識產權信息中心發(fā)揮議事協調功能,加強與國家知識產權局、商務部、國家市場監(jiān)督管理總局、國家版權局、農業(yè)農村部、農業(yè)行業(yè)協會及我國駐外有關機構等溝通與協作,發(fā)揮機構聯動優(yōu)勢,形成農業(yè)知識產權保護合力。第二,具體由國家海外知識產權糾紛應對指導中心及地方分中心負責農業(yè)知識產權的預警、侵權調查及咨詢,為中國農業(yè)企業(yè)在海外知識產權風險防控與糾紛應對指導提供支持。第三,考慮在既有資金來源財政資金之外,增加捐助等多元化渠道,建立資金來源多元化的農業(yè)知識產權糾紛應對預備金制度,為中小微農業(yè)企業(yè)海外農業(yè)知識產權保護提供專項資金支持。第四,以農業(yè)知識產權法律治理為基礎,為我國提供參考材料,探索構建具有我國農業(yè)行業(yè)特色的“337調查”知識產權保護機制,對制裁我國企業(yè)農業(yè)知識產權的有關國家適時予以反制,為更好地保護我國農業(yè)企業(yè)核心知識產權提供立法基礎。

五、結 語

當前我國以硬法規(guī)制為核心的農業(yè)知識產權治理存在一些不足,應在硬法規(guī)制的支持下加強軟法保護,通過軟法之法源農業(yè)知識產權行政指引的解釋與補充,發(fā)揮軟法引導的快速協同性、行為高效性、規(guī)范聯動性,完善農業(yè)知識產權保護軟法保護路徑,促進軟法保護與硬法規(guī)制的有效銜接,推動完善我國農業(yè)知識產權全面治理,提高我國農業(yè)知識產權實際治理效能。但軟法也有缺陷,較之硬法的權威性和統一性,軟法柔性保護對權力規(guī)制、權利保護的規(guī)范性存在一定不足。農業(yè)知識產權軟法保護應盡量避免軟法的缺陷,充分提升農業(yè)知識產權保護實效,在具體工作中不斷總結實踐經驗并逐步發(fā)展完善。