趙雄

【摘要】伴隨著中國企業(yè)對(duì)外投資與跨國經(jīng)貿(mào)活動(dòng)迅速增長，涉外經(jīng)濟(jì)法律糾紛也持續(xù)增加，越來越多的中國企業(yè)面臨境外法律訴訟問題。境外法律訴訟與國內(nèi)相比，不但存在語言文化障礙，而且陌生的法律環(huán)境與法律條文也同樣極具挑戰(zhàn)。從組建訴訟團(tuán)隊(duì)、選聘境外律師等訴訟準(zhǔn)備工作，到控制訴訟范圍、運(yùn)用法庭規(guī)則、掌控訴訟策略等應(yīng)訴管理，以及法律文化沖突管理和訴訟成本控制，都需要根據(jù)境外法律訴訟特點(diǎn)進(jìn)行精細(xì)化的衡量。同時(shí)，要從“知、守、用”入手，先行防范境外法律風(fēng)險(xiǎn)。

【關(guān)鍵詞】境外經(jīng)營；訴訟管理；法律風(fēng)險(xiǎn)；對(duì)外投資

【中圖分類號(hào)】DF7

近年來，中國企業(yè)境外投資等跨國經(jīng)貿(mào)活動(dòng)越來越頻繁，“走出去”企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模持續(xù)增長。而隨著全球貿(mào)易保護(hù)主義抬頭和國家地區(qū)間的經(jīng)貿(mào)摩擦日趨嚴(yán)重，中國企業(yè)因國際經(jīng)貿(mào)糾紛而遭遇境外法律訴訟也越來越多。面對(duì)境外法制體系、法律規(guī)范、法律文化等差異，加強(qiáng)境外法律訴訟管理、防范法律風(fēng)險(xiǎn)是中國企業(yè)無法回避的問題。本文結(jié)合多年來涉外案件處理情況，就境外法律訴訟及風(fēng)險(xiǎn)防范進(jìn)行探討。

一、訴訟準(zhǔn)備與律師選聘

（一）訴訟團(tuán)隊(duì)組建

傳統(tǒng)上中國人是厭訴的，所謂一場(chǎng)官司十年仇，講究“禮之用、和為貴”。但面對(duì)境外法律訴訟，焦慮退讓是沒有出路的，“和為貴”通常都是打出來的，能戰(zhàn)方能止戰(zhàn)。因此，首先要在企業(yè)內(nèi)部組建訴訟團(tuán)隊(duì)來應(yīng)對(duì)境外法律訴訟。訴訟團(tuán)隊(duì)要有法務(wù)、財(cái)務(wù)、業(yè)務(wù)等方面的專業(yè)人員組成，如涉及技術(shù)、專利等還要有該領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員，以及必要的專業(yè)翻譯人員（不僅僅是為了翻譯，下文詳述）。團(tuán)隊(duì)負(fù)責(zé)人根據(jù)案件對(duì)企業(yè)的影響程度由企業(yè)一把手或者是分管副職擔(dān)任，便于及時(shí)溝通決策。同時(shí)要明確訴訟團(tuán)隊(duì)人員職責(zé)分工、工作流程、保密與報(bào)告制度、議事決策規(guī)則等。

（二）律師團(tuán)隊(duì)選聘

凡事預(yù)則立不預(yù)則廢。律師團(tuán)隊(duì)選聘啟動(dòng)工作不能晚于（甚至要早于）公司內(nèi)部應(yīng)訴團(tuán)隊(duì)的組建，這是由境外訴訟的涉外法律文書送達(dá)、答辯狀提交等法定期間所決定的。特別是作為被告，在有可能面對(duì)境外起訴時(shí)，更要提前接觸相關(guān)國家、地區(qū)的律師事務(wù)所做好應(yīng)急準(zhǔn)備。訴訟律師團(tuán)隊(duì)通常要在案件管轄地排名頭部的知名優(yōu)秀律師事務(wù)所中選聘，一是這樣的律所律師水平高，專業(yè)性有保障；二是律所對(duì)所在地司法環(huán)境與法律資源的熟悉掌握比一般律所強(qiáng)，對(duì)案件的理解溝通也強(qiáng)于普通的律所。雖代理費(fèi)用較多，但性價(jià)比很高，代理律師通常一主一輔，主辦律師要選用對(duì)中國有好感的當(dāng)?shù)厝耍o助律師最好是華裔新移民，以便于溝通交流。

（三）公司代表與授權(quán)管理

境外法律訴訟中，會(huì)有很多法律文件需要簽署，法庭也常常會(huì)要求公司代表出庭。除了案件管轄地法律要求必須由企業(yè)法定代表人辦理以外，通常會(huì)特別授權(quán)給公司代表辦理。公司代表一般在忠誠可靠、熟悉案情、思路清晰的中層及以上管理人員或者公司法務(wù)中選擇。授權(quán)分內(nèi)外，境外法庭通常會(huì)要求公司代表為全權(quán)代表，授權(quán)文件需符合法庭要求，否則會(huì)直接影響公司代表行為的法律效力。對(duì)內(nèi)則要明確公司代表在授權(quán)范圍內(nèi)代表公司為或不為法律行為前的請(qǐng)示、報(bào)告、審核、批準(zhǔn)流程及要求，以確保公司代表的法律行為真實(shí)代表公司意愿，全程受控。

二、訴訟管理

（一）訴訟范圍管理

訴訟范圍主要是指參加訴訟的原被告當(dāng)事人范圍。在境外法律訴訟中，自己一方當(dāng)事人越少越好，對(duì)方當(dāng)事人越多越好。這不僅涉及境外訴訟的成本費(fèi)用問題，更主要的是涉及訴訟總體管控。一方當(dāng)事人少甚至只有一家時(shí)，其訴訟關(guān)系比較簡單，訴訟協(xié)調(diào)難度小、工作量少，容易形成合力一致對(duì)外，訴訟風(fēng)險(xiǎn)相對(duì)好管理。反之則協(xié)調(diào)難度大、工作量大、利益訴求分散容易被各個(gè)擊破。因此，在起訴應(yīng)訴之初，就要在己方律師的協(xié)助下，依照當(dāng)?shù)胤梢?guī)定或法庭規(guī)則，盡可能的減少己方訴訟當(dāng)事人和擴(kuò)大對(duì)方訴訟當(dāng)事人范圍。好的開始是成功的一半，企業(yè)對(duì)訴訟當(dāng)事人管理要給予足夠的重視。

（二）證據(jù)管理

證據(jù)是訴訟之王，打官司就是打證據(jù)，境外法律訴訟要加強(qiáng)證據(jù)管理。首先涉訴企業(yè)要有嚴(yán)格的證據(jù)管理制度，依照法律規(guī)定開展證據(jù)的收集、制作，確保己方對(duì)外提供的證據(jù)符合法庭要求，合法有效。要加強(qiáng)境外案件證據(jù)和資料管理，加強(qiáng)業(yè)務(wù)人員和法律人員在訴訟證據(jù)方面的協(xié)調(diào)和溝通。對(duì)外提供證據(jù)時(shí)，要由法律人員事先審核，并與境外代理律師做好溝通，嚴(yán)防不利于己方的證據(jù)和資料外泄，避免給己方造成被動(dòng)局面和不可挽回的損失。需要注意的是，在證據(jù)收集過程中，無論是對(duì)自己有利或不利的證據(jù)都要注意收集，而且特別要注意對(duì)己方不利證據(jù)的收集，并做好應(yīng)對(duì)準(zhǔn)備。因?yàn)橐勒账袄碚?，境外訴訟理論上的結(jié)果，不是取決于對(duì)己方有利證據(jù)，而是取決于對(duì)己方不利證據(jù)。

（三）取證管理與證人培訓(xùn)

在境外訴訟尤其是在英美法系國家，對(duì)雙方證人進(jìn)行取證是獲取證據(jù)的主要途徑。如美國，取證是對(duì)訴訟當(dāng)事人提供的證人進(jìn)行錄像取證，雙方律師團(tuán)隊(duì)都要參加。取證錄像需要提供給法庭。由于只對(duì)證人的頭部正面進(jìn)行錄像，證人在回答提問時(shí)的面部表情及其任何細(xì)微變化，如果在當(dāng)庭用大屏幕播放時(shí)十分醒目清晰。因此在取證之前，要詳細(xì)研究雙方證人名單，盡可能縮減己方取證名單而擴(kuò)大對(duì)方取證名單，增加對(duì)方取證費(fèi)用負(fù)擔(dān)，并迫使對(duì)方減少甚至放棄對(duì)己方的取證。對(duì)己方證人一定要提前進(jìn)行培訓(xùn)。不但讓證人熟悉材料、了解對(duì)其取證的目的和想要獲得的信息，介紹對(duì)方律師提問的習(xí)慣、特點(diǎn)、慣用的技巧，甚至從衣著打扮、神態(tài)舉止、語調(diào)語速、應(yīng)答應(yīng)變等各方面進(jìn)行全面培訓(xùn)。向?qū)Ψ阶C人取證，則事前要詳細(xì)研究其證人的相關(guān)情況與性格特點(diǎn)，對(duì)提問方法進(jìn)行精心設(shè)計(jì)，以便從對(duì)方證人處獲得真實(shí)、有用的證據(jù)。

（四）訴訟進(jìn)度管理

境外很多國家地區(qū)的法律訴訟進(jìn)行的周期很長。如筆者在美國經(jīng)辦的一個(gè)案子曾歷經(jīng)美國州地方法院、美國聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院兩套司法體系10年審理勝訴。在印度經(jīng)辦的一個(gè)案子最初當(dāng)?shù)芈蓭燁A(yù)估至少需要10年，最終歷經(jīng)4年，以對(duì)方撤訴結(jié)案。境外訴訟時(shí)間長，不僅會(huì)使企業(yè)訴訟費(fèi)用和成本持續(xù)增加，更重要的是企業(yè)訴訟團(tuán)隊(duì)人員很難在此期間保持穩(wěn)定，了解案情的證人可能會(huì)因年老或疾病等原因離世而影響取證甚至訴訟結(jié)果。因此，境外訴訟既要有打持久戰(zhàn)的決心，也可以從案件具體情況和己方訴訟策略出發(fā)，根據(jù)訴訟管轄地法律，選擇加快訴訟進(jìn)程、避免久拖不決。如美國民事訴訟規(guī)則里的簡易判決制度，就規(guī)定在一定條件下，原被告雙方都有權(quán)請(qǐng)求法庭就相關(guān)問題不經(jīng)過庭審而直接做出判決，以縮短訴訟時(shí)間、提高審判效率。

（五）訴訟策略管理

孫子兵法有云：主不可以怒而興師，將不可以慍而致戰(zhàn)。合于利而動(dòng)，不合于利而上。訴訟本質(zhì)上是當(dāng)事人無法通過友好協(xié)商解決爭議、分配利益，而不得不依靠法庭來居間裁決的一項(xiàng)制度，訴訟是手段，目的還是解決爭議維護(hù)利益。因此，即便是在訴訟過程中，如果有更有利于維護(hù)己方利益的途徑，也是可以認(rèn)真考慮積極爭取的。如美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則就規(guī)定，所有當(dāng)事人都必須在審判前舉行一次和解會(huì)議，鼓勵(lì)甚至強(qiáng)制訴訟當(dāng)事人以和解等替代糾紛解決方法。美國法院的歷史統(tǒng)計(jì)資料顯示，在聯(lián)邦法院提起的民事訴訟，一半以上是以撤銷或和解等方式解決的，僅有約3%的案件進(jìn)入審理程序。因此，境外訴訟策略要以最大限度地保護(hù)自己合法利益為重，只要能實(shí)現(xiàn)這個(gè)目標(biāo)，又不突破底線原則，和解與訴訟一樣，都是適合的選項(xiàng)。

（六）訴訟語言管理

境外訴訟需要使用案件管轄國家地區(qū)當(dāng)?shù)卣Z言進(jìn)行。對(duì)中國企業(yè)而言，參加訴訟肯定會(huì)考慮語言問題，并會(huì)配備相應(yīng)的翻譯人員，以確保法律文書的準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)，通常不會(huì)有大的紕漏。但境外訴訟語言常常是灰犀牛問題，十分明顯且都很重要，但恰恰也最容易被忽視。境外訴訟不僅涉及法律文件的翻譯，還有公司代表、作證證人等訴訟參加人。由于教育水平的整體提高，在國際化的中國企業(yè)能使用雙語的員工十分普遍甚至是基本要求。但對(duì)絕大多數(shù)人而言，自己的外語再好，也不如以外語為母語的人。話里有話、言外之意在外語里是同樣存在，不是從小沉浸在一定的語言文化環(huán)境中，對(duì)外語語境的細(xì)微差別和陷阱是很難體會(huì)和識(shí)別的，因此境外訴訟語言管理十分重要。除經(jīng)過嚴(yán)格復(fù)核的書面文字外，對(duì)于需要口頭進(jìn)行的應(yīng)訴答辯取證等，原則上己方不應(yīng)使用母語以外的語言參加訴訟，避免發(fā)生詞不達(dá)意的情況。而且在答辯或作證時(shí)，有翻譯幫助進(jìn)行語言轉(zhuǎn)換，不但可以使己方訴訟參加人在此間隙能有思考的時(shí)間，而且如果在口頭語言中出現(xiàn)失誤，也可以翻譯差異為由進(jìn)行辯解反駁或者解釋說明，爭取到二次表達(dá)的機(jī)會(huì)。

三、訴訟保障與成本控制

（一）組織保障

境外訴訟歷時(shí)長、結(jié)果難測(cè)風(fēng)險(xiǎn)大，需要強(qiáng)有力的組織保障。一是企業(yè)掌舵人要始終如一高度重視，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)外各方資源支持配合訴訟工作，在順境和逆境中掌好舵把好關(guān)。二是要保持境外訴訟團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性。對(duì)外保證外聘律師團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定，對(duì)內(nèi)保證企業(yè)內(nèi)部訴訟團(tuán)隊(duì)業(yè)務(wù)和法務(wù)人員的穩(wěn)定，無論工作如何變動(dòng)，核心辦案人員不宜有大的變動(dòng)。這樣無論境外訴訟審理進(jìn)程如何，企業(yè)內(nèi)外始終都有了解案情及法庭審理情況的人員，對(duì)案件的事實(shí)問題和法律問題十分熟悉，以保證訴訟工作的連續(xù)性，全時(shí)備戰(zhàn)、隨時(shí)能戰(zhàn)。由于境外訴訟的專業(yè)性和復(fù)雜性，保持團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定性，可以充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢(shì)確保企業(yè)訴訟訴求得到有效執(zhí)行。

（二）法律文化沖突管理

法律文化沖突在境外訴訟中經(jīng)常發(fā)生。尤其要注意東西方法律文化差異可能對(duì)境外訴訟造成的潛在影響甚至不利后果。如在美國，人們的思想觀念里認(rèn)為打官司是很普通的事情，哪怕是貴為美國總統(tǒng)，近年來也經(jīng)常公開報(bào)道被彈劾起訴。而中國則不同，沒有喜歡打官司的文化傳統(tǒng)，因此，當(dāng)對(duì)方和己方律師都希望傳喚與境外訴訟有關(guān)的國內(nèi)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，特別是國企領(lǐng)導(dǎo)和政府官員時(shí)，如何處理就十分體現(xiàn)解決法律文化沖突的智慧。在境外訴訟中，要特別注意發(fā)生法律文化沖突時(shí)與外聘律師的溝通、交流。國內(nèi)企業(yè)要充分信任外聘境外律師，外聘律師也要嚴(yán)格忠實(shí)于國內(nèi)企業(yè)的利益。國內(nèi)企業(yè)要依靠外聘境外律師，但絕不能依賴，更不能唯外聘律師馬首是瞻。要在充分了解案件管轄地法律與法庭規(guī)則的前提下，依靠自己的判斷和決策關(guān)鍵重大問題。涉訴企業(yè)要指揮外聘律師，而不是被外聘律師所指揮。

（三）訴訟成本控制

境外訴訟費(fèi)用成本遠(yuǎn)高于國內(nèi)，主要是律師費(fèi)用高。以訴訟之國美國為例，經(jīng)濟(jì)類案件、知名大律所、資深合伙人律師收費(fèi)較高，通常每小時(shí)都在1000美元以上。美國法律服務(wù)費(fèi)用是被計(jì)入GDP的，根據(jù)知乎上的數(shù)據(jù)，2020年美國律師費(fèi)創(chuàng)造的GDP超過1萬億美元，占GDP總量的6%以上。加上境外訴訟往往時(shí)間很長，不加控制訴訟成本會(huì)成為企業(yè)很大的負(fù)擔(dān)?？刂圃V訟成本主要措施：首先，在外聘境外律師時(shí)根據(jù)案情需要控制人數(shù)，同時(shí)注意高低搭配，資深出庭律師1～2人即可，作為助手的普通律師可根據(jù)需要配備，訴訟工作量大時(shí)可臨時(shí)聘用一事一辦的專項(xiàng)律師。其次，統(tǒng)籌控制需要境外律師參加的取證與模擬法庭等工作。取證工作量大時(shí)間長、對(duì)與訴訟關(guān)聯(lián)不緊密份量不重的證人證據(jù)，可以少取不取或視審理情況決定，除非是為了迫使對(duì)方求和而主動(dòng)打消耗戰(zhàn)。模擬法庭律所投入的律師多，準(zhǔn)備時(shí)間長，整個(gè)訴訟期間在關(guān)鍵節(jié)點(diǎn)庭審前開一至兩次就行，多開費(fèi)效比遞減。第三，充分發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部訴訟團(tuán)隊(duì)的作用，證據(jù)資料內(nèi)部先審先議再對(duì)外，把外聘律師用在訴訟主要方向同時(shí)又培養(yǎng)自己的人才。第四，保持訴訟團(tuán)隊(duì)的穩(wěn)定，避免頻繁換人翻炒案情，節(jié)約在法律與業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方面的成本。

四、境外法律風(fēng)險(xiǎn)防控

境外訴訟是企業(yè)在境外與合作伙伴之間的利益無法通過談判協(xié)商解決時(shí)，不得已最后采取的法律手段。無論是直接的資金財(cái)物、資源渠道，還是商譽(yù)信用，訟爭一起，必有損失。明末清初朱柏廬所著《朱子家訓(xùn)》中講，“宜未雨而綢繆，毋臨渴而掘井”。中國企業(yè)在走出國門開疆拓土過程中，防控境外法律風(fēng)險(xiǎn)尤為重要防控之道“知、守、用”。

（一）知——執(zhí)經(jīng)叩問，百不失一

中國企業(yè)在境外開展生產(chǎn)經(jīng)營活動(dòng)，首先要深入準(zhǔn)確地了解境外業(yè)務(wù)所在地相關(guān)法律法規(guī)。法律作為一種行為規(guī)范，具有指引、評(píng)價(jià)、教育、預(yù)測(cè)、強(qiáng)制等作用。無論哪個(gè)國家地區(qū)的法律，在其效力所及范圍內(nèi)，對(duì)可以做什么、不可以做什么、必須做什么，以及違反法律的后果有明確的規(guī)定。因此，在境外開展業(yè)務(wù)前，一定要對(duì)目的國或地區(qū)的法律文化、司法環(huán)境、法規(guī)制度、交易習(xí)慣等進(jìn)行全面調(diào)研，在信息完全的基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)決策，三思而行。如果情況不明、底數(shù)不清，一旦發(fā)生問題，在境外尋求救濟(jì)、調(diào)動(dòng)資源的難度和花費(fèi)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國內(nèi)。

（二）守——克己復(fù)禮，百世不磨

要認(rèn)真了解并嚴(yán)格遵守境外業(yè)務(wù)所在國家地區(qū)的法律以及國際慣例，不斷提升企業(yè)規(guī)范治理與合規(guī)經(jīng)營。如在境外投資方面，除常見的勞動(dòng)用工、環(huán)保安全、習(xí)俗宗教等外，中國企業(yè)還要注意按照現(xiàn)代企業(yè)制度管理運(yùn)營境外子公司，母公司的要求應(yīng)通過子公司股東會(huì)、董事會(huì)等治理機(jī)構(gòu)來傳達(dá)體現(xiàn)，避免直接指令而觸發(fā)“揭開公司面紗”等法律規(guī)范，以有效建立境內(nèi)外母子公司間的防火墻。國有企業(yè)境外子公司的黨工團(tuán)等活動(dòng)也要注意采取合適的方式，避免與當(dāng)?shù)胤上鄾_突。

（三）用——知而行之，百務(wù)具舉

境外經(jīng)營知法守法更要用法。守法多是約束規(guī)范自己的行為以符合當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定，用法則是在守法之上，積極研究當(dāng)?shù)胤桑\(yùn)用法律來保護(hù)乃至爭取己方權(quán)益。如企業(yè)遭到不法侵害時(shí)的依法維權(quán)，充分使用當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)對(duì)投資的優(yōu)惠條款幫助企業(yè)獲得利益，主動(dòng)運(yùn)用當(dāng)?shù)胤蓙硪?guī)避對(duì)企業(yè)經(jīng)營管理的束縛性條款。如福耀玻璃就曾依法妥善化解美國子公司工人組建工會(huì)的兩難困境。荀子曰：“知之不若行之。知之而不行，雖敦必困”。了解境外法律重在用法，了解而不積極主動(dòng)靈活運(yùn)用，哪怕了解得再透徹，企業(yè)也會(huì)陷入困境。因此，對(duì)企業(yè)境外法律風(fēng)險(xiǎn)防控來講，知法是前提、守法是基礎(chǔ)、用法是核心。

五、結(jié)語

在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中保護(hù)主義盛行的當(dāng)下，中國企業(yè)面臨的國際經(jīng)貿(mào)法律環(huán)境日益多樣、復(fù)雜，涉外法律風(fēng)險(xiǎn)也變得越來越大。習(xí)近平總書記指出：“當(dāng)前中國處于近代以來最好的發(fā)展時(shí)期，世界處于百年未有之大變局”，“面對(duì)波譎云詭的國際形勢(shì)、復(fù)雜敏感的周邊環(huán)境、艱巨繁重的改革發(fā)展穩(wěn)定任務(wù)，我們必須始終保持高度警惕，既要高度警惕“黑天鵝”事件，也要防范“灰犀牛”事件；既要有防范風(fēng)險(xiǎn)的先手，也要有應(yīng)對(duì)和化解風(fēng)險(xiǎn)挑戰(zhàn)的高招；既要打好防范和抵御風(fēng)險(xiǎn)的有準(zhǔn)備之戰(zhàn)，也要打好化險(xiǎn)為夷、轉(zhuǎn)危為機(jī)的戰(zhàn)略主動(dòng)戰(zhàn)”。中國企業(yè)在實(shí)施“走出去”戰(zhàn)略、對(duì)外合作、對(duì)外貿(mào)易的實(shí)踐中，一定要保持高度警惕和敏感性，認(rèn)真研究所在國的法律環(huán)境，切實(shí)做到法律先行，有效防范法律風(fēng)險(xiǎn)。