趙雄

【摘要】伴隨著中國企業(yè)對外投資與跨國經(jīng)貿(mào)活動迅速增長，涉外經(jīng)濟(jì)法律糾紛也持續(xù)增加，越來越多的中國企業(yè)面臨境外法律訴訟問題。境外法律訴訟與國內(nèi)相比，不但存在語言文化障礙，而且陌生的法律環(huán)境與法律條文也同樣極具挑戰(zhàn)。從組建訴訟團(tuán)隊、選聘境外律師等訴訟準(zhǔn)備工作，到控制訴訟范圍、運用法庭規(guī)則、掌控訴訟策略等應(yīng)訴管理，以及法律文化沖突管理和訴訟成本控制，都需要根據(jù)境外法律訴訟特點進(jìn)行精細(xì)化的衡量。同時，要從“知、守、用”入手，先行防范境外法律風(fēng)險。

【關(guān)鍵詞】境外經(jīng)營；訴訟管理；法律風(fēng)險；對外投資

【中圖分類號】DF7

近年來，中國企業(yè)境外投資等跨國經(jīng)貿(mào)活動越來越頻繁，“走出去”企業(yè)的數(shù)量和規(guī)模持續(xù)增長。而隨著全球貿(mào)易保護(hù)主義抬頭和國家地區(qū)間的經(jīng)貿(mào)摩擦日趨嚴(yán)重，中國企業(yè)因國際經(jīng)貿(mào)糾紛而遭遇境外法律訴訟也越來越多。面對境外法制體系、法律規(guī)范、法律文化等差異，加強(qiáng)境外法律訴訟管理、防范法律風(fēng)險是中國企業(yè)無法回避的問題。本文結(jié)合多年來涉外案件處理情況，就境外法律訴訟及風(fēng)險防范進(jìn)行探討。

一、訴訟準(zhǔn)備與律師選聘

（一）訴訟團(tuán)隊組建

傳統(tǒng)上中國人是厭訴的，所謂一場官司十年仇，講究“禮之用、和為貴”。但面對境外法律訴訟，焦慮退讓是沒有出路的，“和為貴”通常都是打出來的，能戰(zhàn)方能止戰(zhàn)。因此，首先要在企業(yè)內(nèi)部組建訴訟團(tuán)隊來應(yīng)對境外法律訴訟。訴訟團(tuán)隊要有法務(wù)、財務(wù)、業(yè)務(wù)等方面的專業(yè)人員組成，如涉及技術(shù)、專利等還要有該領(lǐng)域的專業(yè)技術(shù)人員，以及必要的專業(yè)翻譯人員（不僅僅是為了翻譯，下文詳述）。團(tuán)隊負(fù)責(zé)人根據(jù)案件對企業(yè)的影響程度由企業(yè)一把手或者是分管副職擔(dān)任，便于及時溝通決策。同時要明確訴訟團(tuán)隊人員職責(zé)分工、工作流程、保密與報告制度、議事決策規(guī)則等。

（二）律師團(tuán)隊選聘

凡事預(yù)則立不預(yù)則廢。律師團(tuán)隊選聘啟動工作不能晚于（甚至要早于）公司內(nèi)部應(yīng)訴團(tuán)隊的組建，這是由境外訴訟的涉外法律文書送達(dá)、答辯狀提交等法定期間所決定的。特別是作為被告，在有可能面對境外起訴時，更要提前接觸相關(guān)國家、地區(qū)的律師事務(wù)所做好應(yīng)急準(zhǔn)備。訴訟律師團(tuán)隊通常要在案件管轄地排名頭部的知名優(yōu)秀律師事務(wù)所中選聘，一是這樣的律所律師水平高，專業(yè)性有保障；二是律所對所在地司法環(huán)境與法律資源的熟悉掌握比一般律所強(qiáng)，對案件的理解溝通也強(qiáng)于普通的律所。雖代理費用較多，但性價比很高，代理律師通常一主一輔，主辦律師要選用對中國有好感的當(dāng)?shù)厝耍o助律師最好是華裔新移民，以便于溝通交流。

（三）公司代表與授權(quán)管理

境外法律訴訟中，會有很多法律文件需要簽署，法庭也常常會要求公司代表出庭。除了案件管轄地法律要求必須由企業(yè)法定代表人辦理以外，通常會特別授權(quán)給公司代表辦理。公司代表一般在忠誠可靠、熟悉案情、思路清晰的中層及以上管理人員或者公司法務(wù)中選擇。授權(quán)分內(nèi)外，境外法庭通常會要求公司代表為全權(quán)代表，授權(quán)文件需符合法庭要求，否則會直接影響公司代表行為的法律效力。對內(nèi)則要明確公司代表在授權(quán)范圍內(nèi)代表公司為或不為法律行為前的請示、報告、審核、批準(zhǔn)流程及要求，以確保公司代表的法律行為真實代表公司意愿，全程受控。

二、訴訟管理

（一）訴訟范圍管理

訴訟范圍主要是指參加訴訟的原被告當(dāng)事人范圍。在境外法律訴訟中，自己一方當(dāng)事人越少越好，對方當(dāng)事人越多越好。這不僅涉及境外訴訟的成本費用問題，更主要的是涉及訴訟總體管控。一方當(dāng)事人少甚至只有一家時，其訴訟關(guān)系比較簡單，訴訟協(xié)調(diào)難度小、工作量少，容易形成合力一致對外，訴訟風(fēng)險相對好管理。反之則協(xié)調(diào)難度大、工作量大、利益訴求分散容易被各個擊破。因此，在起訴應(yīng)訴之初，就要在己方律師的協(xié)助下，依照當(dāng)?shù)胤梢?guī)定或法庭規(guī)則，盡可能的減少己方訴訟當(dāng)事人和擴(kuò)大對方訴訟當(dāng)事人范圍。好的開始是成功的一半，企業(yè)對訴訟當(dāng)事人管理要給予足夠的重視。

（二）證據(jù)管理

證據(jù)是訴訟之王，打官司就是打證據(jù)，境外法律訴訟要加強(qiáng)證據(jù)管理。首先涉訴企業(yè)要有嚴(yán)格的證據(jù)管理制度，依照法律規(guī)定開展證據(jù)的收集、制作，確保己方對外提供的證據(jù)符合法庭要求，合法有效。要加強(qiáng)境外案件證據(jù)和資料管理，加強(qiáng)業(yè)務(wù)人員和法律人員在訴訟證據(jù)方面的協(xié)調(diào)和溝通。對外提供證據(jù)時，要由法律人員事先審核，并與境外代理律師做好溝通，嚴(yán)防不利于己方的證據(jù)和資料外泄，避免給己方造成被動局面和不可挽回的損失。需要注意的是，在證據(jù)收集過程中，無論是對自己有利或不利的證據(jù)都要注意收集，而且特別要注意對己方不利證據(jù)的收集，并做好應(yīng)對準(zhǔn)備。因為依照水桶理論，境外訴訟理論上的結(jié)果，不是取決于對己方有利證據(jù)，而是取決于對己方不利證據(jù)。

（三）取證管理與證人培訓(xùn)

在境外訴訟尤其是在英美法系國家，對雙方證人進(jìn)行取證是獲取證據(jù)的主要途徑。如美國，取證是對訴訟當(dāng)事人提供的證人進(jìn)行錄像取證，雙方律師團(tuán)隊都要參加。取證錄像需要提供給法庭。由于只對證人的頭部正面進(jìn)行錄像，證人在回答提問時的面部表情及其任何細(xì)微變化，如果在當(dāng)庭用大屏幕播放時十分醒目清晰。因此在取證之前，要詳細(xì)研究雙方證人名單，盡可能縮減己方取證名單而擴(kuò)大對方取證名單，增加對方取證費用負(fù)擔(dān)，并迫使對方減少甚至放棄對己方的取證。對己方證人一定要提前進(jìn)行培訓(xùn)。不但讓證人熟悉材料、了解對其取證的目的和想要獲得的信息，介紹對方律師提問的習(xí)慣、特點、慣用的技巧，甚至從衣著打扮、神態(tài)舉止、語調(diào)語速、應(yīng)答應(yīng)變等各方面進(jìn)行全面培訓(xùn)。向?qū)Ψ阶C人取證，則事前要詳細(xì)研究其證人的相關(guān)情況與性格特點，對提問方法進(jìn)行精心設(shè)計，以便從對方證人處獲得真實、有用的證據(jù)。

（四）訴訟進(jìn)度管理

境外很多國家地區(qū)的法律訴訟進(jìn)行的周期很長。如筆者在美國經(jīng)辦的一個案子曾歷經(jīng)美國州地方法院、美國聯(lián)邦地區(qū)法院和上訴法院兩套司法體系10年審理勝訴。在印度經(jīng)辦的一個案子最初當(dāng)?shù)芈蓭燁A(yù)估至少需要10年，最終歷經(jīng)4年，以對方撤訴結(jié)案。境外訴訟時間長，不僅會使企業(yè)訴訟費用和成本持續(xù)增加，更重要的是企業(yè)訴訟團(tuán)隊人員很難在此期間保持穩(wěn)定，了解案情的證人可能會因年老或疾病等原因離世而影響取證甚至訴訟結(jié)果。因此，境外訴訟既要有打持久戰(zhàn)的決心，也可以從案件具體情況和己方訴訟策略出發(fā)，根據(jù)訴訟管轄地法律，選擇加快訴訟進(jìn)程、避免久拖不決。如美國民事訴訟規(guī)則里的簡易判決制度，就規(guī)定在一定條件下，原被告雙方都有權(quán)請求法庭就相關(guān)問題不經(jīng)過庭審而直接做出判決，以縮短訴訟時間、提高審判效率。

（五）訴訟策略管理

孫子兵法有云：主不可以怒而興師，將不可以慍而致戰(zhàn)。合于利而動，不合于利而上。訴訟本質(zhì)上是當(dāng)事人無法通過友好協(xié)商解決爭議、分配利益，而不得不依靠法庭來居間裁決的一項制度，訴訟是手段，目的還是解決爭議維護(hù)利益。因此，即便是在訴訟過程中，如果有更有利于維護(hù)己方利益的途徑，也是可以認(rèn)真考慮積極爭取的。如美國聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則就規(guī)定，所有當(dāng)事人都必須在審判前舉行一次和解會議，鼓勵甚至強(qiáng)制訴訟當(dāng)事人以和解等替代糾紛解決方法。美國法院的歷史統(tǒng)計資料顯示，在聯(lián)邦法院提起的民事訴訟，一半以上是以撤銷或和解等方式解決的，僅有約3%的案件進(jìn)入審理程序。因此，境外訴訟策略要以最大限度地保護(hù)自己合法利益為重，只要能實現(xiàn)這個目標(biāo)，又不突破底線原則，和解與訴訟一樣，都是適合的選項。

（六）訴訟語言管理

境外訴訟需要使用案件管轄國家地區(qū)當(dāng)?shù)卣Z言進(jìn)行。對中國企業(yè)而言，參加訴訟肯定會考慮語言問題，并會配備相應(yīng)的翻譯人員，以確保法律文書的準(zhǔn)確嚴(yán)謹(jǐn)，通常不會有大的紕漏。但境外訴訟語言常常是灰犀牛問題，十分明顯且都很重要，但恰恰也最容易被忽視。境外訴訟不僅涉及法律文件的翻譯，還有公司代表、作證證人等訴訟參加人。由于教育水平的整體提高，在國際化的中國企業(yè)能使用雙語的員工十分普遍甚至是基本要求。但對絕大多數(shù)人而言，自己的外語再好，也不如以外語為母語的人。話里有話、言外之意在外語里是同樣存在，不是從小沉浸在一定的語言文化環(huán)境中，對外語語境的細(xì)微差別和陷阱是很難體會和識別的，因此境外訴訟語言管理十分重要。除經(jīng)過嚴(yán)格復(fù)核的書面文字外，對于需要口頭進(jìn)行的應(yīng)訴答辯取證等，原則上己方不應(yīng)使用母語以外的語言參加訴訟，避免發(fā)生詞不達(dá)意的情況。而且在答辯或作證時，有翻譯幫助進(jìn)行語言轉(zhuǎn)換，不但可以使己方訴訟參加人在此間隙能有思考的時間，而且如果在口頭語言中出現(xiàn)失誤，也可以翻譯差異為由進(jìn)行辯解反駁或者解釋說明，爭取到二次表達(dá)的機(jī)會。

三、訴訟保障與成本控制

（一）組織保障

境外訴訟歷時長、結(jié)果難測風(fēng)險大，需要強(qiáng)有力的組織保障。一是企業(yè)掌舵人要始終如一高度重視，協(xié)調(diào)企業(yè)內(nèi)外各方資源支持配合訴訟工作，在順境和逆境中掌好舵把好關(guān)。二是要保持境外訴訟團(tuán)隊的穩(wěn)定性。對外保證外聘律師團(tuán)隊的穩(wěn)定，對內(nèi)保證企業(yè)內(nèi)部訴訟團(tuán)隊業(yè)務(wù)和法務(wù)人員的穩(wěn)定，無論工作如何變動，核心辦案人員不宜有大的變動。這樣無論境外訴訟審理進(jìn)程如何，企業(yè)內(nèi)外始終都有了解案情及法庭審理情況的人員，對案件的事實問題和法律問題十分熟悉，以保證訴訟工作的連續(xù)性，全時備戰(zhàn)、隨時能戰(zhàn)。由于境外訴訟的專業(yè)性和復(fù)雜性，保持團(tuán)隊的穩(wěn)定性，可以充分發(fā)揮專業(yè)優(yōu)勢確保企業(yè)訴訟訴求得到有效執(zhí)行。

（二）法律文化沖突管理

法律文化沖突在境外訴訟中經(jīng)常發(fā)生。尤其要注意東西方法律文化差異可能對境外訴訟造成的潛在影響甚至不利后果。如在美國，人們的思想觀念里認(rèn)為打官司是很普通的事情，哪怕是貴為美國總統(tǒng)，近年來也經(jīng)常公開報道被彈劾起訴。而中國則不同，沒有喜歡打官司的文化傳統(tǒng)，因此，當(dāng)對方和己方律師都希望傳喚與境外訴訟有關(guān)的國內(nèi)企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)，特別是國企領(lǐng)導(dǎo)和政府官員時，如何處理就十分體現(xiàn)解決法律文化沖突的智慧。在境外訴訟中，要特別注意發(fā)生法律文化沖突時與外聘律師的溝通、交流。國內(nèi)企業(yè)要充分信任外聘境外律師，外聘律師也要嚴(yán)格忠實于國內(nèi)企業(yè)的利益。國內(nèi)企業(yè)要依靠外聘境外律師，但絕不能依賴，更不能唯外聘律師馬首是瞻。要在充分了解案件管轄地法律與法庭規(guī)則的前提下，依靠自己的判斷和決策關(guān)鍵重大問題。涉訴企業(yè)要指揮外聘律師，而不是被外聘律師所指揮。

（三）訴訟成本控制

境外訴訟費用成本遠(yuǎn)高于國內(nèi)，主要是律師費用高。以訴訟之國美國為例，經(jīng)濟(jì)類案件、知名大律所、資深合伙人律師收費較高，通常每小時都在1000美元以上。美國法律服務(wù)費用是被計入GDP的，根據(jù)知乎上的數(shù)據(jù)，2020年美國律師費創(chuàng)造的GDP超過1萬億美元，占GDP總量的6%以上。加上境外訴訟往往時間很長，不加控制訴訟成本會成為企業(yè)很大的負(fù)擔(dān)?？刂圃V訟成本主要措施：首先，在外聘境外律師時根據(jù)案情需要控制人數(shù)，同時注意高低搭配，資深出庭律師1～2人即可，作為助手的普通律師可根據(jù)需要配備，訴訟工作量大時可臨時聘用一事一辦的專項律師。其次，統(tǒng)籌控制需要境外律師參加的取證與模擬法庭等工作。取證工作量大時間長、對與訴訟關(guān)聯(lián)不緊密份量不重的證人證據(jù)，可以少取不取或視審理情況決定，除非是為了迫使對方求和而主動打消耗戰(zhàn)。模擬法庭律所投入的律師多，準(zhǔn)備時間長，整個訴訟期間在關(guān)鍵節(jié)點庭審前開一至兩次就行，多開費效比遞減。第三，充分發(fā)揮企業(yè)內(nèi)部訴訟團(tuán)隊的作用，證據(jù)資料內(nèi)部先審先議再對外，把外聘律師用在訴訟主要方向同時又培養(yǎng)自己的人才。第四，保持訴訟團(tuán)隊的穩(wěn)定，避免頻繁換人翻炒案情，節(jié)約在法律與業(yè)務(wù)培訓(xùn)等方面的成本。

四、境外法律風(fēng)險防控

境外訴訟是企業(yè)在境外與合作伙伴之間的利益無法通過談判協(xié)商解決時，不得已最后采取的法律手段。無論是直接的資金財物、資源渠道，還是商譽(yù)信用，訟爭一起，必有損失。明末清初朱柏廬所著《朱子家訓(xùn)》中講，“宜未雨而綢繆，毋臨渴而掘井”。中國企業(yè)在走出國門開疆拓土過程中，防控境外法律風(fēng)險尤為重要防控之道“知、守、用”。

（一）知——執(zhí)經(jīng)叩問，百不失一

中國企業(yè)在境外開展生產(chǎn)經(jīng)營活動，首先要深入準(zhǔn)確地了解境外業(yè)務(wù)所在地相關(guān)法律法規(guī)。法律作為一種行為規(guī)范，具有指引、評價、教育、預(yù)測、強(qiáng)制等作用。無論哪個國家地區(qū)的法律，在其效力所及范圍內(nèi)，對可以做什么、不可以做什么、必須做什么，以及違反法律的后果有明確的規(guī)定。因此，在境外開展業(yè)務(wù)前，一定要對目的國或地區(qū)的法律文化、司法環(huán)境、法規(guī)制度、交易習(xí)慣等進(jìn)行全面調(diào)研，在信息完全的基礎(chǔ)上進(jìn)行科學(xué)決策，三思而行。如果情況不明、底數(shù)不清，一旦發(fā)生問題，在境外尋求救濟(jì)、調(diào)動資源的難度和花費，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于國內(nèi)。

（二）守——克己復(fù)禮，百世不磨

要認(rèn)真了解并嚴(yán)格遵守境外業(yè)務(wù)所在國家地區(qū)的法律以及國際慣例，不斷提升企業(yè)規(guī)范治理與合規(guī)經(jīng)營。如在境外投資方面，除常見的勞動用工、環(huán)保安全、習(xí)俗宗教等外，中國企業(yè)還要注意按照現(xiàn)代企業(yè)制度管理運營境外子公司，母公司的要求應(yīng)通過子公司股東會、董事會等治理機(jī)構(gòu)來傳達(dá)體現(xiàn)，避免直接指令而觸發(fā)“揭開公司面紗”等法律規(guī)范，以有效建立境內(nèi)外母子公司間的防火墻。國有企業(yè)境外子公司的黨工團(tuán)等活動也要注意采取合適的方式，避免與當(dāng)?shù)胤上鄾_突。

（三）用——知而行之，百務(wù)具舉

境外經(jīng)營知法守法更要用法。守法多是約束規(guī)范自己的行為以符合當(dāng)?shù)胤傻囊?guī)定，用法則是在守法之上，積極研究當(dāng)?shù)胤桑\用法律來保護(hù)乃至爭取己方權(quán)益。如企業(yè)遭到不法侵害時的依法維權(quán)，充分使用當(dāng)?shù)胤煞ㄒ?guī)對投資的優(yōu)惠條款幫助企業(yè)獲得利益，主動運用當(dāng)?shù)胤蓙硪?guī)避對企業(yè)經(jīng)營管理的束縛性條款。如福耀玻璃就曾依法妥善化解美國子公司工人組建工會的兩難困境。荀子曰：“知之不若行之。知之而不行，雖敦必困”。了解境外法律重在用法，了解而不積極主動靈活運用，哪怕了解得再透徹，企業(yè)也會陷入困境。因此，對企業(yè)境外法律風(fēng)險防控來講，知法是前提、守法是基礎(chǔ)、用法是核心。

五、結(jié)語

在國際經(jīng)貿(mào)關(guān)系中保護(hù)主義盛行的當(dāng)下，中國企業(yè)面臨的國際經(jīng)貿(mào)法律環(huán)境日益多樣、復(fù)雜，涉外法律風(fēng)險也變得越來越大。習(xí)近平總書記指出：“當(dāng)前中國處于近代以來最好的發(fā)展時期，世界處于百年未有之大變局”，“面對波譎云詭的國際形勢、復(fù)雜敏感的周邊環(huán)境、艱巨繁重的改革發(fā)展穩(wěn)定任務(wù)，我們必須始終保持高度警惕，既要高度警惕“黑天鵝”事件，也要防范“灰犀?！笔录?；既要有防范風(fēng)險的先手，也要有應(yīng)對和化解風(fēng)險挑戰(zhàn)的高招；既要打好防范和抵御風(fēng)險的有準(zhǔn)備之戰(zhàn)，也要打好化險為夷、轉(zhuǎn)危為機(jī)的戰(zhàn)略主動戰(zhàn)”。中國企業(yè)在實施“走出去”戰(zhàn)略、對外合作、對外貿(mào)易的實踐中，一定要保持高度警惕和敏感性，認(rèn)真研究所在國的法律環(huán)境，切實做到法律先行，有效防范法律風(fēng)險。