鄒海林

一、問題的提出

所有權(quán)保留，是指在動產(chǎn)買賣情形下，出賣人以買受人為特定對待給付（以價款債權(quán)的給付為主）為條件而移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)于買受人的約定。依照該約定，在買受人如約為特定對待給付前，標的物的所有權(quán)屬于出賣人，而不論標的物是否已經(jīng)交付買受人占有或使用。《民法典》第641 條規(guī)定：“當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。出賣人對標的物保留的所有權(quán)，未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人?！?/p>

關(guān)于所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)，《民法典》基本沿續(xù)《合同法》第134 條及《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（法釋〔2012〕7 號）（下稱《買賣合同司法解釋》）的規(guī)則路徑與實務經(jīng)驗，增加規(guī)定保留所有權(quán)的登記對抗規(guī)則和出賣人行使取回權(quán)“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”規(guī)則。①參見《民法典》第641 條第2 款和第642 條第2 款。再者，《民法典》第388 條增加規(guī)定包括所有權(quán)保留合同在內(nèi)的“其他具有擔保功能的合同”。②參見全國人民代表大會常務委員會副委員長王晨：《關(guān)于〈中華人民共和國民法典（草案）〉的說明——2020 年5 月22 日在第十三屆全國人民代表大會第三次會議上》《中華人民共和國民法典》（大字版），中國法制出版社2020 年版，第285 頁。該規(guī)定為所有權(quán)保留等非典型擔保與動產(chǎn)擔保物權(quán)發(fā)生牽連創(chuàng)造了條件。為完善動產(chǎn)及權(quán)利擔保的登記制度，國務院2020 年12 月22 日發(fā)布《國務院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記的決定》（國發(fā)〔2020〕18 號），將所有權(quán)保留明確“納入動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記范圍的擔保類型”。

全國人大法工委的工作人員解釋認為，所有權(quán)保留是一種以在標的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)效力上附加生效條件的方式擔保標的物價款債權(quán)實現(xiàn)的擔保制度，在所有權(quán)保留制度中引入登記，實質(zhì)上賦予出賣人保留的所有權(quán)“登記的擔保權(quán)”功能，并可適用《民法典》第414 條的規(guī)定。③參見黃薇主編：《中華人民共和國民法典釋義》，法律出版社2020 年版，第1233 頁。依照此邏輯，出賣人保留的所有權(quán)已經(jīng)“功能化”為一種擔保權(quán)，具有《民法典》規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)的優(yōu)先受償效力。以“功能化”的擔保權(quán)解釋所有權(quán)保留漸為流行，已成為我國民法的主流學說，主要文獻刊發(fā)的論文幾乎均以所有權(quán)的擔保“功能化”解釋《民法典》第641 條。④參見謝鴻飛：《〈民法典〉實質(zhì)擔保觀的規(guī)則適用與沖突化解》，載《法學》2020 年第9 期；高圣平：《〈民法典〉視野下所有權(quán)保留交易的法律構(gòu)成》，載《中州學刊》2020 年第6 期；龍?。骸睹穹ǖ渲械膭赢a(chǎn)和權(quán)利擔保體系》，載《法學研究》2020 年第6 期；王利明：《擔保制度的現(xiàn)代化：對〈民法典〉第388 條第1 款的評析》，載《法學家》2021 年第1 期。最高人民法院對所有權(quán)保留作出與其先前立場不同的解釋，將所有權(quán)保留作為非典型擔保以凸顯所有權(quán)保留的“擔保功能”，視保留所有權(quán)的出賣人為“擔保物權(quán)人”。⑤參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔保制度的解釋》（法釋〔2020〕28 號）（下稱《民法典擔保制度司法解釋》）第56 條、第57 條和第64 條。但應當注意，《民法典》施行后仍然有效的《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23 號）第71 條（七）、《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國企業(yè)破產(chǎn)法〉若干問題的規(guī)定（二）》（法釋〔2013〕22 號，2020 年12 月23 日最高人民法院審判委員會通過修正）（下稱修正后《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》）第36 條第1 款、第37條第2 款和第38 條第1 款等所采取的立場未有改變。所有權(quán)保留為非典型擔保，出賣人保留的標的物所有權(quán)為擔保價款債權(quán)的一種非典型擔保物權(quán)；《民法典》第642 條以出賣人取回權(quán)（第1 款）和“參照實現(xiàn)擔保物權(quán)的程序”（第2 款）確保出賣人保留的所有權(quán)發(fā)揮其擔保價款債權(quán)實現(xiàn)的功能；在同一標的物上存在出賣人保留的所有權(quán)和其他擔保物權(quán)時，應根據(jù)《民法典》第414 條第2 款的規(guī)定處理數(shù)個擔保物權(quán)之間的清償順序。⑥參見林文學、楊永清、麻錦亮、吳光榮：《民法典擔保制度司法解釋系列解讀之五：“關(guān)于非典型擔?！奔啊案絼t”部分重點條文解讀》，載《人民法院報》2021 年2 月25 日，第7 版。

圍繞《民法典》規(guī)定的所有權(quán)保留制度，本文將在民法理論、制度邏輯、制度結(jié)構(gòu)以及法效等方面嘗試進行法典體系化的再解釋。

二、所有權(quán)保留的理論

不論過去還是當代，民法理論均在兩個不同的維度對所有權(quán)保留進行理論表達：所有權(quán)構(gòu)成說和擔保權(quán)形成說。

（一）所有權(quán)構(gòu)成說

以出賣人享有買賣標的物的所有權(quán)為基礎，相應配置出賣人和買受人之間權(quán)利義務關(guān)系的學說，為所有權(quán)構(gòu)成說。該學說以買賣標的物的所有權(quán)屬于出賣人為基礎，構(gòu)造和解釋所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)。一般而言，對于動產(chǎn)買賣而言，所有權(quán)保留是一種自然且合理的選擇。在大多數(shù)分期付款買賣的場合，當事人不以設定抵押權(quán)的方法來擔保出賣人的價款債權(quán)，而是以保留所有權(quán)的方法來實現(xiàn)擔保出賣人的價款債權(quán)的交易需求。⑦參見劉得寬：《民法諸問題與新展望》，五南圖書出版公司（臺北）1995 年第2 版，第3 頁。德國、法國等尊崇法典形式主義的大陸法國家和地區(qū)，以出賣人保留標的物所有權(quán)的方法“保全”出賣人價款債權(quán)的回收。⑧參見《德國民法典》第449 條、《法國民法典》第1584 條。在分期付款買賣的場合，標的物的所有權(quán)和標的物的占有、使用、收益利益相分離，法典化的民法不承認動產(chǎn)抵押的擔保效力，而在動產(chǎn)上采用其他擔保工具來擔保買賣價款的回收，因擔保工具的成本或手續(xù)可能不適合商業(yè)目的，或者當事人對擔保工具的法效另有考慮，出賣人自然會將其目光轉(zhuǎn)向保留標的物的所有權(quán)。近代以來，所有權(quán)保留成為出賣人和買受人相互間平衡利益和風險的最為常用的商業(yè)選擇，可以最大限度地節(jié)約出賣人實現(xiàn)價款債權(quán)的風險成本。

英國法以“信托關(guān)系”（fiduciary relations）的制度結(jié)構(gòu)對大陸法上的所有權(quán)保留進行解釋。在Aluminium Industries Vaassen B.V.v.Romalpa Aluminium Ltd.案件中，英國法院的法官認為，原告（一家注冊地在荷蘭的公司）與被告（一家注冊地在英國的公司）之間的買賣不是一項普通的買賣，而是以“所有權(quán)保留條款”（preservation of ownership clause）在出賣人和買受人之間形成英國法語境下的“信托關(guān)系”；出賣人享有貨物的所有權(quán)（property）或為該貨物的信托所有人（fiduciary owner），買受人則為出賣人的價款利益并以信托的方式持有出賣人交付的標的物，以及為出賣人的利益持有其出售或者處置貨物所取得之收益，出賣人對標的物有取回權(quán)。⑨See Aluminium Industrie v.Romalpa，Lloyd's Law Reports [1976] Vol.1，pp.443-460.與所有權(quán)構(gòu)成說相比，英國法的用語以及法律環(huán)境雖與大陸法不同，但制度結(jié)構(gòu)基本相同。

我國民法上的所有權(quán)保留始于《合同法》第134 條。學理上長期以來將所有權(quán)保留稱為非典型擔保，但司法實務在《民法典》頒布前對所有權(quán)保留的理解，始終圍繞所有權(quán)構(gòu)成說展開。⑩參見《買賣合同司法解釋》第35 條、第36 條和第37 條。由《民法典》第641條至第643 條的規(guī)范及其文義判斷，所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)仍以所有權(quán)構(gòu)成說為基礎。依照所有權(quán)構(gòu)成說，出賣人保留的標的物所有權(quán)，不具有擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?/p>

（二）擔保權(quán)形成說

出賣人對標的物保留的所有權(quán)僅有擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償?shù)男ЯΦ膶W說，為擔保權(quán)形成說。該學說以所有權(quán)保留被法定或“功能化”為出賣人擔保價款債權(quán)的擔保權(quán)為內(nèi)容。擔保權(quán)形成說并不關(guān)注出賣人對標的物保留的權(quán)利是否為所有權(quán)，只要有出賣人保留標的物所有權(quán)的約定，其約定就產(chǎn)生擔保權(quán)的效力，所有權(quán)保留僅是買賣標的物上設立擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償權(quán)利的一種法定形式。不論標的物所有權(quán)的歸屬，出賣人和買受人約定所有權(quán)保留的，出賣人對標的物僅有擔保權(quán)。

擔保權(quán)形成說以《美國統(tǒng)一商法典》（Uniform commercial Code，UCC）第1-201 條、第2-401 條和第9-102 條明文規(guī)定的擔保權(quán)（security interest）范式為代表。UCC 規(guī)定的擔保權(quán)，是以形式多樣化的擔保合同在動產(chǎn)上設立的、擔保債權(quán)優(yōu)先受償?shù)臋?quán)益，包括但不限于所有權(quán)保留（retention of title）或附條件買賣（conditional sale）、價款債權(quán)擔保權(quán)（purchase money security interests，PMSI）、信托契據(jù)（trust deed）、信托收據(jù)（trust receipt）、質(zhì)押（pledge）、讓與（assignment)、動產(chǎn)抵押（chattel mortgage）、動產(chǎn)信托（chattel trust）、設備信托（equipment trust）以及其他旨在設立擔保的權(quán)利保留（title retention contract）、租賃（lease）或寄售（consignment）等。擔保權(quán)形成說與標的物所有權(quán)的歸屬無關(guān)，不論標的物是否由出賣人或買受人所有，亦不論標的物是否已經(jīng)交付給買受人占有使用，更不論標的物是否已經(jīng)轉(zhuǎn)讓給第三人，只要當事人有保留所有權(quán)的意思并經(jīng)登記（公示），出賣人即有權(quán)變價標的物優(yōu)先清償其未受清償?shù)膬r款債權(quán)。?參見UCC 第9-202 條。

有學者認為，《民法典》第641 條第2 款采行登記對抗規(guī)則，與所有權(quán)構(gòu)造之下的動產(chǎn)物權(quán)的變動模式不同，第642 條第2 款采納擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序，改變了所有權(quán)構(gòu)造之下的所有權(quán)保護方式，第643 條第2 款納入清算法理，也與所有權(quán)構(gòu)造之下的物上請求權(quán)不同，故《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留明顯采取擔保權(quán)構(gòu)造。?同前注④，高圣平文，第50 頁。

應當注意的是，擔保權(quán)形成說并非抽象地討論擔保權(quán)或某種交易的“擔保功能”的學說，而是以下述兩個基本條件的滿足而展開的學說：（1）立法對擔保權(quán)的制度構(gòu)成及其法效已有相對統(tǒng)一的規(guī)定；（2）立法上已經(jīng)統(tǒng)一“稱呼”不同的動產(chǎn)擔保交易形式，不存在典型擔保和非典型擔保的區(qū)別，所有權(quán)保留已經(jīng)擺脫非典型擔保的局限而被立法統(tǒng)一規(guī)定為擔保權(quán)的一種形式。

（三）所有權(quán)構(gòu)成說向擔保權(quán)形成說的偏移

以上兩種不同維度的學說，在所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)上具有完全不同的特質(zhì)，二者沒有共同點，完全不具有可比性。但人們始終期望在二者之間找到某些共同點或平衡點。

20 世紀中期以來，因為擔保權(quán)形成說的影響，大陸法系民法上的所有權(quán)構(gòu)成說出現(xiàn)了向擔保權(quán)形成說“偏移”的傾向。在德國，不少學者以出賣人保留的所有權(quán)非真正的所有權(quán)為視角，試圖證成出賣人保留的所有權(quán)是一種隱形的擔保物權(quán)。例如，德國民法學者Blomeryer 認為，出賣人附條件移轉(zhuǎn)所有權(quán)的目的，在于擔保其未獲清償?shù)膬r金債權(quán)，而買受人在附條件的買賣行為完成后將取得標的物的完全所有權(quán)，出賣人保留的權(quán)利并非所有權(quán)，而是與質(zhì)權(quán)無異的“非占有的質(zhì)權(quán)”。?參見［德］曼弗雷德·沃爾夫：《物權(quán)法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002 年版，第341 頁。在日本，不少學者認為，所有權(quán)保留具有擔保價金債權(quán)的目的，可以按照讓與擔保的邏輯對所有權(quán)保留進行解釋，讓與擔保具有的擔保效力可以類推適用于所有權(quán)保留，所有權(quán)保留等同于讓與擔保的設定。?參見曲宗洪：《債權(quán)與物權(quán)的契合：比較法視野中的所有權(quán)保留》，法律出版社2010 年版，第157-158 頁。我國臺灣地區(qū)借鑒《美國統(tǒng)一附條件買賣法》的經(jīng)驗，上個世紀60 年代制定“動產(chǎn)擔保交易法”，專章規(guī)定“附條件買賣”（所有權(quán)保留買賣）。依照該“動產(chǎn)擔保交易法”，將所有權(quán)保留與動產(chǎn)抵押同視，以擔保權(quán)形成說構(gòu)造所有權(quán)保留，但實質(zhì)上，該“法”規(guī)定的所有權(quán)保留事實上并沒有順利融入我國臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定的擔保物權(quán)體系中。?依照我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”的規(guī)定，動產(chǎn)抵押與所有權(quán)保留為該法規(guī)定的“動產(chǎn)擔?！毙问剑瑒赢a(chǎn)抵押可以較為輕松地融入臺灣地區(qū)“民法”規(guī)定的擔保物權(quán)體系，“動產(chǎn)擔保交易法”沒有規(guī)定的，動產(chǎn)抵押可以適用“民法”的規(guī)定；但是“所有權(quán)保留”如何適用“民法”的規(guī)定，變得異常復雜。為避免動產(chǎn)抵押和所有權(quán)保留這兩種擔保形式的沖突，“動產(chǎn)擔保交易法”第31 條規(guī)定，“依本法設定抵押之動產(chǎn)，不得為附條件買賣之標的物。違反前項規(guī)定者，其附條件買賣契約無效”，貫徹的是動產(chǎn)抵押絕對優(yōu)先保護的原則，所有權(quán)保留受法律保護的程度明顯低于動產(chǎn)抵押。以上現(xiàn)象表明，在民法法典化的國家和地區(qū)，所有權(quán)構(gòu)成說向擔保權(quán)形成說偏移的過程總是表現(xiàn)出相當程度的糾結(jié)。?《民法典》頒布前，我國司法實務始終未承認所有權(quán)保留具有擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償?shù)男Я?，明顯采取所有權(quán)構(gòu)成說，如《買賣合同司法解釋》第35 條、第36 條和第37 條。所有權(quán)構(gòu)成說的司法實務立場，一直持續(xù)到最高人民法院公布《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）。但為何《民法典》頒布后，我國民法理論和實務卻“突然”偏向擔保功能主義的解釋？頗耐人尋味。

有必要說明的是，凡是存在所有權(quán)構(gòu)成說向擔保權(quán)形成說“偏移”的法域，所有權(quán)保留在成文法上若有相當于擔保物權(quán)的效力，需以物權(quán)法定主義的緩和為背景進行解釋，所有權(quán)保留被形象地稱為非典型擔保。我國民法上的所有權(quán)保留就是這種情況?！霸诘盅簷?quán)、質(zhì)權(quán)這些典型的擔保交易模式不敷使用的情形之下，當事人在《物權(quán)法》之外設計了更符合其利益的交易結(jié)構(gòu)，以實現(xiàn)擔保的功能。如讓與擔保、動態(tài)質(zhì)押、融資融券、保兌倉交易、股權(quán)回購等等。”?同前注④，王利明文，第31 頁。物權(quán)法定主義的緩和，在于克服19 世紀后民法法典化形成的比較僵化的物權(quán)法定主義局限性，為日益膨脹的商業(yè)交易和融資提供更加便利的擔保工具，承認讓與擔保、所有權(quán)保留等非典型擔保具有某種程度上的物權(quán)效力。物權(quán)法定主義的緩和曾經(jīng)是一種擔保物權(quán)制度發(fā)展的時尚。但是，所有權(quán)保留不受民法法典化形成的物權(quán)法定主義的青睞，物權(quán)法定主義的制度變遷會逐步縮小物權(quán)法定主義緩和的空間，以物權(quán)法定主義的緩和討論所有權(quán)保留的擔保功能，不如擔保功能主義來得更直接。

以擔保功能主義討論所有權(quán)保留時，人們強調(diào)不拘形式的交易之“擔保功能”，與物權(quán)法定主義總是保持著一定的距離，不觸及乃至回避物權(quán)法定主義的約束。擔保功能主義實質(zhì)上是有關(guān)所有權(quán)保留的擔保權(quán)形成說的另一種表達形式。凡具有財產(chǎn)價值的動產(chǎn)和權(quán)利均可基于意思表示設立擔保權(quán)，但擔保權(quán)應經(jīng)公示而獲得對抗第三人的優(yōu)先效力，且公示方式較為多元，可以是登記、占有或者控制；基于意思表示設立的擔保權(quán)，不再區(qū)分抵押權(quán)和質(zhì)權(quán)，各種標的物和基于不同公示手段設立的有效擔保均產(chǎn)生統(tǒng)一的擔保權(quán)效力。?同前注④，謝鴻飛文，第4 頁。擔保權(quán)的形成不應當拘泥于擔保類型與擔保內(nèi)容的法定主義，而應當以交易的經(jīng)濟功能為標準，無論交易名稱或者債權(quán)人的名義權(quán)利，只要交易的目的在于獲得“對擔保財產(chǎn)交換價值的優(yōu)先受償權(quán)”即可。?參見謝在全：《擔保物權(quán)制度的成長與蛻變》，載《法學家》2019 年第1 期。隨著擔保功能主義的興起，以物權(quán)法定主義的緩和為所有權(quán)保留進行背書已經(jīng)落伍。在《民法典》的起草期間及其頒布后，擔保功能主義始終居于解釋所有權(quán)保留的主導地位。

擔保功能主義主張，《民法典》區(qū)分物權(quán)制度和合同制度，是立法或?qū)W理的區(qū)分，對于實踐中的商人而言，凡是于狹義的擔保物權(quán)在功能上具有替代性的制度，無論規(guī)定在哪里或者在學理上如何定位，均在功能上于擔保物權(quán)具有可替代性，如經(jīng)公示的所有權(quán)保留、融資租賃，與動產(chǎn)抵押相互間就具備功能替代性。?同前注④，龍俊文，第25 頁?！捌降葘Υ煌瑏碓吹男庞檬谑苄袨楹透鞣N形式的動產(chǎn)擔保交易，就成了制度設計和規(guī)范解釋的基本出發(fā)點?！?1參見高圣平《：民法典動產(chǎn)擔保權(quán)優(yōu)先順位規(guī)則的解釋論》，載《清華法學》2020 年第3 期。《民法典》第641 條第2 款引入所有權(quán)保留的登記制度，為動產(chǎn)擔保交易而改變了既有的交易規(guī)則，與《民法典》第403 條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)的登記制度趨同，以形式主義和功能主義相結(jié)合的方式，明確所有權(quán)保留交易的“擔保功能”，基本實現(xiàn)了動產(chǎn)擔保權(quán)設立、公示規(guī)則上的統(tǒng)一。22同前注④，高圣平文，第47 頁。因有以上的制度變化，并有統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記公示系統(tǒng)的支持，《民法典》第388 條第1 款“把抵押權(quán)等傳統(tǒng)擔保物權(quán)，以及合同編規(guī)定的所有權(quán)保留的非傳統(tǒng)擔?！?，歸為“動產(chǎn)和權(quán)利擔?！?，產(chǎn)生相同的法律效力。23同前注④，王利明文，第33 頁。因出賣人對標的物保留的所有權(quán)被“功能化”為擔保權(quán)利，可以準用或者類推適用《民法典》規(guī)定的擔保物權(quán)的優(yōu)先受償規(guī)則。24同前注，第98 頁?！睹穹ǖ鋼Ｖ贫人痉ń忉尅返?6 條和第57 條已將保留標的物所有權(quán)的出賣人直接稱為“擔保物權(quán)人”。以上跡象是否表明《民法典》第641 條至第643 條在“規(guī)范形式和內(nèi)容”上已經(jīng)采取擔保權(quán)形成說而取代所有權(quán)構(gòu)成說？答案似乎并不十分確定。當下，中國社會科學院法學研究所主持編寫的《民法典評注》，仍以所有權(quán)構(gòu)成說解釋《民法典》第641 條，25參見謝鴻飛、朱廣新主編：《民法典評注：合同編 典型合同與準合同1》，中國法制出版社2020 年版，第233-234 頁。但這已屬于非主流觀點。

如何解釋《民法典》第641 條至第643 條規(guī)定的所有權(quán)保留，是《民法典》后所有權(quán)保留制度面臨的重大理論和實務問題。這不僅關(guān)系到我國民法有無自己的“話語權(quán)”，而且關(guān)系到我國民法解釋所有權(quán)保留的路徑（方法論）是否科學。

三、所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)

（一）所有權(quán)保留在我國民法上的演進

我國成文法上的所有權(quán)保留，首見于1999 年《合同法》第134 條。26《合同法》第134條規(guī)定“：當事人可以在買賣合同中約定買受人未履行支付價款或者其他義務的，標的物的所有權(quán)屬于出賣人。”以所有權(quán)構(gòu)成說為基礎，該規(guī)定是《合同法》承認附生效條件的買賣合同（所有權(quán)保留）的具體表達?！八袡?quán)保留之讓與契約，為附停止條件之法律行為。”27史尚寬《：物權(quán)法論》，榮泰印書館股份有限公司（臺北）1979 年版，第49 頁。除與標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)移相關(guān)的合同條款附有生效條件外，買賣合同的其他條款自成立時生效。在移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的合同條款所附生效條件成就前，出賣人沒有義務向買受人移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán)，但應當依照合同約定向買受人移轉(zhuǎn)標的物的占有。

出賣人尚未收訖買賣價款，因“交付”而失去標的物的占有，買受人取得標的物的占有和使用利益，出賣人如何防范回收價款債權(quán)的風險，這是討論所有權(quán)保留時面對的第一個“神問”。出賣人防范回收價款債權(quán)風險的工具眾多，如以標的物為擔保財產(chǎn)設立非占有型擔保物權(quán)、向保險公司投保履約保證保險、第三人為買受人的付款行為提供保證等，但約定所有權(quán)保留也是出賣人和買受人達成交易的一個合理選項。事實上，出賣人保留標的物的所有權(quán)，其就有機會“迫使”買受人為取得標的物所有權(quán)而努力支付價款債權(quán)，28參見《民法典》第526 條、第527 條和第634 條。例如，出賣人可以取回標的物而回復標的物的占有以保全其所有權(quán)；29參見《民法典》第642 條。在“不得已”的情形下，出賣人可以再出售（變價）標的物以抵償價款債權(quán)（價款債權(quán)的清算）；30參見《民法典》第643 條。尤其在買受人破產(chǎn)的極端情形下，出賣人保留的所有權(quán)具有隔離標的物與買受人的破產(chǎn)財產(chǎn)的功效。31參見《企業(yè)破產(chǎn)法》第30 條和第38 條。以上內(nèi)容，我國司法實務以《合同法》第134 條的規(guī)定為基礎，對此已有較充分地表達。所有權(quán)保留防范交易價款回收風險的功能是多面向的，不同于擔保物權(quán)僅有的“價值權(quán)”單面屬性。32參見《買賣合同司法解釋》第35 條、第36 條和第37 條；修正后《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第37 條第1 款和第2 款。有學者在論及所有權(quán)保留的擔保功能時，認為出賣人保留的所有權(quán)與其他擔保物權(quán)一樣僅具有“價值權(quán)”的屬性。參見張家勇《：體系視角下所有權(quán)擔保的規(guī)范效果》，載《法學》2020 年第8 期。

商業(yè)實踐關(guān)注的核心問題始終是價款債權(quán)的安全回收問題。當事人在約定所有權(quán)保留時，通常不會簡單重述出賣人保留標的物所有權(quán)的內(nèi)容，而是附加約定出賣人在未獲價款債權(quán)清償時，以標的物的變價款直接清償價款債權(quán)。前述意思表示在出賣人和買受人之間發(fā)生效力，發(fā)揮著擔保價款債權(quán)實現(xiàn)的便捷功能。這是所有權(quán)保留有無“擔保功能”，無法繞開的話題。但是，所有權(quán)保留具有“擔保功能”，其“擔保功能”是否等同于或者相當于我國民法語境中具有特殊法效的“擔保工具”（擔保物權(quán)），仍然是一個值得研究的問題。

前已言之，《民法典》第641 條至第643 條，除增加“保留所有權(quán)的登記對抗規(guī)則”和出賣人行使取回權(quán)“參照擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”這兩個制度元素，其他規(guī)范內(nèi)容基本上延續(xù)了《合同法》第134 條和《買賣合同司法解釋》，是否具有將所有權(quán)保留“重構(gòu)”為擔保權(quán)形成說的功效？主張擔保功能主義的學者亦承認，《民法典》第641 條“未將所有權(quán)保留交易重構(gòu)為動產(chǎn)擔保交易”。33同前注，第95 頁。全國人大法工委的工作人員在解釋《民法典》第641 條的制度結(jié)構(gòu)時，小心翼翼地將出賣人保留的所有權(quán)解釋為“功能上”的“可以登記的擔保權(quán)”，34同前注③，第1233 頁。并沒有提及所有權(quán)保留制度結(jié)構(gòu)的重構(gòu)；在涉及出賣人保留的所有權(quán)與擔保物權(quán)的關(guān)系時，曾明確表示：《民法典》第416 條規(guī)定的“買賣價款抵押權(quán)僅限于動產(chǎn)抵押這種交易類型，不包含所有權(quán)保留和融資租賃交易。所有權(quán)保留交易中的出賣人……對標的物的權(quán)利為所有權(quán)，而不是擔保物權(quán)”。35同前注③，第808 頁。

總之，《民法典》仍舊以所有權(quán)構(gòu)成說配置所有權(quán)保留情形下的權(quán)利義務關(guān)系：出賣人依照買賣合同的約定可以保留標的物的所有權(quán)，其保留的所有權(quán)未經(jīng)登記，不得對抗善意第三人。以此為基礎，《民法典》第642 條賦予出賣人回復標的物占有的取回權(quán)，以為出賣人保全其對標的物的所有權(quán)提供救濟；為防止出賣人行使權(quán)利損害買受人的利益，《民法典》第643 條賦予買受人以“回贖權(quán)”和出賣人的“再出售權(quán)”以平衡當事人雙方在買賣合同項下的清算利益。

（二）所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)解釋

買賣合同中約定所有權(quán)保留的，在出賣人和買受人及其與第三人之間形成較為多元的法律關(guān)系。《民法典》第641 條至第643 條規(guī)定的所有權(quán)保留，就其制度結(jié)構(gòu)可作如下解釋。

首先，所有權(quán)保留的約定，為出賣人依照買賣合同承擔的移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的合同義務所附停止條件；其所附停止條件為買受人因所有權(quán)保留而承擔的對待給付義務，如付清全部價款債權(quán)。36參見《民法典》第158 條。出賣人保留的所有權(quán)在所附停止條件成就前，因出賣人依照合同承擔的移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的義務不生效力，不發(fā)生標的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)或變動的法律問題。

依照《民法典》第641 條第2 款，出賣人保留的標的物所有權(quán)之登記，其效力也僅是所有權(quán)保留約定的登記；即使出賣人和買受人未辦理所有權(quán)保留約定的登記，亦不影響出賣人對標的物的所有權(quán)。出賣人和買受人之間因所有權(quán)保留僅有債權(quán)債務關(guān)系的存在，不具備發(fā)生標的物所有權(quán)變動的條件。出賣人已將標的物交付給買受人，因當事人約定所有權(quán)保留，標的物的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移。37與出賣人地位相當?shù)娜谫Y租賃的出租人，因租賃合同的性質(zhì)，租賃物的所有權(quán)在租賃期間歸屬于出租人，不以當事人的約定為條件。此與所有權(quán)保留的買賣不同。至于出賣人和買受人約定所有權(quán)保留是否應當表明其擔保價款債權(quán)受償?shù)囊馑迹睹穹ǖ洹返?41 條的規(guī)范內(nèi)容無相應表達，不同于UCC、我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”將所有權(quán)保留“功能化”為擔保權(quán)的規(guī)定，將所有權(quán)保留的約定解釋為《民法典》上“擔保權(quán)”的設定，是沒有法律文本依據(jù)的。因此，所有權(quán)保留的約定，使得出賣人繼續(xù)保有對標的物的所有權(quán)，在其價款債權(quán)未能受清償時，出賣人除尋求買賣合同的違約救濟外，亦可基于其保留的標的物所有權(quán)尋求物上請求權(quán)的救濟。除非買賣合同另有約定，使用標的物而產(chǎn)生的收益，如對標的物進行加工而形成加工物，歸買受人所有。但是，出賣人和買受人約定加工條款的，所有權(quán)保留的效力可以延伸及于加工物。38參見王建源《：論所有權(quán)保留之延伸》，載《比較法研究》2005 年第2 期；王軼《：論所有權(quán)保留的法律構(gòu)成》，載《當代法學》2010 年第2 期。

依照《民法典》第598 條，出賣人有向買受人“交付標的物”的義務，并有轉(zhuǎn)移標的物所有權(quán)的義務。出賣人按照合同約定的時間、地點、方式僅有將標的物交付買受人的義務。但因所有權(quán)保留的約定，出賣人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的義務不生效力，故其向買受人交付標的物的行為，不含移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的意思，不應將之解釋為引起標的物的所有權(quán)變動的法律行為；39參見鄒海林：《民法總則》，法律出版社2018 年版，第308 頁。標的物的交付僅是一個事實行為，不構(gòu)成《民法典》第224 條規(guī)定的“交付”，僅有使買受人取得標的物的占有利益（含使用和收益利益）的私法效果。40同前注，第19 頁。此情形下，出賣人依照買賣合同約定的時間、方式向買受人“交付”標的物的，不發(fā)生《民法典》第224 條所稱“交付”之私法效果。其交付會引起標的物的占有利益（包括使用和收益利益）之移轉(zhuǎn)的物權(quán)變動效果?！睹穹ǖ洹返?98 條規(guī)定的“交付”，作為一種法律事實，僅應解釋為引起標的物占有之事實狀態(tài)變動的行為（法律事實）。買受人因出賣人交付標的物而取得對標的物的占有和使用收益的權(quán)利。雖有觀點認為，買受人對標的物的使用收益權(quán)，并非基于物權(quán)而是基于合同產(chǎn)生的。41參見王利明：《所有權(quán)保留制度若干問題探討》，載《人民法治》2015 年第9 期。事實上，買受人對標的物的使用收益權(quán)利，并非因買賣合同約定而產(chǎn)生的債權(quán)，而是因買受人合法取得標的物的直接占有和自主占有而產(chǎn)生的權(quán)利。42參見《日本民法》第180 條（占有權(quán)的取得）、第186 條（占有的推定）和第188 條（占有物上的權(quán)利推定）。買受人因出賣人的交付而取得的占有利益，受法律保護。這是出賣人在價款債權(quán)未能受清償時，能否以其所有權(quán)為“本權(quán)”尋求物上請求權(quán)救濟的前置條件。

其次，在買受人未履行對待給付義務或有法定情形時，出賣人享有從買受人處取回買賣標的物的權(quán)利，《民法典》第642 條稱之為取回權(quán)。UCC 不存在所有權(quán)保留的出賣人“取回”買賣標的物的問題。在德國等大陸法國家的民法上，都會有這個問題。出賣人的取回權(quán)究竟是什么性質(zhì)的權(quán)利，理論上有買賣合同解除說、附期限的買賣合同解除說、恢復同時履行說和就物求償說的爭論。43同前注?，第287-289 頁。

德國民法起初對保留所有權(quán)的出賣人沒有規(guī)定“取回權(quán)”。但判例和學說認為，在分期付款買賣的場合，買受人違約，出賣人可以不解除契約而取回標的物。44參見王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，載王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1 冊，中國政法大學出版社1998 年版，第170 頁。依照德國民法占有保護的邏輯，所有權(quán)保留因其所附停止條件，買受人事實上僅取得標的物的占有，且為直接占有與有權(quán)占有，出賣人不得請求返還占有物；當買受人不依照約定償付價款債權(quán)或有其他違約行為妨害出賣人的權(quán)益，買受人的有權(quán)占有淪為無權(quán)占有，出賣人可以請求占有物的返還。45同前注?，第341 頁。在德國債權(quán)法改革后，《德國民法典》增加規(guī)定出賣人取回標的物的權(quán)利，并“限縮”出賣人取回標的物的條件，買受人對標的物的無權(quán)占有僅以出賣人解除買賣合同為限。46參見《德國民法典》第449 條。保留所有權(quán)的出賣人，只有在買受人違反其給付義務而出賣人一定期間請求買受人履行相應給付無效果的，可以解除買賣合同，買受人對標的物的占有淪為無權(quán)占有，出賣人可以請求買受人返還其占有的標的物。47參見《德國民法典》第323 條和985 條。

在我國臺灣地區(qū)，雖參照《美國統(tǒng)一附條件買賣法》將所有權(quán)保留“法定”為一種擔保交易，但沒有按照其“民法”關(guān)于擔保物權(quán)（如動產(chǎn)質(zhì)權(quán)）的實現(xiàn)規(guī)則，同等對待保留所有權(quán)的出賣人。臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”第28 條和第29 條，專門規(guī)定出賣人“取回權(quán)”。林詠榮先生將之解釋為取回權(quán)的行使產(chǎn)生解除買賣合同的效力；48同前注，第177 頁。黃靜嘉先生則認為，出賣人行使取回權(quán)，并不當然導致買賣合同的解除；買賣合同的解除受買受人回贖期間的限制；取回權(quán)在性質(zhì)上可解釋為附法定期限的合同解除；合同解除后，當事人雙方負恢復原狀的義務，出賣人取回標的物，但對買受人承擔買賣合同項下的清算義務。49同前注，第177-181 頁。王澤鑒先生認為，將附條件買賣之出賣人取回標的物的規(guī)定（取回制度），應當解釋為出賣人“實現(xiàn)價金債權(quán)的程序”。50同前注，第180 頁?！睹穹ǖ洹返?42 條和第643 條所作規(guī)定，形式上與我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”極為相似，但《民法典》第641 條未將所有權(quán)保留“重構(gòu)”或者“法定”為動產(chǎn)擔保交易，此與我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”有根本的不同。有關(guān)出賣人的取回權(quán)之性質(zhì)，沿用我國臺灣學者的解釋路徑并不合適。

保留所有權(quán)的出賣人之取回權(quán)，應當以其權(quán)利自身應有的效力進行解釋，買賣合同解除說、附期限解除買賣合同說表達的是出賣人行使“取回權(quán)”的效果，如買賣合同的解除或者附期限的買賣合同之解除，均非取回權(quán)自身的效力；合同的解除問題屬于債權(quán)法上的問題，與出賣人“取回權(quán)”不相當，以之解釋出賣人取回權(quán)，并不合適。德國民法未將所有權(quán)保留功能化為擔保交易，盡管學說上有爭論，但取回權(quán)始終保持著出賣人回復對買賣標的物的占有之秉性。51同前注?，第341 頁?！睹穹ǖ洹返?41 條不具有將所有權(quán)保留“功能化”為擔保物權(quán)的效力，出賣人對標的物保留的所有權(quán)，應當適用《民法典》“物權(quán)編”關(guān)于物權(quán)的保護的制度措施，在其權(quán)利受到妨害時，可以對買受人已經(jīng)占有的標的物主張占有回復請求權(quán)。52參見《民法典》第235 條、第460 條和第462 條。買受人對標的物的占有具有法律上的原因（如買賣合同的約定）。買受人因出賣人交付標的物而取得之占有，為合法占有或有權(quán)占有，且構(gòu)成自主占有，受《民法典》規(guī)定的占有制度的保護。出賣人雖為標的物的所有權(quán)人，但其回復對標的物的占有，以買受人失去繼續(xù)占有（使用）標的物的法律上的原因為條件。53參見鄒海林：《論出賣人在破產(chǎn)程序中的取回權(quán)——以所有權(quán)保留制度為中心》，載《上海政法學院學報》2021 年第4 期。出賣人對標的物保留的所有權(quán)，僅為出賣人回復標的物占有之本權(quán)，僅當買受人的占有構(gòu)成無權(quán)占有時，出賣人始可基于其本權(quán)（所有權(quán)）請求回復標的物的占有。出賣人取回標的物的，可因出賣人解除買賣合同而發(fā)生，54參見《民法典》第634 條。亦可因《民法典》規(guī)定的取回標的物的條件成就而發(fā)生。55參見《民法典》第642 條第1 款。在出賣人行使取回權(quán)時，買受人得基于其占有標的物的正當理由，或者基于（法定的）特別事由予以對抗。例如，買受人已經(jīng)支付標的物總價款的75%以上時，出賣人不得主張取回標的物。56參見修正后《買賣合同司法解釋》第26 條第1 款；修正后《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第37 條第2 款。出賣人基于其保留的標的物的所有權(quán)，可以非訴訟的自力救濟，例如以自助或協(xié)商的方式由買受人處取回標的物，或者向法院提起以實現(xiàn)回復標的物占有的程序取回標的物。57同前注，第5 頁。出賣人取回標的物占有的，不產(chǎn)生出賣人變價標的物和以其變價金清償價款債權(quán)的效力。

最后，出賣人依照《民法典》第642 條回復對標的物的占有，買受人因交付而取得之標的物的占有利益消滅；但買賣合同并未解除，買受人依照買賣合同享有要求出賣人移轉(zhuǎn)標的物的占有及所有權(quán)的請求權(quán)并未消滅。因此，除買賣合同另有約定外，買受人有回贖標的物的權(quán)利。

買受人回贖標的物，是對出賣人行使其保留的標的物所有權(quán)的限制，有助于防止出賣人濫用其所有權(quán)人地位而損害買受人在買賣合同中享有的權(quán)利。買受人請求回贖標的物的，以“消除出賣人取回標的物的事由”為必要，即履行其所承擔之對待給付義務并對其給付遲延所造成的出賣人損失予以補償，或者停止其不當處分標的物的行為并糾正其后果。58參見《民法典》第643 條第1 款。該規(guī)定吸收了《買賣合同司法解釋》第37 條的規(guī)定。買受人請求標的物的回贖，應當在買賣合同約定的回贖期間為之；沒有約定期間的，買受人應當在出賣人取回標的物后通知買受人回贖的期間或合理期間內(nèi)為之。前述回贖期間為買受人回贖標的物的期間利益；在該期間利益喪失前，出賣人不得再出售標的物。買受人在回贖期間內(nèi)未回贖標的物的，出賣人可以合理的價格將標的物出售給第三人。出賣人依照《民法典》第643 條再出售標的物的，負有清算買賣合同價款債權(quán)的義務，即出售標的物的價款在扣除買受人未支付的價款及其必要費用后若有剩余的，應當返還給買受人。

四、物權(quán)法定主義與所有權(quán)保留

《民法典》關(guān)于物權(quán)和債權(quán)之區(qū)分的法典結(jié)構(gòu)以及與之相對應的制度邏輯，均以物權(quán)法定主義為基礎，脫離物權(quán)法定主義，無法科學表達物權(quán)和債權(quán)的區(qū)別，亦無法構(gòu)造保護交易安全的穩(wěn)定秩序?！睹穹ǖ洹返?16 條規(guī)定物權(quán)法定主義的價值正在于此。應當注意的是，《民法典》上的物權(quán)法定主義，不同于19世紀形成的歐陸傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法定主義?！睹穹ǖ洹芬?guī)定的物權(quán)法定主義，較之傳統(tǒng)民法上的物權(quán)法定主義之僵化或局限性已經(jīng)大有改善，物權(quán)的種類已有大幅度擴張，物權(quán)的內(nèi)容更具包容性。僅就擔保物權(quán)而言，《民法典》采取了完善動產(chǎn)擔保物權(quán)的積極措施：擴展動產(chǎn)擔保物權(quán)的適用范圍，如法律不限定抵押財產(chǎn)的范圍、59參見《民法典》第395 條。擴張權(quán)利質(zhì)權(quán)的標的至“應收賬款”；60參見《民法典》第440 條。豐富動產(chǎn)擔保物權(quán)的類型化選擇，如普通動產(chǎn)抵押權(quán)、浮動抵押權(quán)、價款債權(quán)抵押權(quán)、最高額抵押權(quán)、應收賬款質(zhì)權(quán)等；61參見《民法典》第403 條、第396 條、第416 條、第420 條和第445 條。實現(xiàn)動產(chǎn)擔保物權(quán)登記制度的相對統(tǒng)一；62參見《民法典》第404 條；《優(yōu)化營商環(huán)境條例》（國務院令第722 號）第47 條第2 款。統(tǒng)一動產(chǎn)擔保物權(quán)的優(yōu)先順位規(guī)則，63參見《民法典》第414 條和第415 條。等等。《民法典》上的物權(quán)法定主義內(nèi)涵的實質(zhì)性擴張，已具有吸收所有權(quán)保留這樣的非典型擔保的積極條件，在物權(quán)法定主義之外允許作為非典型擔保的所有權(quán)保留的存在，正當性理由不足。《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留，缺乏擔保物權(quán)在“種類”“內(nèi)容”“設立”乃至“法效”等物權(quán)法定主義的基本元素。64應當注意，《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留，與UCC 第2-401 條和第9-102 條規(guī)定的所有權(quán)保留，因為制度基礎的差異而性質(zhì)完全不同。這就是說，就《民法典》的制度結(jié)構(gòu)和擔保物權(quán)的制度元素而言，所有權(quán)保留游離于物權(quán)法定主義之外。

在解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留時，首先應當依循《民法典》建構(gòu)的法典化體系，并恪守《民法典》上的物權(quán)法定主義。在商業(yè)實踐中，所有權(quán)保留在經(jīng)濟意義上具有保全價款債權(quán)的功能是不難理解的。交易當事人有充分的自由將所有權(quán)保留約定為擔保價款債權(quán)的一種方式，并將之作為“擔保交易”進行處理。此時，人們的注意力雖然被當事人約定的交易之“擔保功能”吸引，但這也僅僅是當事人之間約定的法律行為，有別于《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留制度。當事人約定的具有擔保價款內(nèi)容的所有權(quán)保留，如何能夠?qū)⒅{入動產(chǎn)擔保物權(quán)的體系中，一向為擔保功能主義倡導和努力的目標，已如《民法典合同編（征求意見稿）》第185 條曾經(jīng)作出的努力。當事人約定的具有“擔保功能”的所有權(quán)保留，在被法定或“功能化”為擔保物權(quán)之前，只能借助物權(quán)法定主義的緩和之解釋方法，產(chǎn)生相當于擔保物權(quán)的私法效果。65在我國，所有權(quán)保留的非典型擔保地位，僅有理論上的意義，不受既往的司法實務青睞。除有條件的承認“讓與擔?！本哂袚鶛?quán)優(yōu)先受償?shù)男Яν?，既往的司法實務并不承認出賣人保留的所有權(quán)以及出租人對融資租賃物的所有權(quán)具有擔保價款債權(quán)“優(yōu)先受償”的效力。參見《全國法院民商事審判工作會議紀要》（法〔2019〕254 號）第71 條。有學者認為，《民法典》以擔保功能主義為契機，允許新的具有擔保功能的擔保權(quán)利進入擔保領域，有利于緩和嚴格的物權(quán)法定。66同前注④，王利明文，第35 頁。這種認識若放在《民法典》頒布之前，自無問題；但在《民法典》頒布后，若繼續(xù)以物權(quán)法定主義的緩和為由，主張名為所有權(quán)保留的非典型擔保之擔保物權(quán)效果，于法無據(jù)，且不符合物權(quán)法定主義。

與擔保功能主義相關(guān)，《民法典》作出兩個重大的制度變革：《民法典》第388 條擴張“具有擔保功能的合同”范圍和《民法典》第418 條引入價款債權(quán)抵押權(quán)制度。

《民法典》第388 條為所有權(quán)保留、讓與擔保等非典型擔保提供得以生存的空間，使得具有“擔保功能”的所有權(quán)保留、讓與擔保等非典型擔保仍舊具備通過解釋而獲得法院承認的條件。在《民法典》起草過程中，即使存在擔保功能主義的主張，《民法典》未采取積極措施消除所有權(quán)保留等非典型擔保與擔保物權(quán)之間存在的制度差異，仍舊將所有權(quán)保留這種非典型擔保交易形式規(guī)定于《民法典》合同編，且未在規(guī)范文本中明確表達具有擔保物權(quán)效力的制度元素，67參見《民法典合同編（征求意見稿）》第185 條，即“出賣人對買賣合同的標的物保留的所有權(quán)，不得對抗正常經(jīng)營活動中已支付合理價款并取得標的物的買受人；未經(jīng)所有權(quán)保留登記，不得對抗善意第三人。出賣人將標的物交付給買受人后二十日內(nèi)完成所有權(quán)保留登記的，可以對抗買受人的擔保物權(quán)人，但留置權(quán)人除外?！痹摬莅笚l文嘗試在所有權(quán)保留制度中引入擔保物權(quán)的制度元素，但《民法典》第641 條未將其嘗試變成現(xiàn)實。使得當事人約定的具有“擔保功能”的所有權(quán)保留，繼續(xù)置身于物權(quán)法定主義之外。但是，價款債權(quán)抵押權(quán)制度將所有權(quán)保留等非典型擔保的經(jīng)濟功能通過動產(chǎn)抵押權(quán)的制度結(jié)構(gòu)和規(guī)則體系予以抽象，為保留所有權(quán)的出賣人和融資租賃的出租人提供了擔保價款（租金）債權(quán)優(yōu)先受償?shù)谋憷阋詽M足商業(yè)實踐對于價款債權(quán)擔保的制度需求。價款債權(quán)抵押權(quán)有力地拓展了物權(quán)法定主義的內(nèi)涵，消除了物權(quán)法定主義的僵化，具有限縮此前飽受爭議的所有權(quán)保留等非典型擔保工具的適用空間的制度價值。68參見鄒海林：《民法典上的動產(chǎn)抵押權(quán)規(guī)則體系解釋論》，載《法律適用》2021 年第5 期。有學者以《民法典》第388 條的規(guī)定為依據(jù)，認為《民法典》物權(quán)編擔保制度的規(guī)范效果可以擴及于“其他具有擔保功能”的交易形態(tài)而產(chǎn)生事實上的“準用”效果，相當程度上消除了物權(quán)法定原則在擔保權(quán)益創(chuàng)設方面的制度障礙，69同前注，張家勇文，第4 頁。但卻沒有合理注意到價款債權(quán)抵押權(quán)已經(jīng)使得《民法典》上的物權(quán)法定主義不再是《物權(quán)法》體制下的僵化的物權(quán)法定主義。由此，當事人約定的具有“擔保功能”的所有權(quán)保留，沒有適用物權(quán)法定主義緩和的余地。

《民法典》頒布后的學說（理論）和實務已經(jīng)偏離所有權(quán)構(gòu)成說而轉(zhuǎn)向擔保權(quán)形成說。擔保權(quán)形成說經(jīng)由擔保功能主義的推動，已取得解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留之主流學說地位，已如前述。但是，聽起來近乎完美的擔保功能主義，卻未能將所有權(quán)保留納入與抵押、質(zhì)押等擔保物權(quán)共同適用的規(guī)則進行統(tǒng)一調(diào)整，終究只是法典化過程中的一種應然狀態(tài)而非實然狀態(tài)。事實上，《民法典》規(guī)定的所有權(quán)保留與物權(quán)法定主義項下的抵押、質(zhì)押等擔保物權(quán)遵循著完全不同的規(guī)則。

這里有必要強調(diào)的是，以擔保功能主義解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留時，其解釋邏輯首先應當尊重物權(quán)法定主義，并以物權(quán)法定主義為基礎。以美國為代表的北美諸國和新西蘭等國家將所有權(quán)保留定性為擔保權(quán)益，而其他大多數(shù)立法例則將其作為所有權(quán)。70同前注④，謝鴻飛文，第4 頁。即使在美國法上，UCC 的買賣編（Sales）第2-401 條規(guī)定：“出賣人對已發(fā)運或已交付給買受人的貨物所保留的所有權(quán)（財產(chǎn)權(quán)），僅有保留一項擔保權(quán)的效力”；同時，UCC 第1-201 條和第9-102 條對擔保權(quán)的類型化所進行的創(chuàng)造性表達，使得所有權(quán)保留與動產(chǎn)抵押、信托收據(jù)等傳統(tǒng)的動產(chǎn)擔保被“統(tǒng)一定性”為具有優(yōu)先受償效力的擔保權(quán)。有學者以為，UCC 以債權(quán)人對擔保物的優(yōu)先受償權(quán)保障債權(quán)的實現(xiàn)，此為UCC 第9-202 條所稱“擔保物所有權(quán)無關(guān)緊要”的要義所在，所有權(quán)保留的意義也僅止于此，這是擔保權(quán)益功能化的邊界所在。71同前注，張家勇文，第14 頁。在所有權(quán)保留交易中，即使雙方約定賣方對標的物的權(quán)利是所有權(quán)，買賣雙方也都承認賣方享有所有權(quán)，但在法律上賣方也只能享有擔保權(quán)益，這是另一種剛性的物權(quán)法定主義。72同前注④，謝鴻飛文，第10 頁。因此，擔保功能主義將不同交易形式的非典型擔保（如所有權(quán)保留）“功能化”為擔保物權(quán)，不是經(jīng)由推理或者解釋作為條件的，而是以債權(quán)人“對擔保財產(chǎn)交換價值的優(yōu)先受償權(quán)”已經(jīng)實現(xiàn)法定化為基礎的。物權(quán)法定主義決定著擔保功能主義發(fā)揮解釋作用的空間。對所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)進行擔?！肮δ芑钡慕忉?，應當以法律明文規(guī)定所有權(quán)保留為一種具有優(yōu)先受償性的擔保物權(quán)為前置性條件。

擔保為增強信用的工具，不同的擔保工具在增強信用時所發(fā)揮的作用大同小異，具有經(jīng)濟功能上的同質(zhì)性，但并不表明其法律性質(zhì)相同?！睹穹ǖ洹返?41 條至第643 條規(guī)定的所有權(quán)保留，不具備將出賣人保留的所有權(quán)“功能化”為擔保物權(quán)的條件。再者，法律術(shù)語為法典形式主義的起點，所有權(quán)保留的形式與其非典型擔保的內(nèi)容相結(jié)合，多少都與法典形式主義的動產(chǎn)抵押權(quán)等擔保物權(quán)法律術(shù)語（概念）保持著距離，擔保功能主義只圖實用而忽略法教義學的概念體系邏輯，不僅不符合物權(quán)法定主義的應有之義，而且會造成制度體系的解釋困難并帶來巨大的解釋成本。這估計是《民法典》未將所有權(quán)保留等非典型擔保納入擔保物權(quán)的制度體系進行一體化調(diào)整的困難所在。當國務院作出“關(guān)于動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記”的決定時，將“融資租賃”“保理”和“所有權(quán)保留”與動產(chǎn)抵押、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)作擔保性質(zhì)相同的處理，73參見《國務院關(guān)于實施動產(chǎn)和權(quán)利擔保統(tǒng)一登記的決定》（國發(fā)〔2020〕18 號）“二”。該規(guī)定以語義不清的“擔保類型”一體化表述動產(chǎn)擔保物權(quán)和“融資租賃”“保理”“所有權(quán)保留”，不符合《民法典》規(guī)定的物權(quán)法定主義。均不符合《民法典》規(guī)定的物權(quán)法定主義。

《民法典》第416 條規(guī)定價款債權(quán)抵押權(quán)，使得重新評估所有權(quán)保留等非典型擔保之適用空間成為可能且必要?！睹穹ǖ洹返?41 條在規(guī)定所有權(quán)保留時，應當以合理的妥當表達與《民法典》第416 條“劃清界限”，至少在立法理由上應當作出適當?shù)恼f明以示二者有所區(qū)別?！睹穹ǖ洹返?16 條消除了出賣人擔保價款債權(quán)的手段或條件的欠缺，以法定化和簡單易行的制度構(gòu)造，足以滿足出賣人以“所有權(quán)保留”來擔保價款債權(quán)的非典型擔保的所有市場需求。但遺憾的是，立法者以擔保功能主義為由，對《民法典》第641條有意識地進行模糊化處理，將其與《民法典》第388 條規(guī)定的“其他具有擔保功能的合同”同視，從而為《民法典》第641 條的所有權(quán)保留“準用”《民法典》第416 條的價款債權(quán)抵押權(quán)提供原本就不應當存在的解釋“通道”便利。這是《民法典》在立法技術(shù)上不應當出現(xiàn)的瑕疵。以擔保功能主義對《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留進行背書，掩蓋了所有權(quán)保留與擔保物權(quán)的制度本質(zhì)，就如同給所有權(quán)保留披上一件“皇帝的新衣”，而這件新衣在法典形式主義的制度結(jié)構(gòu)上并不存在。再者，價款債權(quán)抵押權(quán)具有超級優(yōu)先效力，更應當嚴格適用物權(quán)法定主義；嚴格適用物權(quán)法定主義，拒絕承認所有權(quán)保留等非典型擔保之物權(quán)效力，將會大幅度減少隱形擔保的現(xiàn)象，這也符合《民法典》完善動產(chǎn)擔保制度的政策目標。當事人設立動產(chǎn)抵押權(quán)以訂立抵押合同為必要，不得以抵押合同以外的其他法律行為設立動產(chǎn)抵押權(quán)，這是法典化的“物債二分”的制度邏輯應有的解釋結(jié)論。出賣人和買受人依照《民法典》第641 條約定保留所有權(quán)的，其行為不符合《民法典》第400 條和第403 條的規(guī)定，連動產(chǎn)抵押權(quán)的物權(quán)效力都不會發(fā)生，何以能夠發(fā)生價款債權(quán)抵押權(quán)的超級優(yōu)先效力？74參見鄒海林：《價款債權(quán)抵押權(quán)的制度價值與解釋》，載《北方法學》2021 年第4 期。因此，《民法典擔保制度司法解釋》第57 條所稱保留所有權(quán)的出賣人為擔保價款債權(quán)的實現(xiàn)而訂立的“擔保合同”，僅應限縮理解為“抵押合同”，出賣人放著價款債權(quán)抵押權(quán)不用，而以所有權(quán)保留等非典型擔保主張其權(quán)利優(yōu)先于普通債權(quán)以及買受人為他人“公示在先”的其他擔保物權(quán)的，不應當獲得法院的承認。這是對物權(quán)法定主義的最基本尊重。

因有物權(quán)法定主義作為基礎，所有權(quán)構(gòu)成說沒有理由喪失其在所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)上發(fā)揮解釋作用的空間。例如，《最高人民法院關(guān)于審理企業(yè)破產(chǎn)案件若干問題的規(guī)定》（法釋〔2002〕23 號）第71 條（七）、修正后《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第36 條第1 款、第37 條第2 款和第38 條第1 款等，仍舊依循所有權(quán)構(gòu)成說處理相關(guān)的爭議問題。

五、區(qū)分原則與所有權(quán)保留

區(qū)分原則是《民法典》以“物債二分”的邏輯編纂的基礎。區(qū)分原則是指物權(quán)變動的法律事實與物權(quán)變動的原因行為應當區(qū)分的原則。在發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)變動的原因與物權(quán)變動的結(jié)果為兩個法律事實，其成立生效應當依據(jù)不同的法律根據(jù)。75參見孫憲忠：《論物權(quán)變動的原因與結(jié)果的區(qū)分原則》，載《法學研究》1999 年第5 期。區(qū)分原則以物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分為基礎，并以此分別構(gòu)造《民法典》上的物權(quán)制度和債權(quán)制度，形成物權(quán)規(guī)范和債權(quán)規(guī)范兩個相對封閉的制度體系。物權(quán)以物權(quán)法定主義為起點，物權(quán)變動依照法律規(guī)定的法律事實而發(fā)生（如移轉(zhuǎn)標的物的所有權(quán)或占有，并依法進行公示）；物權(quán)變動與否對物權(quán)變動的原因行為不產(chǎn)生影響。物權(quán)變動的原因行為不構(gòu)成物權(quán)變動的法律事實，自當事人變動物權(quán)的法律行為（如買賣合同）成立時發(fā)生效力，僅在當事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系。

所有權(quán)保留是出賣人和買受人分配標的物的歸屬利益的約定，除非法律作出不同的規(guī)定。依照《民法典》第641 條的規(guī)定，在出賣人和買受人約定的保留所有權(quán)的對待給付條件成就前，出賣人承擔之移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的合同義務不生效力，自不發(fā)生標的物的物權(quán)（所有權(quán)）的變動問題。故所有權(quán)保留的約定僅在出賣人和買受人之間產(chǎn)生債權(quán)債務關(guān)系。在債權(quán)債務關(guān)系的層面，尊重當事人的意思自治而承認所有權(quán)保留的效力，當為我國民法的基本解釋路徑。所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)，原本就與標的物的所有權(quán)之變動無關(guān)。買受人如何以及何時取得買賣標的物的所有權(quán)，屬于物權(quán)變動以及物權(quán)變動的私法效果問題，應當由《民法典》單獨構(gòu)造的物權(quán)制度調(diào)整。《民法典》將所有權(quán)保留制度規(guī)定于合同編（第641 條至第643 條），其所調(diào)整的法律關(guān)系圍繞出賣人和買受人因為買賣合同的履行展開，以債權(quán)制度對所有權(quán)保留進行調(diào)整，符合區(qū)分原則在《民法典》中合理配置所有權(quán)保留規(guī)范的法技術(shù)要求。目前的問題是，出賣人和買受人在約定所有權(quán)保留時，若有以保留的標的物所有權(quán)擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償?shù)囊馑?，可否發(fā)生《民法典》物權(quán)編規(guī)定的擔保物權(quán)設立的私法效果？

依照《民法典》的規(guī)定，擔?？梢詤^(qū)分為具有物權(quán)效力的擔保和不具有物權(quán)效力的擔保。前者如擔保物權(quán)，后者如保證。不具有物權(quán)效力的擔保，因其為債權(quán)實現(xiàn)的擔保而具有“擔保功能”。例如，人的擔保（如保證合同）具有不容置疑的“擔保功能”，但其只能在債權(quán)制度中予以表達，且不具有物權(quán)制度體系中的擔保物權(quán)之“優(yōu)先性”等私法效果。在不具有物權(quán)效力的擔保之情形下，可以不考慮區(qū)分原則的適用問題，因為此等擔保不涉及物權(quán)以及物權(quán)的變動問題?！皳：贤挠喠ⅲ皇窃O立擔保物權(quán)的一個法律行為。擔保合同的訂立，只解決了設立擔保物權(quán)的基礎法律關(guān)系，即原因行為，僅提供了當事人之間設立擔保物權(quán)的基礎或依據(jù)，與擔保物權(quán)的設立是否發(fā)生物權(quán)效力沒有直接的關(guān)聯(lián)。擔保物權(quán)的設立，是在擔保財產(chǎn)上創(chuàng)設一個新的物權(quán)，屬于物權(quán)的變動，應有法律規(guī)定的足以引起物權(quán)變動的法律事實存在。這里要指出的是，擔保合同的訂立，并非足以引起物權(quán)變動的法律事實?！?6孫憲忠、朱廣新主編：《民法典評注：物權(quán)編4》，中國法制出版社2020 年版，第22 頁。僅在具有物權(quán)效力的擔保之情形下，當事人之間所為設立擔保的法律行為，則必然會涉及區(qū)分原則的適用以及如何適用的問題。

擔保功能主義的主張直接促成《民法典》第388 條擴張具有擔保功能的合同之范圍。“《民法典》第388 條第1 款的規(guī)定雖然簡略，但包含了非常豐富的內(nèi)容，是我國擔保制度向現(xiàn)代化邁出的重要一步。該規(guī)定不僅僅是擴大擔保合同的適用范圍，更重要的是在此基礎上通過與統(tǒng)一的動產(chǎn)和權(quán)利擔保登記公示制度的結(jié)合，為擔保領域內(nèi)物權(quán)法定的緩和提供了空間，進而使我國擔保制度在形式主義基礎上有了功能主義的色彩?！?7同前注④，王利明文，第39 頁。甚至，主張擔保功能主義的觀點還將《民法典》第388 條第1 款規(guī)定的“其他具有擔保功能的合同”，直接解釋為《民法典》上存在的“廣義擔保物權(quán)”，78同前注④，龍俊文，第31 頁。在這里，且不論“廣義擔保物權(quán)”究竟為何物，具有擔保功能的合同就能產(chǎn)生“擔保物權(quán)”的效果嗎？不僅“罔顧”《民法典》上的物權(quán)法定主義，而且“漠視”《民法典》上的區(qū)分原則。具有擔保功能的合同，因為區(qū)分原則而不能與《民法典》上的擔保物權(quán)同視。出賣人與買受人約定所有權(quán)保留的，若其具有擔保出賣人價款債權(quán)的意思，具有擔保功能無疑，但是否具有設定擔保物權(quán)的效力，首先要面對物權(quán)法定主義的評價，已如前述。在此情形下，就具有擔保功能的合同而言，是否會引起擔保物權(quán)設定的效果，則構(gòu)成區(qū)分原則所要解決的問題。有學者以擔保交易的“可替代性”回應《民法典》規(guī)定的區(qū)分原則，79同前注④，龍俊文，第25 頁。相當于否定《民法典》物權(quán)編所規(guī)定之區(qū)分原則對引起物權(quán)變動的法律行為的解釋和適用價值。

在解釋所有權(quán)保留時，因為涉及具有物權(quán)效力的擔保，區(qū)分原則必有其適用。依照區(qū)分原則，擔保合同范圍的擴展，不等同于擔保物權(quán)的種類擴展，更不能將擔保合同當作擔保物權(quán)的設立（變動）之法律事實。擔保物權(quán)有抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)和留置權(quán)。擔保物權(quán)的設立與當事人訂立擔保合同分屬不同的法律事實，私法效果亦有根本性的差異。僅在當事人設立的“擔保權(quán)”符合物權(quán)法定主義的要求（擔保物權(quán)的種類、內(nèi)容）時，方可產(chǎn)生擔保物權(quán)的效力。再者，當事人訂立的擔保合同，若以非法定的擔保物權(quán)之設立為目的，但依照擔保合同形成的擔保關(guān)系（擔保權(quán)設立的法律事實），如動產(chǎn)或股權(quán)的讓與擔保合同項下的擔保關(guān)系，符合擔保物權(quán)的制度結(jié)構(gòu)以及法效時，可以參照適用《民法典》有關(guān)擔保物權(quán)的設立規(guī)則，經(jīng)由物權(quán)法定主義緩和的解釋而產(chǎn)生擔保物權(quán)的效力。80參見《民法典擔保制度司法解釋》第68 條第1 款和第2 款。擔保合同不限于抵押合同、質(zhì)押合同，還包括所有權(quán)保留合同、融資租賃合同、保理合同等“其他具有擔保功能”的合同。依照區(qū)分原則，擔保合同僅是具有物權(quán)效力的擔保物權(quán)之設定的原因行為，當事人之間訂立擔保合同，并不表明債權(quán)人對擔保財產(chǎn)得以優(yōu)先受償?shù)奈餀?quán)已經(jīng)設立。就如同抵押合同、質(zhì)押合同不能等同于抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)的設立，“其他具有擔保功能”的合同同樣不具有設立具有擔保物權(quán)性質(zhì)的“擔保權(quán)”之法律意義。這就是說，即便經(jīng)由物權(quán)法定主義緩和的解釋，所有權(quán)保留等非典型擔保能否產(chǎn)生擔保物權(quán)的私法效果，應當以所有權(quán)保留的法律行為可否產(chǎn)生設立擔保物權(quán)的法律事實為依據(jù)，與所有權(quán)保留的約定自身的成立或生效無關(guān)，所有權(quán)保留的約定并不足以構(gòu)成擔保物權(quán)設立之法律事實。

以設立擔保物權(quán)為目的的擔保合同，不論擔保物權(quán)是否有效設立，擔保合同的成立和生效因區(qū)分原則而不受擔保物權(quán)設立與否的影響，此時會發(fā)生不具有物權(quán)效力的擔保之私法效果。當事人依照《民法典》第388 條訂立擔保合同的行為，其行為本身首先構(gòu)成不具有物權(quán)效力的擔保。再者，擔保合同的成立或者生效僅解決了區(qū)分原則項下的動產(chǎn)擔保物權(quán)設立的原因行為問題。81同前注，第29 頁?！睹穹ǖ洹返?88 條擴張擔保合同的范圍至所有權(quán)保留等具有擔保功能的合同，并不能等同于擔保物權(quán)的制度邊界已經(jīng)擴展至所有權(quán)保留等非典型擔保交易。這就是說，借助于《民法典》第388 條的規(guī)定，認為《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留已“功能化”為擔保物權(quán)，不符合《民法典》上的區(qū)分原則。

六、登記對抗規(guī)則與所有權(quán)保留

物權(quán)的變動實行公示原則。82參見《民法典》第208 條。物權(quán)公示僅適用于物權(quán)之變動，物權(quán)變動是否必須公示及如何進行公示，依照法律規(guī)定進行。理論上，因物權(quán)變動的情形不同，物權(quán)公示具有設權(quán)力、對抗力、宣示力、推定力及公信力。83同前注，第28 頁。登記公示為公示原則的一種表達形式。凡適合于登記公示的財產(chǎn)，權(quán)利人對于該財產(chǎn)享有的物權(quán)，包括但不限于所有權(quán)，經(jīng)登記而公示給社會，使得權(quán)利人得以登記公信力對抗標的物上具有競爭利益的其他請求權(quán)人。

公示是物權(quán)變動產(chǎn)生公信力的一種法律事實，不以擔保物權(quán)的變動為限。所有種類的物權(quán)之變動，包括所有權(quán)、限制物權(quán)（用益物權(quán)、擔保物權(quán)）和占有的變動，皆須公示。除非法律另有規(guī)定，動產(chǎn)物權(quán)的變動不以登記公示為必要。84參見《民法典》第441 條、第443 條、第444 條和第445 條。動產(chǎn)物權(quán)的變動，依照法律規(guī)定應當?shù)怯浀?，動產(chǎn)所有權(quán)的變動未經(jīng)登記，該所有權(quán)不得對抗善意第三人；85參見《民法典》第224 條“但書”、《民法典》第641 條第2 款、《民法典》第225 條《、海商法》第9 條以及《民用航空法》第14 條。動產(chǎn)擔保物權(quán)的變動未經(jīng)登記，該擔保物權(quán)不得對抗第三人。86同前注，第33 頁。登記公示僅有宣示動產(chǎn)物權(quán)之變動效果的法律意義，不具有確定物權(quán)的種類或性質(zhì)之任何法律意義。物權(quán)的性質(zhì)并不取決于登記公示，這是常識。不論保留所有權(quán)的目的是否為擔保價款債權(quán)的回收，標的物已經(jīng)交付給買受人占有和使用，因所有權(quán)保留的約定，出賣人對標的物的所有權(quán)自始未發(fā)生變動，出賣人對標的物的所有權(quán)之性質(zhì)亦無變化。87同前注，第6 頁。出賣人保留的標的物所有權(quán)，不會因采用登記對抗規(guī)則而發(fā)生變化。

已如前述，所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)以所有權(quán)構(gòu)成說為基礎，出賣人保留的所有權(quán)在規(guī)范文本的文義上沒有向其他種類的物權(quán)轉(zhuǎn)化的意思。尤其是，所有權(quán)保留最為顯著的價值在于“隔離”出賣人保留所有權(quán)的財產(chǎn)與買受人的責任財產(chǎn)。解釋《民法典》第641 條規(guī)定的登記對抗規(guī)則時，應當注意兩個不容爭辯的基礎事實：其一，出賣人保留的標的物的權(quán)利為所有權(quán)；88參見《民法典》第641 條第1 款。其二，出賣人登記公示的標的物的權(quán)利為所有權(quán)。89參見《民法典》第641 條第2 款。占有為動產(chǎn)所有權(quán)的公示方法。出賣人保留標的物的所有權(quán)，但標的物的占有因交付而已移轉(zhuǎn)于買受人，買受人成為標的物的占有人，如何向社會公示出賣人對標的物的所有權(quán)以維護標的物的交易安全，應當采用不同于占有而更容易彰顯公信力的公示方法，登記公示成為首選。在此意義上，登記對抗規(guī)則僅在于為出賣人保留的所有權(quán)之公信力進行背書，以維護交易安全?！睹穹ǖ洹返?41 條第2款規(guī)定之標的物所有權(quán)的登記，僅有凸顯動產(chǎn)所有權(quán)的登記公信力以維護動產(chǎn)交易安全的法效，并不會改變這些動產(chǎn)交易規(guī)則本身的性質(zhì)。90同前注，第32 頁。

在《民法典》的編纂期間，立法者將“消滅隱形擔保”作為完善動產(chǎn)擔保物權(quán)制度的一個目標。91同前注③，第1232 頁、第1386 頁。如何實現(xiàn)這個目標，“第一步就是在隱形擔保中引入登記對抗制度，從而使其顯形”。92同前注④，龍俊文，第26 頁。應當注意的是，這里所稱的隱形擔保與《民法典》規(guī)定的擔保物權(quán)并不相同，93《民法典》規(guī)定的擔保物權(quán)同樣存在隱形擔保問題。例如，當事人依照《民法典》第403 條的規(guī)定設立動產(chǎn)抵押權(quán)，若動產(chǎn)抵押權(quán)未經(jīng)登記，則為隱形擔保物權(quán)。而是游離于擔保物權(quán)之外的具有某種“擔保功能”的非典型擔保，如當事人約定的以擔保價款債權(quán)為目的的所有權(quán)保留。94在我國民法上，所有權(quán)保留與非典型擔保是不能劃等號的。并非所有約定出賣人保留所有權(quán)的交易，均可稱之為非典型擔保。依照《民法典》第641 條，當事人約定保留所有權(quán)的，不發(fā)生非典型擔保問題；僅在當事人約定保留所有權(quán)時具有以保留的所有權(quán)擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償?shù)囊馑?，才會發(fā)生非典型擔保問題，即《民法典》第388 條規(guī)定的“具有擔保功能”的所有權(quán)保留。作為非典型擔保的所有權(quán)保留，在我國存在的主要原因是物權(quán)法定主義的規(guī)范供給不足，如《物權(quán)法》上有關(guān)擔保物權(quán)的僵化規(guī)定，而非登記公示的欠缺；僅僅通過登記公示而使非典型擔保的所有權(quán)保留“顯形”，就能使所有權(quán)保留“功能化”為擔保物權(quán)，95同前注，第112 頁；同前注，張家勇文,第14 頁。不符合物權(quán)公示原則的基本目的和制度價值。即便分析UCC、《聯(lián)合國貿(mào)易法委員會擔保交易示范法》《歐洲示范民法典草案》的相關(guān)規(guī)定，不難發(fā)現(xiàn)這些立法例引入登記對抗規(guī)則并非所有權(quán)保留被“功能化”為擔保權(quán)的原因或條件，僅是為了減少或者消滅已經(jīng)“功能化”為擔保權(quán)（如所有權(quán)保留）的隱形擔?，F(xiàn)象而規(guī)定的制度工具。因此，在擔保功能主義的制度邏輯上，引入登記對抗規(guī)則并不構(gòu)成所有權(quán)保留“功能化”為擔保權(quán)的正當性理由，僅僅是對所有權(quán)保留已經(jīng)“功能化”為擔保權(quán)而具有公信力進行背書的工具。

以“消滅隱形擔?！睘橛?，《民法典》第641 條第2 款引入登記對抗規(guī)則，使得所有權(quán)保留具有擔保權(quán)的性質(zhì)，96同前注③，第1232、1386 頁；同前注④，龍俊文，第26 頁。缺乏法理基礎和事實基礎?！睹穹ǖ洹返?41 條至第643 條規(guī)定的所有權(quán)保留，不具有UCC 第2-401 條和第9-102 條那樣將所有權(quán)保留“功能化”為擔保權(quán)益的制度元素，如權(quán)利對標的物的支配性、權(quán)利之優(yōu)先性。有不少學者將《民法典》第641 條規(guī)定的出賣人保留的標的物所有權(quán)稱為“功能化”的擔保權(quán)或“可以登記的擔保權(quán)”，97同前注③。但如此解讀更像是一種理論上的假設，而非法典化的現(xiàn)實。我國民法上根本不存在以擔保功能主義解釋《民法典》第641 條之所有權(quán)保留已經(jīng)“功能化”為擔保物權(quán)的制度基礎。并且，在既往的司法實務上，理論上將所有權(quán)保留稱為“非典型擔?！保嗣穹ㄔ翰]有承認所有權(quán)保留具有相當于擔保物權(quán)的效力。因此，若指望通過登記公示讓所有權(quán)保留“顯形”而實現(xiàn)出賣人保留的所有權(quán)“功能化”為擔保物權(quán)的思考路徑，未免有些不切實際?！睹穹ǖ洹返?42 條第2 款引入登記對抗規(guī)則，并不能使出賣人保留的標的物所有權(quán)轉(zhuǎn)化為擔保物權(quán)。再者，登記對抗規(guī)則具有任意法的性質(zhì)，具有擔保功能的所有權(quán)保留，不論在法典上還是在現(xiàn)實中，都是一種非典型擔保，不會因為《民法典》第641 條引入登記對抗規(guī)則而全部“顯形”。只要當事人未登記其所有權(quán)保留，作為非典型擔保的所有權(quán)保留在法律上就是實實在在的隱形擔保?！睹穹ǖ洹返?41 條第2 款引入登記對抗規(guī)則，消滅隱形擔保的實際意義相當有限。同樣的現(xiàn)象，亦存在于《民法典》第403 條規(guī)定的動產(chǎn)抵押權(quán)。未經(jīng)登記公示的動產(chǎn)抵押權(quán)，屬于真正的隱形擔保物權(quán)，為何立法者不“消滅”這種隱形擔保物權(quán)呢？因為在現(xiàn)實生活中做不到而且沒有必要。《民法典》第403 條規(guī)定的登記對抗主義，適用于動產(chǎn)上設立的抵押權(quán)，《民法典》第641 條規(guī)定的登記對抗主義，適用于動產(chǎn)（買賣標的物）上保留的所有權(quán)；二者的制度結(jié)構(gòu)及法效類似，但其規(guī)范的標的權(quán)利性質(zhì)迥異，不能作“法效”相同或類似的解釋。98同前注，第33 頁。總之，非典型擔保具有擺脫物權(quán)法定主義約束的內(nèi)在動力而寄生于物權(quán)法定主義緩和的夾縫中，所有權(quán)保留引入登記對抗規(guī)則，充其量構(gòu)成所有權(quán)保留得以繼續(xù)生存的邊緣性制度元素，其非典型擔保的制度定位并不能據(jù)此有所改變（轉(zhuǎn)化為擔保物權(quán)），隱形擔保問題更不會就此消失。擔保物權(quán)的制度價值在于防止或減少非典型擔保的存在。作為非典型擔保的所有權(quán)保留，有其存在的商業(yè)上的合理成分，僅以登記對抗規(guī)則的引入，不足以“消滅隱性擔?！?；若要“消滅隱形擔?！保瑧斖ㄟ^豐富擔保物權(quán)法定主義的內(nèi)涵來達成目標，以排除或限制非典型擔保的適用，而不應當在物權(quán)法定主義之外尋求非典型擔保生存的邊緣性制度元素的幫助。99同前注，第7-8 頁。

另外，還有必要說明一個值得注意的現(xiàn)象?！睹穹ǖ洹返?16 條已經(jīng)規(guī)定價款債權(quán)抵押權(quán)。價款債權(quán)抵押權(quán)屬于物權(quán)制度中的擔保物權(quán)之特殊類型，同樣適用登記對抗主義。首先，《民法典》第416 條所稱“抵押登記”為價款債權(quán)抵押權(quán)發(fā)生超級優(yōu)先效力的必要條件或特別生效要件，且其登記應當在法定的寬限期完成前辦理，與《民法典》第403 條規(guī)定的“抵押登記”不同。100同前注，第13 頁。當事人設立價款債權(quán)抵押權(quán)，依照《民法典》第416 條在法定期限內(nèi)辦理登記，其登記首先產(chǎn)生《民法典》第403 條規(guī)定的“抵押登記”之效力；在此情形下，當事人不必再重復辦理《民法典》第403 條規(guī)定的“抵押登記”。其次，當事人設立價款債權(quán)抵押權(quán)，未經(jīng)登記或者未在法定的寬限期內(nèi)辦理登記，不發(fā)生《民法典》第416 條規(guī)定的價款債權(quán)抵押權(quán)的超級優(yōu)先效力，但不影響價款債權(quán)人依照《民法典》第403 條的規(guī)定取得動產(chǎn)抵押權(quán)。101同前注③，第808 頁。這就是說，《民法典》第416 條規(guī)定的“抵押登記”在私法效果上有別于《民法典》第403 條規(guī)定的登記對抗規(guī)則。102同前注，第33 頁。《民法典》第641 條第2 款引入登記對抗規(guī)則，使得作為非典型擔保的所有權(quán)保留之生存空間有所拓展，但因其缺乏物權(quán)法定主義的制度元素，出賣人保留的所有權(quán)仍舊為《民法典》第二編第二分編所規(guī)定的所有權(quán)，而非所有權(quán)以外的其他物權(quán)，性質(zhì)未有任何變化，自不得參照適用《民法典》第403 條的規(guī)定。如果說《民法典》第641 條規(guī)定的登記對抗規(guī)則與《民法典》第403 條規(guī)定的登記對抗規(guī)則在法效上具有類似性，無論如何也不能說《民法典》第641 條規(guī)定的登記對抗規(guī)則與《民法典》第416 條規(guī)定的“抵押登記”在法效上亦有類似性。因此，出賣人依照《民法典》第641 條第2 款保留的所有權(quán)之“登記”，不能作與《民法典》第416 條規(guī)定的“抵押登記”相同或者類似的解釋。全國人大法工委的工作人員認為，“買賣價款抵押權(quán)僅限于動產(chǎn)抵押這種交易類型，不包含所有權(quán)保留和融資租賃交易。所有權(quán)保留中的出賣人和融資租賃交易中的出租人對標的物的權(quán)利為所有權(quán)，而不是擔保物權(quán)”，保留所有權(quán)的出賣人不適用《民法典》第416 條的規(guī)定，103同前注③，第808 頁。值得予以充分肯定。相應地，以下解釋意見，即出賣人為擔保價款債權(quán)而訂立所有權(quán)保留合同，并在動產(chǎn)交付后10 日辦理所有權(quán)保留的登記，保留所有權(quán)的出賣人可以主張其權(quán)利優(yōu)先于在先設立的浮動抵押權(quán)和買受人為他人設立的擔保物權(quán)，104參見《民法典擔保制度司法解釋》第57 條第1 款和第2 款。因混淆了不同性質(zhì)的民法規(guī)范而值得檢討。

所有權(quán)保留的登記對抗規(guī)則所要解決的核心問題為交易安全而非創(chuàng)設擔保權(quán)的問題。出賣人保留的所有權(quán)能否對抗他人對標的物的競爭性權(quán)利，將取決于所有權(quán)保留的登記，以凸顯出賣人保留的所有權(quán)對標的物的追及效力，為出賣人取回標的物的權(quán)利提供正當性理由。若所有權(quán)保留已經(jīng)登記，出賣人可追及標的物并取回，若其未經(jīng)登記且第三人為善意的，則出賣人因第三人善意取得標的物所有權(quán)而不得取回標的物。105參見余能斌、侯向磊《：保留所有權(quán)買賣比較研究》，載《法學研究》2000 年第5 期。再者，在所有權(quán)保留的情形下，登記僅產(chǎn)生并凸顯出賣人維護其對標的物所有權(quán)的公信力，以防止買受人不當處分標的物而引發(fā)交易風險，特別是防止原本屬于出賣人的標的物因買受人破產(chǎn)而淪為破產(chǎn)財產(chǎn)。所有權(quán)保留的登記公示，與出賣人是否取得變價標的物并優(yōu)先清償其價款債權(quán)的權(quán)利，沒有任何關(guān)聯(lián)。如同物權(quán)法定主義的緩和可以為非典型擔保背書，卻不能從根本上改變所有權(quán)保留非典型擔保的性質(zhì)一樣，登記對抗規(guī)則的引入，同樣無法改變出賣人保留的所有權(quán)之性質(zhì)。出賣人保留的所有權(quán)是否登記公示，對其權(quán)利的性質(zhì)不會產(chǎn)生任何影響，出賣人保留的所有權(quán)亦不會因為登記對抗規(guī)則而“轉(zhuǎn)化”為擔保物權(quán)。

七、動產(chǎn)擔保物權(quán)的實現(xiàn)與所有權(quán)保留

擔保物權(quán)的實現(xiàn)，即變價擔保財產(chǎn)并優(yōu)先清償被擔保債權(quán)，這是擔保物權(quán)作為“價值權(quán)”的核心所在，為物權(quán)法定主義規(guī)范擔保物權(quán)的必要內(nèi)容。擔保物權(quán)人應以合法、公正、公開與合理為原則變價擔保財產(chǎn)，不得損害擔保人及其債權(quán)人的利益。106參見《民法典》第241 條和第410 條。當債務人清償能力不足時，通過擔保權(quán)利的優(yōu)先受償效力，對抗擔保人其他債權(quán)人的執(zhí)行或參與分配；附帶地，通過物權(quán)的追及力和擔保物權(quán)的代位性，其亦能將前述效力擴張到第三人，此為擔保物權(quán)的最大價值。107同前注，張家勇文，第16 頁。在被擔保債權(quán)屆清償期未受清償時，《民法典》為動產(chǎn)擔保物權(quán)人“變價”擔保財產(chǎn)和優(yōu)先清償被擔保債權(quán)設定了相應的規(guī)則。不論擔保財產(chǎn)的種類、價值高低、是否可分，債權(quán)人不得以擔保財產(chǎn)直接充抵被擔保債權(quán)的方式實現(xiàn)擔保物權(quán)，只能以法定方式變價擔保財產(chǎn)，以擔保財產(chǎn)的變價金優(yōu)先清償其被擔保債權(quán)。108同前注，第31 頁。債權(quán)人實現(xiàn)擔保物權(quán)時，對擔保人負有清算義務：債權(quán)人依法變價擔保財產(chǎn)而以其變價金優(yōu)先清償其債權(quán)的，超過被擔保債權(quán)數(shù)額的變價金部分，應當返還給擔保人；變價金不足清償被擔保債權(quán)的，未受清償?shù)谋粨鶛?quán)部分，債務人承擔繼續(xù)清償?shù)呢熑巍?09參見《民法典》第413 條。

商業(yè)實踐中，為確保價款債權(quán)的回收，因某種原因無法或不愿意利用法律已經(jīng)規(guī)定的具有物權(quán)效力的擔保工具時，出賣人可以意思自治約定所有權(quán)保留，以保留標的物所有權(quán)的防御方式來促成價款債權(quán)的回收。在此意義上，所有權(quán)保留具有“擔保功能”而被稱之為非典型擔保。因受所有權(quán)構(gòu)成說的限制，保留所有權(quán)的出賣人在價款債權(quán)不能回收的情形下，難以“實現(xiàn)”對標的物的即時變價并優(yōu)先清償其價款債權(quán)，才有《民法典》第642 條規(guī)定的出賣人取回權(quán)、第643 條規(guī)定的出賣人再出售權(quán)等制度措施，以助益出賣人回收其價款債權(quán)。顯然，在我國民法上，所有權(quán)保留的擔保功能不是依靠擔保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則來完成的，而是借助于所有權(quán)的作用機制來實現(xiàn)的。110參見宗學軍：《我國所有權(quán)保留買賣制度的理論與實踐》，載《新疆社會科學》2005 年第2 期。事實上，所有權(quán)保留的擔保功能相當有限，且其效力是極其微弱的，出賣人保留的所有權(quán)不得對抗在該標的物上依法設立的擔保物權(quán)，亦不得對抗出賣人自己的債權(quán)人對該標的物的求償分配請求，并非如同某些解釋論者所言，未經(jīng)公示的所有權(quán)保留之出賣人在同一個標的物上面對競爭性的其他權(quán)利（如擔保物權(quán)）時“享有一個最強大、最完整的權(quán)利，這樣就會使其他按照現(xiàn)有法律規(guī)定進行真正公示的權(quán)利的當事人反而得不到保障。”111同前注③，第1232 頁。出賣人的取回權(quán)和再出售權(quán)，僅僅是分配標的物所有權(quán)歸屬的所有權(quán)保留制度的固有內(nèi)容。

因為擔保功能主義，人們將《民法典》第642 條規(guī)定的出賣人取回權(quán)解釋為出賣人實現(xiàn)擔保物權(quán)的方式。有兩種觀點值得重視，即擔保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)則說和留置權(quán)實現(xiàn)規(guī)則準用說。擔保物權(quán)實現(xiàn)規(guī)則說認為，《民法典》第642 條第2 款和第643 條第2 款的規(guī)定，均體現(xiàn)出出賣人在權(quán)利的實現(xiàn)方式、清算規(guī)則上，與典型擔保物權(quán)并無二致。112參見劉保玉：《民法典擔保物權(quán)制度新規(guī)釋評》，載《法商研究》2020 年第5 期。具體而言，為確保出賣人保留的所有權(quán)發(fā)揮其擔保價款債權(quán)實現(xiàn)的功能，《民法典》第642 條規(guī)定出賣人的取回權(quán)以及取回權(quán)的實現(xiàn)方式，出賣人可以與買受人協(xié)商取回標的物；協(xié)商不成的，可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序，即出賣人可以申請人民法院拍賣、變賣標的物并就所得價款受償。113同前注⑥。買受人的行為符合《民法典》第642 條第1 款規(guī)定的情況時，出賣人可依同條第2 款行使取回權(quán)或參照適用擔保物權(quán)的規(guī)定實現(xiàn)債權(quán)。出賣人依《民法典》第642 條第2 款前段與買受人協(xié)商取回標的物，看似體現(xiàn)出所有權(quán)的特征；然實際上，在出賣人行使取回權(quán)時，買賣合同仍有效存在，故其取回權(quán)與《民法典》第235 條的所有物返還請求權(quán)性質(zhì)不同；出賣人取回標的物后，無論依第642 條第2 款后段“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”還是第643 條第2 款通過另行出售標的物實現(xiàn)權(quán)利，實為行使擔保物權(quán)。114參見王立棟：《〈民法典〉第641 條（所有權(quán)保留買賣）評注》，載《法學家》2021 年第3 期。留置權(quán)實現(xiàn)規(guī)則準用說認為，保留所有權(quán)的出賣人行使取回權(quán)，中斷了買受人對標的物的使用權(quán)；通過中斷買受人的使用權(quán)，取回權(quán)對買受人產(chǎn)生心理施壓效果，迫其利用回贖機制而重新獲得對標的物的占有、使用。在這個意義上，取回權(quán)具有類似于《民法典》第453 條規(guī)定之留置權(quán)的“寬限期”機制的功能。因這種相似性，已取回標的物的出賣人可與債務人協(xié)議確定價值；達不成協(xié)議的，也可自行拍賣、變賣，而無需另行借助司法程序?qū)崿F(xiàn)權(quán)利。115同前注，張家勇文，第17 頁。對于這種觀點，因留置權(quán)只能存在于他人之物上，與所有權(quán)保留的情形完全不同，缺乏類推適用留置權(quán)實現(xiàn)規(guī)則的基礎。

以擔保功能主義為由，討論保留所有權(quán)的出賣人之取回權(quán)時，仍然停留在我國臺灣地區(qū)上個世紀60年代制定“動產(chǎn)擔保交易法”時的水平上，將出賣人的取回權(quán)和再出售權(quán)作為法定的出賣人實現(xiàn)擔保交易目的的制度工具，116參見我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”第29 條。我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”以擔保權(quán)形成說對待所有權(quán)保留。但立法當時并沒有參照UCC 規(guī)定的動產(chǎn)擔保權(quán)益的實現(xiàn)邏輯，“未能祥究取回權(quán)制度在美國法上的功能”，繼續(xù)仿照《美國統(tǒng)一附條件買賣法》關(guān)于出賣人“取回權(quán)”的舊制，規(guī)定了出賣人的“取回權(quán)”。出賣人取回標的物制度是我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”關(guān)于所有權(quán)保留作出的最具特色的規(guī)定，但與臺灣地區(qū)其他“法律制度”，如解除買賣合同或強制執(zhí)行的關(guān)系不明，“性質(zhì)難明、疑義叢生”，被喻為“附條件買賣制度上之好望角”。同前注，第129 頁、第131 頁。卻對UCC 所奉行的統(tǒng)一擔保權(quán)益實現(xiàn)的邏輯和制度機理視而不見。117UCC 第9-504 條明文規(guī)定，買受人違約的，出賣人可以向法院提起訴請索賠，或者變價買賣標的物或者以其他可用的司法程序強制執(zhí)行其擔保權(quán)益（所有權(quán)保留）。UCC 將所有權(quán)保留規(guī)定為擔保權(quán)益。以協(xié)議約定設定的擔保權(quán)益，在擔保人違反協(xié)議約定時，被擔保人不論是否占有擔保物，均可對擔保物進行處置以清償其被擔保的債權(quán)。處置擔保物，是被擔保人直接對擔保物采取行動而使自己獲得清償；被擔保人處置擔保物的權(quán)利，包括處置擔保物收益的權(quán)利。參見潘琪：《美國〈統(tǒng)一商法典〉解讀》，法律出版社2020 年版，第752 頁。依照UCC 的制度邏輯，擔保權(quán)益的實現(xiàn)屬于擔保權(quán)的固有效力，在買受人違反約定而不支付價款債權(quán)時，不論標的物的占有或所屬狀態(tài)，出賣人均可以直接對擔保標的物行使變價清償?shù)臋?quán)利。

必須注意到，我國臺灣地區(qū)“動產(chǎn)擔保交易法”關(guān)于出賣人取回權(quán)的規(guī)定，與德國民法基于所有權(quán)構(gòu)成說規(guī)定的所有權(quán)保留制度項下的出賣人“取回權(quán)”具有某種程度的相似性，以致理論上形成出賣人取回權(quán)的三種不同的學說：買賣合同解除說、附期限的買賣合同解除說以及就物清償說。118同前注，第177-181 頁。但是，“動產(chǎn)擔保交易法”規(guī)定之取回權(quán)基礎相比于德國民法已有所不同，其以單行法的方式將所有權(quán)保留“法定”為擔保交易，出賣人取回標的物的制度的確已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)槌鲑u人實現(xiàn)其擔保權(quán)益（含有變價權(quán)）的方式，而非標的物的占有返還，故以就物清償說解釋出賣人取回權(quán)119同前注，第181 頁。，亦屬合理。不論理論上有何爭議，至少可以得出以下結(jié)論：在我國臺灣地區(qū)，保留所有權(quán)的出賣人實現(xiàn)擔保權(quán)益的規(guī)則已經(jīng)脫離所有權(quán)構(gòu)成說的束縛，與其“民法”規(guī)定的動產(chǎn)擔保物權(quán)（僅包括質(zhì)權(quán)、權(quán)利質(zhì)權(quán)、留置權(quán)）的實現(xiàn)規(guī)則并不相同。

《民法典》第642 條第1 款規(guī)定的出賣人取回權(quán)，在性質(zhì)上只能解釋為回復標的物占有的物上請求權(quán)，即《民法典》第235 條規(guī)定的占有返還請求權(quán)。買賣合同不因出賣人行使取回權(quán)而解除，買受人仍有要求出賣人交付標的物的占有和使用的權(quán)利，并在滿足合同約定的移轉(zhuǎn)所有權(quán)的條件成就時，仍有要求出賣人移轉(zhuǎn)標的物所有權(quán)的權(quán)利。出賣人回復標的物占有的，既不得處分（變價）標的物，更不得主張以標的物的變價金清償未受償?shù)膬r款債權(quán)。在這個意義上，出賣人取回權(quán)的構(gòu)成要件由法律規(guī)定，僅是法律規(guī)定的救濟出賣人利益的法定權(quán)利，而不是基于所有權(quán)的效力推導出來的權(quán)利。120同前注，第7 頁。故出賣人取回標的物的權(quán)利與擔保物權(quán)人“變價”擔保財產(chǎn)的權(quán)利完全不同?！睹穹ǖ洹返?42 條第1 款規(guī)定的出賣人取回權(quán)在規(guī)范文義上不含出賣人“變價”買賣標的物的任何內(nèi)容，已經(jīng)表明出賣人取回權(quán)并非動產(chǎn)擔保物權(quán)（擔保權(quán)）實現(xiàn)規(guī)則的邏輯延伸；其第2 款規(guī)定的“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”，亦不具有產(chǎn)生出賣人行使取回權(quán)可以“變價”標的物的效力。121即便在我國臺灣地區(qū)，依照“動產(chǎn)擔保交易法”第30 條的規(guī)定，出賣人取回標的物“準用動產(chǎn)抵押權(quán)人實施占有抵押物的程序”，理論和實務的主流觀點認為，由法院強制取回標的物歸出賣人占有，并無法院強制拍賣標的物的含義。同前注，第182 頁。這就是說，保留所有權(quán)的出賣人取回標的物的效果，僅止于取得保留所有權(quán)的標的物的重新占有。同時，《民法典》第643 條專門規(guī)定出賣人再出售權(quán)，并非出賣人取回權(quán)的效力延伸，實為出賣人以其所有權(quán)人身份處分標的物以清算合同價款利益的權(quán)利，但出賣人行使再出售權(quán)，有其獨立的構(gòu)成要件，且受買受人“回贖”標的物的權(quán)利之限制。122參見《民法典》第643 條。在買賣合同約定的回贖期間或者在出賣人確定的回贖期間，或者在出賣人取回標的物占有后的合理期間，買受人請求回贖的，出賣人不得再出售標的物。123參見《買賣合同司法解釋》第37 條。出賣人再出售權(quán)使得出賣人“變價”其取回的買賣標的物之地位免受買賣合同的限制，此時的標的物“再出售”，凸顯的制度邏輯是出賣人行使所有權(quán)而處分標的物之權(quán)能，與擔保物權(quán)的實現(xiàn)無關(guān)。124在這里，應當注意一個現(xiàn)象：出賣人的標的物“再出售權(quán)”，不應理解為出賣人“變價標的物”的權(quán)利，其與作為“價值權(quán)”的擔保物權(quán)之實現(xiàn)不同，故《民法典》第643 條對于出賣人再出售權(quán)之行使方式，未規(guī)定“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”。出賣人再出售其取回的標的物的權(quán)利，與擔保物權(quán)人變價擔保財產(chǎn)的權(quán)利不同。《民法典》規(guī)定的保留所有權(quán)的出賣人，其取回權(quán)和再出售權(quán)在制度結(jié)構(gòu)上與所有權(quán)保留的“擔保功能”無關(guān)。125《民法典》第752 條規(guī)定的出租人對融資租賃物的所有權(quán)，亦同。

保留所有權(quán)的出賣人若在《民法典》上已經(jīng)被“功能化”為擔保物權(quán)人，那么出賣人保留的所有權(quán)應當視同為《民法典》第二編第四分編所規(guī)定的“擔保物權(quán)”的一種，在出賣人不能回收其價款債權(quán)時，出賣人應當依照擔保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則，如參照適用動產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則（《民法典》第410 條）變價擔保財產(chǎn)并就變價金優(yōu)先受償。這樣就無法合理地解釋所有權(quán)保留制度“功能化”為擔保物權(quán)的實現(xiàn)邏輯：《民法典》第642 條和第643 條似乎沒有理由專門規(guī)定出賣人的取回權(quán)和再出售權(quán)。已如學者所言，所有權(quán)保留被“功能化”為擔保權(quán)后，所有權(quán)在概念上被“虛置”：一方面，有關(guān)所有權(quán)的保護問題，基于所有權(quán)形式上的理由而被賦予的物權(quán)請求權(quán)，如他人侵占時的返還、被妨害或有妨害危險時的保全救濟，均無法適用；另一方面，標的物的所有權(quán)也不歸屬于保留所有權(quán)的出賣人，出賣人應當以標的物為可變價的財產(chǎn)，依照擔保物權(quán)的實現(xiàn)方式變價受償。126同前注，張家勇文，第16 頁。事實上，《民法典》第642 條和第643 條是吸收我國司法實務的經(jīng)驗作出的規(guī)定，以所有權(quán)構(gòu)成說為基礎，取回權(quán)和再出售權(quán)不是出賣人保留的所有權(quán)“功能化”為擔保物權(quán)后的權(quán)利實現(xiàn)機制。尤其是，出賣人取回權(quán)只是出賣人保全其所有權(quán)的方法，不是擔保其價款債權(quán)的方法，在買受人已付價款占標的物總價款75%以上時，剩余價款的遲延給付不能成為出賣人取回標的物的正當理由。買受人已經(jīng)支付標的物總價款的75%以上的，出賣人主張取回標的物的，人民法院不予支持。127參見修正后《買賣合同司法解釋》第26 條第1 款；修正后《企業(yè)破產(chǎn)法司法解釋二》第37 條第2 款。買受人已經(jīng)支付標的物總價款的 75% 以上時，出賣人的大部分債權(quán)已經(jīng)得到清償，仍允許出賣人取回標的物將有損于買受人對標的物的占有和使用利益，造成買受人和出賣人之間的利益失衡，有失公允，且有助長出賣人濫用權(quán)利之嫌，出賣人只能請求買受人支付剩余價款。128同前注，第12 頁。但有觀點認為，在買方已經(jīng)支付標的物總價款的75%以上時，賣方不能主張取回標的物，司法實務的這個經(jīng)驗的合理性并不充分，且與《民法典》第416 條的規(guī)定不相吻合，在起草《民法典》第642 條的規(guī)定時，沒有采納最高人民法院的司法實務經(jīng)驗。同前注③，第1234 頁。在這個意義上，可以說《民法典》第642 條和第643 條的規(guī)定是否認所有權(quán)保留“功能化”為擔保物權(quán)的最佳背書。

《民法典》第642 條第2 款規(guī)定出賣人行使取回權(quán)“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”，其含義又是什么呢？擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序，即《民事訴訟法》第196 條規(guī)定的擔保物權(quán)人實現(xiàn)擔保物權(quán)的特別程序，理論上又稱為“對物訴訟”程序。出賣人的取回權(quán)，即回復占有請求權(quán)，此為適用“對物訴訟”的特別程序的請求權(quán)基礎。要強調(diào)的是，《民法典》第642 條第2 款僅規(guī)定出賣人“取回標的物”與買受人協(xié)商不成的，“可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”，并沒有規(guī)定出賣人“拍賣、變賣”標的物可以參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序。已如上述，出賣人取回標的物的私法效果止于對標的物的回復占有，出賣人回復對標的物的占有后，除法律另有規(guī)定外，不得處分標的物。這就是說，出賣人取回標的物，僅產(chǎn)生回復標的物占有的法效，并不享有“變價”取回的標的物之利益，即出賣人基于《民法典》第642 條第2 款，并無請求法院“拍賣、變賣”標的物的請求權(quán)基礎。參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序（對物訴訟程序），在制度邏輯上無法得出如下的解釋結(jié)論：出賣人取回標的物與買受人協(xié)商不成時，可以請求參照《民事訴訟法》實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的有關(guān)規(guī)定“拍賣、變賣”標的物。129《民法典擔保制度司法解釋》第64 條第1 款規(guī)定，在所有權(quán)保留買賣中，出賣人取回標的物與買受人協(xié)商不成的，可以請求參照《民事訴訟法》實現(xiàn)擔保物權(quán)案件的有關(guān)規(guī)定“拍賣、變賣”標的物的，人民法院應予準許。顯然，以上司法解釋超出了《民法典》第642 條規(guī)定的取回權(quán)之請求權(quán)基礎的文義范圍。但是，《民事訴訟法》未規(guī)定回復標的物占有的“對物訴訟”特別程序，僅規(guī)定了“擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”。保留所有權(quán)的出賣人若不能從買受人處取回標的物，而其實現(xiàn)回復占有的物上請求權(quán)（《民法典》第235 條和第462 條）缺乏相應的特別程序，“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”就是立法技術(shù)上的一個合理選擇。130同前注，第5 頁。在此意義上，出賣人參照《民事訴訟法》規(guī)定的“實現(xiàn)擔保物權(quán)案件”的程序行使取回權(quán)，可以省去出賣人行使取回權(quán)的訴訟環(huán)節(jié)，直接向法院申請執(zhí)行，達到降低交易成本提高效率的目的。131同前注③，第1235 頁。出賣人經(jīng)與買受人（標的物的占有人）協(xié)商不能取回標的物的，“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”，可以買受人（標的物的占有人）為被申請人，向有管轄權(quán)的人民法院申請取回標的物；人民法院受理申請后，應當在5 日內(nèi)向買受人（標的物的占有人）送達申請副本、異議權(quán)利告知書等文書，并應當組成合議庭進行審查，詢問出賣人、買受人等利害關(guān)系人，必要時依職權(quán)調(diào)查相關(guān)事實，對出賣人請求取回標的物無實質(zhì)性爭議且行使取回權(quán)的各項條件成就的，裁定準許出賣人取回其保留所有權(quán)的標的物。132參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第361 條、第368 條、第369 條、第370 條和第372 條。保留所有權(quán)的出賣人“參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序”行使取回權(quán)，不僅沒有“使得出賣人保留的所有權(quán)向擔保物權(quán)再進一步”趨同的法律意義，133同前注，第180 頁。而且恰如其分地凸顯了所有權(quán)保留與擔保物權(quán)在實現(xiàn)權(quán)利方面的性質(zhì)差異?？傊鲑u人對標的物的取回權(quán)，與所有權(quán)是否“功能化”為擔保物權(quán)沒有關(guān)系。

八、余論

《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留，因其在法典結(jié)構(gòu)上所處的位置、其制度結(jié)構(gòu)本身及其規(guī)范內(nèi)容，本與擔保物權(quán)無緣，不應產(chǎn)生擔保物權(quán)的效力。我國過去的司法實務，對于所有權(quán)保留是否具有相當于擔保物權(quán)（如動產(chǎn)抵押權(quán)）的效力，直到《九民會議紀要》發(fā)布，都沒有公開表達過官方承認其擔保物權(quán)效力的司法裁判立場?！睹穹ǖ洹返?41 條恰恰是在《合同法》第134 條的基礎上，結(jié)合最高人民法院司法解釋的經(jīng)驗抽象形成的債權(quán)法規(guī)范。所有權(quán)保留缺乏擔保物權(quán)制度在“種類”和“內(nèi)容”上實行物權(quán)法定主義的基本元素，尤其缺乏出賣人就保留所有權(quán)的標的物“優(yōu)先受償”的限制物權(quán)秉性。但是，源于域外法上的擔保功能主義，卻成為解釋《民法典》第641 條的有力工具；民法理論的主流學說將《民法典》第388 條（擔保合同范圍的擴張）、第414 條第2 款（其他可以登記的擔保物權(quán)）、第641 條第2 款（登記對抗規(guī)則）、第642 條第2 款（參照適用擔保物權(quán)的實現(xiàn)程序）、第643 條第2 款（清算規(guī)則）等碎片化的規(guī)范置于擔保功能主義的解釋場景，將所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)描述為形式主義和實質(zhì)功能的兼顧，出賣人保留的所有權(quán)已經(jīng)“功能化”為擔保物權(quán)。134同前注④，謝鴻飛文，第5 頁；高圣平文，第50-52 頁；王利明文，第34-35 頁；同前注，第179-180 頁。應當注意到，因所有權(quán)保留在制度結(jié)構(gòu)上不具備擔保物權(quán)的制度元素，即使有《民法典》第388 條、第414 條、第641 條第2 款、第642 條第2 款、第643 條第2 款為所有權(quán)保留的“擔保功能化”背書，仍與《民法典》上的物權(quán)法定主義、區(qū)分原則、物權(quán)變動的公示原則以及擔保物權(quán)的實現(xiàn)規(guī)則之間存在難以調(diào)和的沖突。擔保功能主義難以合理解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留。所有權(quán)構(gòu)成說依賴法典形式主義的所有權(quán)概念、制度邏輯、結(jié)構(gòu)以及規(guī)則體系足以合理解釋因所有權(quán)保留所產(chǎn)生的權(quán)利義務關(guān)系配置。

所有權(quán)保留是否具有擔保功能的問題，與《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)或許并不相關(guān)，但與所有權(quán)保留的交易實踐（具體的法律行為）相關(guān)。這是在解釋所有權(quán)保留時經(jīng)常被忽視的一個問題?！敖忉尫傻倪^程，就是說明和闡述法律規(guī)范而將之適用于具體案件事實的過程。如果沒有具體案件事實的發(fā)生，或者連設定的案件事實都不存在，僅依照法律規(guī)范的文本，對法律文本的意思予以闡述或說明，則不構(gòu)成法律解釋。例如教科書或論文對法律文本的描述。法律解釋是為了法律適用而對法律文本進行說明的活動，應以具體的案件事實為必要?！?35鄒海林《：私法規(guī)范文本解釋之價值判斷》，載《環(huán)球法律評論》2013 年第5 期。解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留，應當區(qū)分法律制度與法律行為的不同。前者是對法律規(guī)范的解釋，后者是對法律事實（案件事實）的解釋。解釋法律規(guī)范應當以預先設定的案件事實為條件。《民法典擔保制度司法解釋》第57 條規(guī)定，保留所有權(quán)的出賣人“為擔保價款債權(quán)的實現(xiàn)而訂立擔保合同，并在該動產(chǎn)交付后10 日內(nèi)辦理登記，主張其權(quán)利優(yōu)先于買受人為他人設立的擔保物權(quán)的”，人民法院應予支持。136對融資租賃物有所有權(quán)的出租人，亦同。要注意的是，最高人民法院將保留標的物所有權(quán)的出賣人解釋為“擔保物權(quán)人”時，以出賣人或出租人“為擔保價款的實現(xiàn)”而訂立“擔保合同”，并在“動產(chǎn)交付后10 日內(nèi)辦理登記”，作為“預先設定的案件事實”。這些預先設定的案件事實與《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留預設的案件事實并不相同，因為后者并沒有將所有權(quán)保留預先“法定”為“擔保合同”。這就是說，最高人民法院在解釋《民法典》第416 條是否包括出賣人保留的標的物“所有權(quán)”時，是以“預先設定的案件事實”為基礎的，并未直接解釋《民法典》第641 條規(guī)定的“所有權(quán)”是否為擔保物權(quán)，而是在解釋與“預先設定的案件事實”相關(guān)的“具有擔保功能的”所有權(quán)保留?！熬哂袚９δ艿摹彼袡?quán)保留是《民法典》第388 條規(guī)范的商業(yè)交易行為，不同于《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留。商業(yè)實踐中，若當事人約定所有權(quán)保留時偏離或者超出《民法典》第641 條規(guī)定的內(nèi)容，例如出賣人和買受人約定所有權(quán)保留有“擔保價款債權(quán)優(yōu)先受償”的意思，盡管此等案件事實已經(jīng)超出《民法典》第641 條規(guī)范文本的涵射范圍，但當事人意思自治的私法效力不受影響。當事人在買賣合同中對所有權(quán)保留約定有“擔保價款債權(quán)”優(yōu)先受償?shù)膬?nèi)容，因其設立未能滿足動產(chǎn)抵押權(quán)的設立要求，不符合物權(quán)法定主義，充其量僅能解釋為不具有物權(quán)效力的擔保，即“非典型擔保”。137同前注，第13 頁。這是《民法典》第388 條規(guī)定的“具有擔保功能的合同”的解釋問題，自應與《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留制度及與該制度相適應的所有權(quán)保留的約定相區(qū)別。也就是說，當我們在討論所有權(quán)保留的“擔保功能”時，或許真的不應指向《民法典》第641 條而應指向《民法典》第388 條規(guī)定之“具有擔保功能的合同”。

在編纂《民法典》的過程中，民法理論對所有權(quán)保留制度并沒有展開富有意義的透徹爭論。擔保功能主義恰恰是當時編纂《民法典》以改革動產(chǎn)擔保物權(quán)制度的一種立法論主張，但該主張沒有為《民法典》采納并落實到規(guī)范文本中。觀擔保功能主義的內(nèi)容，無不基于UCC 規(guī)定的擔保權(quán)益制度。UCC 徹底消除了典型擔保和非典型擔保的差異，以擔保權(quán)益“統(tǒng)合”形式多樣化的擔保交易，且這些擔保交易均“對擔保財產(chǎn)有優(yōu)先受償?shù)男ЯΑ?。然而，在《民法典》“物?quán)編”外，有關(guān)融資或融物的“擔保交易”之規(guī)定，常被提及的諸如所有權(quán)保留、融資租賃、有追索權(quán)的保理等，不僅其交易規(guī)則繼續(xù)止步于“非典型擔?！?，而且沒有任何實質(zhì)性的內(nèi)容可以與UCC 規(guī)定的擔保權(quán)益相提并論。UCC 規(guī)定的所有權(quán)保留與《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留，是兩種完全不同的制度。擔保功能主義可以解釋UCC 規(guī)定的所有權(quán)保留，但絕對不能用來解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留。以擔保功能主義解釋《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留，無異于用UCC 的思維、邏輯和語言來解釋《民法典》第641 條至第643 條，只能說我國本土民法學的解釋論尚未有實質(zhì)性的成長。實際上，擔保功能主義促成了《民法典》第388 條擴張“具有擔保功能的合同”的制度改革，更促成了價款債權(quán)抵押權(quán)被直接引入到動產(chǎn)抵押權(quán)制度中，但唯獨沒有動搖《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留的制度結(jié)構(gòu)。這就是說，若以《民法典》第641 條規(guī)定的所有權(quán)保留為解釋對象，已經(jīng)到了應當與擔保功能主義的解釋方法劃清界限的時候了?！霸诿穹ǖ漕C布之后，中國需要一場大規(guī)模的、高質(zhì)量的法解釋學爭論。沒有這樣的民法解釋原理和方法上的深入爭論，就無從彌補真正的立法學爭論缺位所帶來的遺憾，也無從反映百年難遇的世界大轉(zhuǎn)型對民法典的各種復雜影響，也難以實現(xiàn)二十一世紀民法學理論和制度的創(chuàng)新?！?38季衛(wèi)東：《民法典與中國社會的進步》，載中國理論法學研究信息網(wǎng)，www.legal-theory.org/?mod=info&act=view&id=25509，2021年6 月16 日訪問?；凇睹穹ǖ洹返摹拔飩帧钡闹贫冗壿嫛⒔Y(jié)構(gòu)，并結(jié)合物權(quán)法定主義、區(qū)分原則、物權(quán)變動的公示原則以及《民法典》構(gòu)造的動產(chǎn)擔保物權(quán)（抵押權(quán)）的規(guī)則體系，應當有益于促成所有權(quán)保留制度的解釋論向所有權(quán)構(gòu)成說的理性回歸。以解釋論的立場對所有權(quán)保留制度所作如上分析，如果在某種程度上能夠消除解釋所有權(quán)保留的分歧而增加共識，推動所有權(quán)保留制度的解釋和適用以拓展我國本土化的民法解釋論路徑，寫作本文就是有意義的。