高艷東

目 次

一、問題的提出：不法侵害何時開始

二、不法侵害開始之標準：是否與實行行為同步？

三、不法侵害的二元基準：從“行為危險性”到兼顧“人的危險性”

四、預防性防衛(wèi)權(quán)的類型化：初犯可能性提前了防衛(wèi)時間

五、預防性防衛(wèi)權(quán)的限度：人身危險性增加不法侵害的程度

六、結(jié)語：從行為一元論到行為與人的二元論

一、問題的提出：不法侵害何時開始

近年來，正當防衛(wèi)成為熱點問題。刑法學者主要關(guān)心的是防衛(wèi)限度及事后防衛(wèi)問題，很少討論“何時可以開始正當防衛(wèi)”即不法侵害的開始時間。在長期的司法實踐中，我國司法機關(guān)主要用反擊性防衛(wèi)權(quán)的思路來理解“正在進行的不法侵害”——人不犯我我不犯人。防衛(wèi)人不能先動手，而要基本遵循“侵害人先動手、防衛(wèi)人再反擊”的防守反擊理念，類似于“先挨打再還手”。但是，新近的正當防衛(wèi)案件召喚著預防性防衛(wèi)權(quán)——彼預動我先動，在嚴重不法侵害尚未開始時，可以適度提前防衛(wèi)。2020年9月，最高人民法院、最高人民檢察院和公安部出臺的《關(guān)于依法適用正當防衛(wèi)制度的指導意見》（以下簡稱“意見”）指出：“對于不法侵害已經(jīng)形成現(xiàn)實、緊迫危險的，應(yīng)當認定為不法侵害已經(jīng)開始；對于不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續(xù)實施侵害的現(xiàn)實可能性的，應(yīng)當認定為不法侵害仍在進行。”雖然學界多認可對“現(xiàn)實、緊迫危險”可以正當防衛(wèi)，但該意見正式確立了我國正當防衛(wèi)權(quán)的二元性：反擊性防衛(wèi)權(quán)+預防性防衛(wèi)權(quán)。反擊性防衛(wèi)權(quán)已有傳統(tǒng)理論支持，本文不再贅述；預防性防衛(wèi)權(quán)則需要教義學新理論支撐，中國學者當為正當防衛(wèi)發(fā)展貢獻學術(shù)力量。

預防性防衛(wèi)權(quán)主要解決兩個問題：一是對預備行為、犯意表示等非實行行為，可否進行正當防衛(wèi)。例如，在“2018年樂清滴滴順風車司機殺人案”案發(fā)之前，司機鐘某早有預謀，在車內(nèi)準備了綁架工具，在殺害趙姑娘之前的一天，他接到了林女士的訂單，接到林女士后他把車開往偏僻山路以便搶劫；林女士發(fā)現(xiàn)情形不對以跳車威脅要求下車，林女士下車后司機鐘某還跟蹤了一段距離。事后，林女士向滴滴投訴但沒有引起客服重視，第二天就發(fā)生了趙姑娘被殺的悲劇?！?〕參見溫州市中級人民法院：《死刑！浙江樂清“滴滴順風車司機殺人案”一審宣判》，載微信公眾號“溫州市中級人民法院”，2019年2月1日。本文思考的是，林女士在鐘某實施暴力行為之前可否采用防衛(wèi)措施？換言之，鐘某準備綁架工具、故意走偏僻路線、取消訂單以掩蓋行蹤等行為，是否屬于不法侵害？類似情形還包括，侵害人只是持刀威脅砍人，但尚沒有開始砍人，他人可否進行預防性防衛(wèi)？

二是對于輕度不法侵害，可否提前采用凌厲防衛(wèi)手段，防止其轉(zhuǎn)化為嚴重暴力犯罪。例如，行為人侵入住宅（輕罪），在尚未開始嚴重暴力犯罪（入戶搶劫、殺人）時，屋主可否提前行使凌厲防衛(wèi)權(quán)以預防嚴重暴力犯罪發(fā)生？在“2019年麗江唐雪反殺案”〔2〕參見《云南檢方通報麗江反殺案：對唐雪作出不起訴決定》，來源：https://baijiahao.baidu.com/s?id=1655407627080029781&wfr=spider&for=pc，2020年12月20日訪問。后文對本案的介紹均來自此文獻。中，李德湘于凌晨持菜刀對唐家大門進行砍砸。砍砸大門屬于輕罪行為，唐雪可否提前防止其實施嚴重暴力犯罪而使用凌厲的防衛(wèi)措施？司法解釋肯定了預防性防衛(wèi)權(quán)的合理性，《意見》第15條指出：“未使用兇器或者未使用致命性兇器……雖然尚未造成實際損害，但已對人身安全造成嚴重、緊迫危險的，可以認定為‘行兇’。”為防止其濫用，學者應(yīng)當構(gòu)建規(guī)范標準。

第一個問題是如何判斷“不法侵害”的開始，第二個問題是如何判斷“嚴重不法侵害”的開始。預防性防衛(wèi)權(quán)的核心是判斷“不法侵害何時開始”，這一基礎(chǔ)理論需要新學說的支持。

二、不法侵害開始之標準：是否與實行行為同步？

（一）大陸法系一元論立場：不法侵害原則上始于實行行為的著手

受構(gòu)成要件理論的影響，大陸法系學者判斷不法侵害開始的時間，是以構(gòu)成要件實行行為為基礎(chǔ)的。我國學者界定“不法侵害”開始的時間，有侵入現(xiàn)場說、著手說、直接面臨說和綜合說等主張。〔3〕參見趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第52頁。各學說表述雖然有異，但都未偏離“不法侵害原則上始于實行行為的著手”（即不法侵害≈實行行為）的一元論立場，如學者所言，“不法侵害著手實行說既遵循了具體情況具體分析的方法論，又照顧了不法侵害的特殊性，因而具有全面性與合理性，當然應(yīng)當成為不法侵害開始時刻的判斷標準?！薄?〕曾粵興：《正當防衛(wèi)的司法誤區(qū)》，載《中國刑事法雜志》2019年第5期，第117頁。據(jù)此，預備行為、犯意表示原則上就不屬于不法侵害。德國有力學說不認為預備行為、犯意表示是不法侵害，如羅克辛教授認為：“一個人加以計劃或者正在準備的攻擊，不僅不是正在進行的，而且也還完全不是攻擊。還有，如果允許人們把這種大膽的緊急防衛(wèi)權(quán)適用于如此廣泛的防衛(wèi)性目的，也會與社會的和平秩序和國家的管理壟斷權(quán)發(fā)生矛盾：只有現(xiàn)實的格斗情況，才能給予私人如此重要的權(quán)力?！薄?〕［德］克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)建》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第432頁。我國有力學說也認為：“一般來說，對預備行為不能進行正當防衛(wèi)，但值得注意的是，甲罪的預備行為，可能是乙罪的實行行為。為了殺人而侵入他人住宅的，在不法侵害人開始侵入他人住宅時，就可以針對已經(jīng)開始的不法侵入住宅行為進行正當防衛(wèi)（不是針對殺人行為的防衛(wèi)）。”〔6〕張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第202頁。總體而言，大陸法系學說否認了預備行為的可防衛(wèi)性，雖然承認有緊迫性的例外，但基本確立了“不法侵害始于實行行為的著手”的理念。

司法實踐也貫徹了“正當防衛(wèi)是對客觀不法侵害的反擊權(quán)”的一元論理念。我國學者通過實證研究發(fā)現(xiàn)，司法實踐傾向于認為，即便預料到被攻擊的危險，也不能提前準備防衛(wèi)工具?！?〕參見趙軍：《正當防衛(wèi)法律規(guī)則司法重構(gòu)的經(jīng)驗研究》，載《法學研究》2019年第4期，第168頁。例如，在“2009年新鄉(xiāng)市張好峰反殺夜闖家門者”一案中，許振軍因其父親（村支書）被舉報，帶人闖入張好峰家中，將其妻子打成輕傷；17天后的某晚，許振軍采用跺門、翻墻的方式再次進入張好峰家中（院子），張好峰父子在其踹門時先報警再準備好工具站在院子中，雙方發(fā)生打斗時許振軍被砍死。2018年6月，最高人民法院的《駁回申訴通知書》認為，得知許振軍跺門時，張好峰父子持棍棒躲在院內(nèi)，在許振軍闖入后即實施毆打，而此時許振軍尚未對他們造成不法侵害，且其闖入的目的尚未明確，因此二人的行為不符合正當防衛(wèi)所要求的時間條件。〔8〕參見王劍強：《父子反殺夜闖家門者被判死緩 申訴11年》，來源：http://henan.china.com.cn/legal/2020-11/14/content_41360001.htm，2022年10月21日訪問。最高人民法院認為張好峰父子不屬于正當防衛(wèi)的原因，是許振軍進入院子后尚未開始具體的侵害行為，這一裁定堅持了“不法侵害始于實行行為的著手”的理念。

但是，“不法侵害始于實行行為的著手”的學說，是把法官定罪量刑的依據(jù)等同于防衛(wèi)對象，延遲了正當防衛(wèi)的時間起點；這一學說沒有考慮到防衛(wèi)人判斷不法侵害的程度時，既要根據(jù)實行行為，也要考量人的危險性。不法侵害是一個過程，實行行為作為法條規(guī)定的法官定罪量刑的依據(jù)，是不法侵害的主要階段但并非全部內(nèi)容。以實行行為來界定不法侵害的開始時間，有時會導致防衛(wèi)人坐以待斃，如學者指出，“最高難度的預測，就是對暴力發(fā)生時間的預測……雖然，我們希望把暴力行為看作是一種因果關(guān)系，但實際上，這是一個過程，暴力造成的結(jié)果，也只是其中一個環(huán)節(jié)?！薄?〕［美］加文?德?貝克爾：《恐懼給你的禮物》，陳羚譯，中華工商聯(lián)合出版社2018年版，第123頁。法官可以事后從容評判已然行為，而防衛(wèi)人首先面對的是預備行為或犯意表示。法官可以把預備行為從實行行為中隔離開來，因為預備行為不影響定性；而防衛(wèi)人需要根據(jù)預備行為、犯意表示推斷未然行為、提前做出預判，因為有時等到侵害人著手實行行為就沒有防衛(wèi)機會了。

（二）走向二元論：正當防衛(wèi)=防（預防性防衛(wèi)權(quán)）+衛(wèi)（反擊性防衛(wèi)權(quán)）

“不法侵害始于實行行為的著手”的學說，只考慮了被動的“衛(wèi)”，而沒有考慮積極的“防”。本文認為，正當防衛(wèi)既包括“保衛(wèi)”——針對正在進行的已然行為，也包括“預防”——針對可能出現(xiàn)的未然行為。刑法的目的是保護法益，防衛(wèi)人在面對罪犯的攻擊時，常處于絕對的劣勢。而且，罪犯潛意識會選擇比自己弱的對象下手，搶劫、強奸等犯罪的被害人多數(shù)是婦女、孩子，處于弱勢的防衛(wèi)人只有提前防衛(wèi)才可能保護法益。在1988年的Beckford v. The Queen一案中，Griきths爵士指出：“一個即將被攻擊的人不必等到攻擊者開始第一擊或首先開火，在特定情形下，防衛(wèi)人可以先發(fā)制人?！薄?0〕Tony Storey & Alan Lidbury, Criminal Law, 5th.ed., Routledge, 2011, p. 291.在受害人面前，暴力罪犯就像猛虎，等老虎開始實行行為（撲咬）時，受害人可能就沒有反擊機會了。

近年來，我國司法機關(guān)也認為，判斷不法侵害的開始，不必完全拘泥于實行行為。2018年12月，最高人民檢察院在第12批指導性案例中指出：“不能要求不法侵害行為已經(jīng)加諸被害人身上，只要不法侵害的現(xiàn)實危險已經(jīng)迫在眼前……就應(yīng)當認定為正在進行?！弊罡呷嗣駲z察院認可“不法侵害不與實行行為同步”，認為“現(xiàn)實危險已經(jīng)迫在眼前”就可以提早防衛(wèi)，實質(zhì)是考慮了人身危險性（攻擊可能性即初犯可能性）而將防衛(wèi)時間提前。在這一背景下，學者需要創(chuàng)新不法侵害的內(nèi)容。

三、不法侵害的二元基準：從“行為危險性”到兼顧“人的危險性”

從早期的報復性防衛(wèi)權(quán)到現(xiàn)代的反擊性防衛(wèi)權(quán)，再到未來的預防性防衛(wèi)權(quán)，防衛(wèi)時間前移是風險時代人類追求安全感的必然要求。在控制風險的刑事政策下，啟動防衛(wèi)權(quán)的依據(jù)是“發(fā)現(xiàn)行為與人的危險”而非“唯實行行為論”，實行行為之外的其他行為，只要體現(xiàn)出了人的危險性、具有抽象危險性，理論上都可以影響不法侵害。

（一）從具體危險到抽象危險：人身危險性允許提前防衛(wèi)時間

首先，防衛(wèi)時間從具體危險提前到抽象危險，是預防主義刑法理念的要求?，F(xiàn)代刑法強調(diào)“打早打小”，盡力將犯罪控制在萌芽狀態(tài)，而不是在嚴重結(jié)果發(fā)生后報復性地適用刑罰?，F(xiàn)代刑法主張刑法防線前移、提前保護法益，預防主義刑法理念不僅應(yīng)當影響犯罪化過程，也應(yīng)當影響防衛(wèi)時間的判斷。“不法侵害原則上始于實行行為的著手”學說實際是認為，防衛(wèi)時間開始于具體危險。但是，在侵害人開始著手實行行為之時，具體危險已經(jīng)很嚴重，事態(tài)已經(jīng)惡化，此時才允許防衛(wèi)意味著慘烈的搏斗——嚴重的侵犯和凌厲的防衛(wèi)，經(jīng)常出現(xiàn)兩敗俱傷的結(jié)果。抽象危險犯的立法模式對防衛(wèi)時間也有參考價值。近年來，立法者不斷在恐怖主義、公共安全領(lǐng)域設(shè)立抽象危險犯，提前保護法益。據(jù)此，對一些嚴重暴力犯罪，應(yīng)當允許防衛(wèi)人早于實行行為、在發(fā)現(xiàn)抽象危險時就開始防衛(wèi)，提前防衛(wèi)時間，在事態(tài)尚不嚴重時使用較輕的防衛(wèi)措施防止事態(tài)進一步惡化。

其次，對防衛(wèi)人而言，人身危險性就是抽象危險。具體危險是現(xiàn)實、緊迫的危險，主要通過已然的實行行為體現(xiàn)出來。而抽象危險是一種模糊、概括的危險，是更早期的危險，以侵害人的個人因素即人身危險性為基礎(chǔ)，需考慮未然的侵害。

很多學者會本能地擔心：籠統(tǒng)講抽象危險性、人的危險性，很可能出現(xiàn)濫殺無辜的情況。例如，女性在小路上遇到一個滿臉橫肉、滿身紋身的人，是否可以認為其具有人身危險性而提前防衛(wèi)？當然不能，一方面，本文所言的抽象危險性、人的危險性，必須有行為或客觀基礎(chǔ)。本文只是把不法侵害的時間提前一步，允許在實行行為之前對嚴重暴力犯罪的預備行為、犯意表示進行正當防衛(wèi)。換言之，當嚴重暴力犯罪的預備行為、犯意表示明確體現(xiàn)出了人身危險性，對法益有抽象危險性，就屬于不法侵害。另一方面，刑法學上的人身危險性有固定含義，即初犯可能性和再犯可能性，而非任何危險。判斷不法侵害的開始，考慮的是初犯可能性（攻擊可能性），即不法侵害=已然侵害+未然侵害，在有客觀證據(jù)表明侵害人即將發(fā)動攻擊時，防衛(wèi)人就可以提早防衛(wèi)。在不法侵害中加入人身危險性考量，拉長了防衛(wèi)時間；引入初犯可能性，提前了防衛(wèi)時間；引入再犯可能性，延后了防衛(wèi)時間。對再犯可能性延長了不法侵害的時間，即事后防衛(wèi)的合理性問題，另文討論。

（二）判斷不法侵害時應(yīng)考慮“人的危險性”

首先，人的危險性有時決定著不法侵害的有無。最簡單的邏輯是：防衛(wèi)人是怕刀，還是怕拿刀的人？例如，持刀者深夜沖進（正在打游戲）小明的房間，這一行為的危險性，取決于持刀的人。如果持刀人是蒙面歹徒，小明就可以無限防衛(wèi)。如果持刀人是媽媽，則是砍網(wǎng)線以教育孩子的家長，就不存在防衛(wèi)的必要性。在類似場景下，持刀者的“人的危險性”影響著防衛(wèi)需要。人的行為具有復雜性，同樣的客觀行為常有不同含義。如有學者指出，“（對攻擊的）一個定義則簡單地著眼于行為的方式，例如，咬、踢、拍打和拳擊都可以被認為是具有攻擊性的。動物行為學家通過上述定義對陸生動物、鳥類和魚的攻擊行為進行描述，但是將其應(yīng)用于人類無疑存在更多困難。對人類而言，有時候沖著別人肩膀來一拳僅僅意味著友好的問候。”〔11〕［美］ 羅斯?D. 帕克、阿莉森?克拉克-斯圖爾特：《社會性發(fā)展》，俞國良、鄭璞譯，中國人民大學出版社2014年版，第302頁。

其次，人的危險性常決定著防衛(wèi)人眼中不法侵害的性質(zhì)。不同人實施同樣侵害行為時，防衛(wèi)人判斷的行為性質(zhì)會不同。以“在小路上張某持木棒沖向10歲女孩”這一行為為例，如果張某是中年婦女，在防衛(wèi)人眼里可能是拐賣行為；如果張某是光著上身的肌肉男，這可能是強奸行為；如果張某是校園大姐大，這可能是欺凌行為；如果是媽媽，就是尋找孩子的保護行為?？傊?，在正當防衛(wèi)時，不同的人實施同樣的客觀行為，防衛(wèi)人需要根據(jù)人的危險性，自主判斷不法侵害的性質(zhì)?？梢钥隙?，決定不法侵害性質(zhì)及程度的，不僅是客觀行為，也包括人的危險性。

（三）“人的危險性”常決定防衛(wèi)需要和策略

防衛(wèi)人選擇防衛(wèi)策略時，不能只看客觀行為，而要考慮人的因素。例如，歹徒把刀架在人質(zhì)脖子上時，警察不能只看歹徒的客觀行為，而要根據(jù)事件的起因、歹徒的精神狀態(tài)（如吸毒等）及其前科情況（之前有無案底或過激行為等），評判歹徒的“人的危險性”，進而判斷不法侵害的程度、選擇防衛(wèi)措施——是否要狙擊手開槍。同樣劫持人質(zhì)的客觀行為，劫持者若是殺人在逃犯就會被擊斃，若是討薪者會被勸說投降。換言之，警察常根據(jù)人的危險性來判斷行為危險性。

概言之，本文擴張了不法侵害的內(nèi)涵，即不法侵害＝具體危險＋抽象危險，不法侵害＝行為的危險＋人的危險，不法侵害＝已然侵害＋未然侵害。為了防止濫用防衛(wèi)權(quán)，本文將“不法侵害始于人的危險”限定為“不法侵害始于嚴重暴力犯罪的初犯可能性”，從體系性解釋的角度考慮，這里的“嚴重暴力犯罪”應(yīng)限定為《刑法》第20條第3款的“嚴重危及人身安全的暴力犯罪”。相反，對“輕罪的初犯可能性”原則上不允許預防性防衛(wèi)，下文將對這一理論進行教義學構(gòu)建。

四、預防性防衛(wèi)權(quán)的類型化：初犯可能性提前了防衛(wèi)時間

（一）對嚴重暴力犯罪預備行為的預防性防衛(wèi)：“早一步”原則

1. 規(guī)范解釋：“不法侵害”包括預備行為

從字面含義看，“不法侵害”的外延寬于實行行為。《刑法》規(guī)定的是“不法侵害”，而非“實行行為”與“犯罪行為”，這就是確立了“不法侵害≠實行行為”的立場。雖然準備砍刀不是殺人罪構(gòu)成要件中的實行行為——準備砍刀不能評價為殺人行為，但是，準備砍刀屬于犯罪預備行為。西方刑法對預備行為原則不罰，而我國《刑法》確立了預備行為普遍可罰的模式。我國《刑法》規(guī)定：“為了犯罪，準備工具、制造條件的，是犯罪預備?！奔热粶蕚涔ぞ?、制造條件是刑法中的犯罪行為，就沒有理由將其排除在不法侵害之外。

相應(yīng)地，我國應(yīng)確立“比實行行為早一步”的防衛(wèi)時間標準。雖然沒有必要把所有的預備行為解釋為不法侵害，但是，如果預備行為已經(jīng)體現(xiàn)出了嚴重暴力犯罪的初犯可能性，就可以正當防衛(wèi)。例如，鄰居明確聽到恐怖分子正在電話聯(lián)系同伴、約定戴著面紗攜帶砍刀去廣場砍人，在其帶刀出門時將其打倒在門口。雖然出門時恐怖分子沒有實施砍人行為、未做任何犯罪構(gòu)成中的實行行為，但是，其帶刀出門這一預備行為有嚴重的人身危險性——實施嚴重暴力犯罪的初犯可能性，鄰居的行為屬于正當防衛(wèi)。總之，將“嚴重暴力犯罪的初犯可能性”解釋為“不法侵害”，并無理論障礙。

2. 行兇=嚴重暴力犯罪的預備行為+初犯可能性

我國《刑法》第20條第3款中使用了“行兇”一詞，再次確認了“不法侵害≠實行行為”的立場。2018年12月，最高人民檢察院發(fā)布第12批指導性案例時明確指出：“有些暴力行為的主觀故意尚未通過客觀行為明確表現(xiàn)出來，或者行為人本身就是持概括故意予以實施，這類行為的故意內(nèi)容雖不確定，但已表現(xiàn)出多種故意的可能，其中只要有現(xiàn)實可能造成他人重傷或死亡的，均應(yīng)當認定為‘行兇’。”最高人民檢察院認為“行兇≠客觀暴力行為”——“尚未通過客觀行為明確表現(xiàn)出來”，實質(zhì)是用人身危險性（“已表現(xiàn)出多種故意的可能”“可能造成他人重傷或死亡”）解釋“行兇”。

本文認為，“行兇”不是規(guī)范學意義上的術(shù)語，并不特指任何犯罪的實行行為，而是實施嚴重暴力犯罪的初犯可能性，主要是嚴重暴力犯罪的預備行為和犯意表示。如果把“行兇”理解為故意重傷、拐賣兒童等暴力犯罪，則與本款“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”形成了同義重復，不符合立法簡練的原則。因而，正當防衛(wèi)中的“行兇”，不是“其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪”的同義詞，而應(yīng)當理解為有可能轉(zhuǎn)化為殺人、強奸等嚴重暴力犯罪的預備行為和犯意表示，即有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性。例如，黑社會成員為催收保護費持刀到超市打砸，雖然這一行為不是殺人、搶劫等嚴重暴力犯罪，但這一行為符合殺人、搶劫等預備行為的觀念形象，且具有轉(zhuǎn)化為殺人、搶劫的初犯可能性，因而，店主可以使用《刑法》第20條第3款的特殊防衛(wèi)權(quán)。故意傷害、搶劫等術(shù)語，是法官事后對實行行為的法律評價，受害人因法律知識缺乏很難先進行法律評價再選擇防衛(wèi)策略；從犯罪學角度看，犯罪常是突發(fā)性事件，面對從林中突然沖出的兇手，防衛(wèi)人無法判斷其是要搶劫還是強奸。防衛(wèi)人首先要考慮的是這個人“兇不兇、狠不狠”，只能根據(jù)預備行為判斷其是否有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性。

以“大連女孩深夜街頭被打和猥褻案”為例，2019年6月22日零時，失戀的王某（男性）酒后在大街上遇到吳某（女性，29歲），對其進行暴打并拖到橋洞里猥褻，后被警方以尋釁滋事罪立案。〔12〕參見秦丹：《深夜暴打猥褻女孩嫌疑人必須依法嚴懲》，來源：http://newsxmwb.xinmin.cn/shizheng/pl/2019/06/28/31550422.html，2022年10月21日訪問。王男只導致受害人軟組織挫傷，其行為并不構(gòu)成殺人、強奸罪。但是，如果在被暴打或猥褻時，吳女拿出水果刀捅刺受害人要害部位致其死亡，是否屬于正當防衛(wèi)？按照通說，王男只是猥褻或?qū)め呑淌?，吳女不能進行無限防衛(wèi)。本文認為，在社會觀念中，深夜毆打、拖向橋洞等行為可以成為強奸、綁架的預備行為，此類行為表現(xiàn)出了王男實施嚴重暴力犯罪的初犯可能性。這種觀念中嚴重暴力犯罪的預備行為及其人身危險性，就屬于《刑法》第20條第3款中的“行兇”。

（二）對“準備危險工具”行為可實施預防性防衛(wèi)

刑法學主流觀點否認對“準備工具”的可防衛(wèi)性，如美國刑法學者弗萊切教授指出：“先發(fā)制人打擊無論在國際法還是世界上任何一個國內(nèi)法中都是非法的。以色列本身擁有核武器，其政府熱切地辯駁擁有核武器這一事實本身單獨并不構(gòu)成其有意對阿拉伯國家領(lǐng)土轟炸的推斷。”〔13〕參見［美］ 喬治?P. 弗萊切：《地鐵里的槍聲——正當防衛(wèi)還是持槍殺人？》，陳緒綱、范文浩譯，北京大學出版社2007年版，第25頁?？蓡栴}是，如果世界上只有甲乙兩個國家，甲突然擁有并出示核武器，那乙國該如何想？正當防衛(wèi)就是兩個人狹路相逢的情形，雖然準備工具、持有兇器不是具體的侵害行為，但若已經(jīng)體現(xiàn)出了有實施嚴重暴力犯罪的初犯可能性，便是人身危險性意義上的不法侵害。

1. 規(guī)范依據(jù)：攜帶兇器=危險的人

行為人準備工具（攜帶兇器）但未使用，沒有加重法益侵害程度，但刑法因其人身危險性而加重處罰。我國《刑法》規(guī)定，“攜帶兇器盜竊”不需要數(shù)額即成立盜竊罪，“攜帶兇器搶奪”則升格為搶劫罪。雖然“攜帶兇器”本身也是一種行為，但行為人并沒有使用、外露兇器，其客觀行為、法益侵害與普通盜竊（搶奪）并無區(qū)別。刑法加重處罰攜帶兇器者，是因為行為人“可能”使用兇器。使用兇器的可能性，無法納入到客觀行為、法益侵害中進行評價，只能評價為初犯可能性即人身危險性。按照立法者的邏輯，準備工具（攜帶或持有兇器）就屬于人身危險性意義上的不法侵害，可以進行正當防衛(wèi)。

我國執(zhí)法制度肯定，危險兇器意味著有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性?！度嗣窬焓褂镁岛臀淦鳁l例》第9條規(guī)定：“人民警察判明有下列暴力犯罪行為的緊急情形之一，經(jīng)警告無效的，可以使用武器：……（十四）犯罪分子攜帶槍支、爆炸、劇毒等危險物品拒捕、逃跑的。”攜帶槍支、爆炸、劇毒物質(zhì)等危險兇器逃跑的罪犯，并沒有實施具體的不法侵害。非法持有危險兇器，不是可以無限防衛(wèi)的嚴重暴力犯罪——非法持有槍支罪只是輕罪。法律允許警察開槍甚至擊斃類似逃犯，是因為持有危險兇器者有實施嚴重暴力犯罪的可能性。在刑法上，“實施嚴重暴力犯罪的可能性”就是人身危險性中的初犯可能性。

2. 敢亮槍就敢用槍：（特定情形下）持有危險兇器=行兇

定罪評價的是已然行為，但正當防衛(wèi)面對的則是未然行為。實施輕罪的侵害人，如果突然持有、出示極端危險兇器，就有實施嚴重暴力犯罪的可能性即人身危險性，可以評價為《刑法》第20條第3款的“行兇”，即危險兇器使已然的輕罪變成未然的重罪。德國刑法判例也認為，持有危險兇器的輕罪者，有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性，可以按照嚴重暴力犯罪進行正當防衛(wèi)。在德國《帝國法院刑事判例集》中，一名警官打傷了一名偷獵者的腿，因為在口頭和鳴槍警告之后，這名偷獵者不但不丟棄自己上膛的槍，反而逃跑了。帝國法院認為此時警察開槍射擊屬于正當防衛(wèi)，因為這名偷獵者具有這個意圖，一旦到達一個有利的隱蔽位置就會轉(zhuǎn)身向這位警官開槍。雖然這名逃竄者還沒有試圖進行殺人，但是，他已經(jīng)處于攻擊的著手了?！?4〕參見［德］ 克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)建》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第433頁。德國法院將持槍逃跑行為解釋為“攻擊的著手”，過于牽強。按照本文觀點，在犯罪現(xiàn)場或逃跑過程中持有危險兇器（槍支或炸彈），有實施嚴重暴力犯罪的可能性；對這種人身危險性意義上的嚴重不法侵害，屬于我國《刑法》第20條第3款的“行兇”，防衛(wèi)人可以行使特殊防衛(wèi)權(quán)。

我國也有類似案例。在“張中德打死持鐵棍的小偷案”中，小偷手持鐵棍在工地盜竊，被張中德等工人發(fā)現(xiàn)。在追趕糾纏過程中，小偷拿鐵棒將一名工人膝蓋打傷；后張中德又遇到小偷，讓小偷把鐵棍放下，小偷沒有放下，也沒有主動攻擊，張中德用木棒擊打小偷頭部致其死亡。北京市第三中級人民法院認定張中德構(gòu)成故意傷害罪，判處4年有期徒刑。〔15〕參見北京市第三中級人民法院（2015）三中刑初字第00178號刑事判決書。法院按照“不法侵害始于實行行為的著手”的通說，只根據(jù)小偷的已然實行行為（盜竊）判斷防衛(wèi)限度，而沒有考慮小偷的未然行為（用鐵棍實施嚴重暴力犯罪的可能性）即人身危險性，對防衛(wèi)人過于苛刻。雖然小偷尚未用鐵棍攻擊張中德，但打傷工人這一先前行為，說明小偷對張中德有實施嚴重暴力犯罪（轉(zhuǎn)化型搶劫）的高度初犯可能性，存在人身危險性意義上的嚴重不法侵害，屬于《刑法》第20條第3款中的“行兇”，張中德的行為屬于正當防衛(wèi)。

3. 準備工具=危險性工具+攻擊性器官

在特定情景中，行為人舉起拳頭、露出生殖器等也是“準備工具”，屬于體現(xiàn)人身危險性的不法侵害。在“于歡殺辱母者案”中，學者關(guān)注的是于歡揮刀時，杜志浩等人的非法拘禁行為。如果把不法侵害限定于已然行為，則于歡的防衛(wèi)限度就很小，畢竟杜志浩只是輕微限制而沒有剝奪于歡的人身自由（如捆綁），不存在凌厲防衛(wèi)的必要性。這是通說“不法侵害始于實行行為的著手”的缺陷，即只能評價防衛(wèi)時的已然行為（拘禁），而無法評價未然行為（之前杜志浩露出陰莖表現(xiàn)出的人身危險性）。

本文認為，于歡可以采用較凌厲防衛(wèi)手段的原因之一在于：不同于在公共場所露陰只是一種妨害風化行為，在屋里向女性露出陰莖，在社會觀念中已經(jīng)屬于強奸罪、強制猥褻婦女罪等嚴重暴力犯罪的預備行為——準備工具。杜志浩露出陰莖這一先前行為，已經(jīng)結(jié)束且不是嚴重暴力犯罪，但是，這一行為反映出杜志浩有實施嚴重性犯罪的人身危險性。在具體露陰行為結(jié)束后，（性犯罪的）初犯可能性仍然在延續(xù)，即人身危險性意義上的嚴重不法侵害仍然正在進行。制止杜志浩等人實施嚴重性犯罪的可能性，才是賦予于歡較大防衛(wèi)權(quán)的依據(jù)。類似的案件還有，露陰癖在深夜小路上朝女生露出陰莖，女生拿出水果刀將其捅傷就屬于正當防衛(wèi)。在一般情形下，露陰只是輕微違法行為，但是，在深夜小路的特定場景下，露陰在社會觀念中是強制猥褻、強奸等性犯罪的預備行為，表現(xiàn)出了行為人實施嚴重暴力犯罪的初犯可能性，這種“實施性犯罪可能性”的人身危險性是嚴重的不法侵害，允許女性行使預防性防衛(wèi)權(quán)。

（三）對“制造條件”行為可實施預防性防衛(wèi)權(quán)

1. 人身危險性要評價未然行為：（暴力犯罪的）原因行為=不法侵害

如果某種條件、原因行為總是引發(fā)不法侵害，具有社會相當性的聯(lián)系，在犯罪原因行為出現(xiàn)時，就允許防衛(wèi)。換言之，雖然條件、原因行為本身不是“不法侵害”，但若已經(jīng)體現(xiàn)出了人身危險性，就可以正當防衛(wèi)。例如，繼父酒醉看黃片后就會習慣性地猥褻繼女，某日晚上，母親發(fā)現(xiàn)繼父酒醉后看黃片，就上前制止，在廝打中抓起剪刀致其輕傷。按照通說“不法侵害始于實行行為的著手”的理論，很難解釋對原因行為的正當防衛(wèi)?！翱袋S片”沒有侵犯他人利益、不是不法侵害，母親不是正當防衛(wèi)而構(gòu)成故意傷害罪。但是，“酒后看黃片”是繼父性侵的原因行為并得到了經(jīng)驗性證明，是制造條件的預備行為，體現(xiàn)出了繼父實施性犯罪的初犯可能性。這種人的危險性意義上的不法侵害，允許母親提早防衛(wèi)，防止嚴重的人身危險性轉(zhuǎn)化為性犯罪。

“（暴力犯罪的）原因行為=不法侵害”的理論對于解決家暴問題有重要意義。如在醉酒家暴案中，丈夫一旦多喝了酒，就會習慣性地痛打年幼的孩子。當丈夫某晚再次朝酒瓶伸手時，妻子為了防止他喝酒，操起掃帚朝他打去。對此，德國主流觀點認為，緊急防衛(wèi)權(quán)“需要對其適用嚴格的前提條件，其中，將攻擊限制在‘現(xiàn)時’也是這種條件中的一種”，從而否定成立正當防衛(wèi)?！?6〕參見［德］烏爾斯?金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學出版社2015年版，第164頁。喝酒當然不是任何犯罪的實行行為，也不是不法侵害，德日通說認為不法侵害始于實行行為，只評價已然行為而不考慮未然行為，據(jù)此，妻子沒有防衛(wèi)權(quán)，只能坐待丈夫醉酒后家暴。但是，等丈夫醉酒后開始家暴時，妻子就沒有防衛(wèi)機會了。本文認為，不法侵害要評價未然行為、考慮人身危險性，根據(jù)酒鬼丈夫的過去表現(xiàn)，“在特定場景下醉酒就要家暴”獲得了經(jīng)驗性證明。喝酒雖然并非具體不法侵害，但隨時可能轉(zhuǎn)化為家暴、表現(xiàn)出了故意傷害的人身危險性，“喝酒”這一條件行為屬于人身危險性意義上的不法侵害，因而妻子可以對喝酒行為（按照未然的家暴程度）提早防衛(wèi)。

2. 侵入住宅：破門者有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性

侵入住宅是很多嚴重暴力犯罪（搶劫、強奸、殺人）的條件，也是正當防衛(wèi)案中的常見爭議。

對侵入住宅的行為可以進行特別防衛(wèi)，是各國都認可的原則。英美國家對住宅按照城堡原則給予特別保護，1985年科羅拉多州制定一項法律，規(guī)定對于闖入民宅者，“住戶合理相信闖入者可能使用暴力，無論其多么輕微”，均可以使用致命暴力自衛(wèi)?！?7〕參見［美］喬治?P. 弗萊切：《地鐵里的槍聲——正當防衛(wèi)還是持槍殺人？》，陳緒綱、范文浩譯，北京大學出版社2007年版，第43頁。大陸法系國家雖然沒有城堡原則，但也放寬對侵入住宅者的防衛(wèi)限度，如德國學者認為，一位房屋的所有人可以用刀刺死一名在晚上闖入自己住宅的喝醉的男人，因為使用散步用的手杖進行防衛(wèi)是毫無結(jié)果的?！?8〕參見［德］ 克勞斯?羅克辛：《德國刑法學總論：犯罪原理的基礎(chǔ)構(gòu)建》（第1卷），王世洲譯，法律出版社2005年版，第439頁。但是，按照“不法侵害始于實行行為的著手”理論，只考慮已然行為，很難解釋對侵入住宅的特別防衛(wèi)權(quán)。因為非法侵入住宅是輕罪，不是嚴重的不法侵害。

本文認為，對非法侵入住宅的防衛(wèi)，不僅要考慮已然行為（侵入），還要考慮未然行為——侵入者具有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性。對住宅而言，很少有罪犯為侵入而侵入，侵入住宅的下一步行為極為多樣，侵入者又沒有在臉上寫著“我只偷東西”；即便侵入者只是偷東西，但在入戶盜竊過程中隨時可能出現(xiàn)突發(fā)情況而轉(zhuǎn)化為搶劫。從社會經(jīng)驗看，在住宅等密封空間內(nèi)，侵入者實施搶劫、強奸、殺人等嚴重暴力犯罪的可能性很大。侵入住宅后“實施嚴重暴力犯罪可能性”就是人身危險性中的初犯可能性，即未然行為層面的不法侵害。因此，對非法侵入住宅，屋主首先可以對侵入行為本身進行低限度的防衛(wèi)，在侵入者下一步實行行為不明朗時，還可以按照嚴重暴力犯罪（侵入后可能的搶劫、強奸）的預備行為進行高限度防衛(wèi)。

例如，在“2018年撫順足療店于海義反殺案”中，醉酒男子呂某凌晨砸足浴店（商住一體）大門（已打烊）并大聲辱罵“不開門整死你”，隨后破門（疑似用磚頭）而入。店內(nèi)殘疾人于海義拿刀防身，在廝打過程中刺呂某腹部一刀致其死亡。撫順市檢察院認為，被害人呂某實施不法侵害時并未使用兇器，于海義的行為屬于防衛(wèi)過當，以故意傷害罪起訴至撫順市中級人民法院?！?9〕參見沈度：《遼寧撫順一醉酒男深夜砸門入室行兇，遭殘疾按摩師反殺》，載微信公眾號“上游新聞”，2019年4月4日。如果只考慮已然行為即侵入住宅行為，這不是嚴重的不法侵害，于海義刺死破門者屬于防衛(wèi)過當；但是，如果考慮未然行為即人身危險性，呂某在實施了深夜暴力破門、醉酒和威脅殺人等行為后，在社會觀念中，入屋后實施嚴重暴力犯罪的可能性很高，即存在人身危險性意義上的嚴重不法侵害，屬于《刑法》第20條第3款中的“行兇”，店主刺死破門者的行為屬于正當防衛(wèi)。同理，在“麗江唐雪反殺案”中，也應(yīng)當考慮李德湘凌晨持刀砍門時具有實施嚴重暴力犯罪可能性的未然行為。

當然，“破門者敢實施嚴重暴力犯罪”是對人身危險性的推定，這需要考慮破門原因等因素，不能一刀切。如果破門原因是討債或家庭糾紛，破門者就沒有實施嚴重暴力犯罪的人身危險性，不能按照嚴重暴力犯罪進行正當防衛(wèi)。例如，2018年12月最高人民檢察院公布的“第十二批指導性案例”中的“朱鳳山故意傷害（防衛(wèi)過當）案”，破門者齊某因為不愿離婚，翻墻進入岳父家鬧事，被岳父朱鳳山刺死。齊某未攜帶兇器，進入岳父家中主要是為了離婚問題，基本沒有實施嚴重暴力犯罪的可能性，不存在人身危險性意義上的嚴重不法侵害，岳父刺死齊某的行為就屬于防衛(wèi)過當。

（四）對嚴重暴力犯罪的犯意表示可以行使預防性防衛(wèi)權(quán)

按照通說“不法侵害始于實行行為的著手”的觀點，在犯意表示時，侵害人沒有開始實行行為，防衛(wèi)人不能開始正當防衛(wèi)。但本文認為，如果特殊場景下的犯意表示已經(jīng)體現(xiàn)出實施嚴重暴力犯罪的人身危險性，可以認定不法侵害已經(jīng)開始，防衛(wèi)人可以行使預防性防衛(wèi)權(quán)。例如，在南京大屠殺期間，在夜間的小胡同內(nèi)，一個日本軍人對一名婦女淫笑著說“花姑娘的抱抱”，婦女直接拿刀將其捅傷，就是正當防衛(wèi)。同樣，這幾年滴滴司機奸殺案引發(fā)女乘客恐慌，如果女乘客深夜上車后，司機在山路上突然停車說道：“美女，把衣服脫了，讓大哥C一下。”女乘客遂用修眉刀猛刺司機頭部致其輕傷。該司機的犯意表示，已經(jīng)體現(xiàn)出了嚴重的人身危險性，女乘客屬于正當防衛(wèi)。即便司機事后辯稱這是玩笑行為，女乘客也不應(yīng)承擔刑事責任。法律要防止用玩笑當借口，敢在危急場景下用犯意表示開玩笑的人，法律推定其是敢把玩笑變成行為的危險者。當然，對犯意表示的防衛(wèi)，需要嚴格限定場景和限度。

五、預防性防衛(wèi)權(quán)的限度：人身危險性增加不法侵害的程度

人身危險性理論也有助于界定防衛(wèi)限度?！安环ㄇ趾κ加趯嵭行袨榈闹帧钡耐ㄕf，只考慮了客觀的危險性——刀快，而沒有考慮主體的危險性——人狠，縮小了不法侵害的評價范圍，很難解釋對不同人實施的同樣客觀侵害行為，允許有不同的防衛(wèi)限度。在司法實踐中，正當防衛(wèi)案件經(jīng)常出現(xiàn)特殊的主體危險性，如侵害人是黑社會成員、有犯罪前科、有連續(xù)騷擾行為或醉酒等，這些人身危險性因素提高了不法侵害的程度，因此允許更大限度的預防性防衛(wèi)權(quán)。限于篇幅，簡要說明常見類型。

（一）犯罪組織成員的人身危險性更高

犯罪組織成員具有職業(yè)色彩，成員之間容易互相配合與激勵，實施嚴重暴力犯罪的可能性更大，各國刑法嚴厲打擊有組織犯罪就是這個道理。在正當防衛(wèi)案件中的常見類型包括兩種。

一是黑社會成員的人身危險性更高。在社會經(jīng)驗上，“黑社會成員更狠”就是說其人身危險性更高——有不計后果實施其他嚴重暴力犯罪的可能性。黑社會成員傷害，更可能轉(zhuǎn)化為殺人；黑社會成員敲詐勒索，更容易轉(zhuǎn)化成搶劫。因此，同樣數(shù)額的敲詐勒索案，侵害人是黑社會成員時，其不法侵害程度就更高，被害人的防衛(wèi)限度就更大。例如，在于歡案中，現(xiàn)場的11名催債人員被法院認定為黑社會組織成員。除了“人身危險性與人數(shù)呈正比”說明不法侵害更重之外，黑社會成員實施的非法拘禁，轉(zhuǎn)化為嚴重暴力犯罪的可能性也更高。從統(tǒng)計學上不難證明，黑社會成員的非法拘禁，經(jīng)常升級為傷害、綁架、強奸等嚴重暴力犯罪。因而，按照本文“不法侵害=已然侵害+未然行為”的立場，黑社會成員在人身危險性意義上的不法侵害更重，與之相對應(yīng)，于歡的防衛(wèi)權(quán)限就愈大。

二是傳銷組織成員的人身危險性更高。在“張勇為逃出傳銷組織刺死他人案”中，2014年8月3日，張勇被騙到傳銷窩點，吳某、勞某叫他一起打牌遭到拒絕。勞某突然從背后勒住張勇脖子并用毛巾捂住其嘴，吳某、范某等另外三人則合力將張勇壓制在地上。張勇反抗中從褲袋里掏出一把折疊刀亂刺，一刀刺中了吳某心臟致其當場死亡，另一刀劃傷范某左小腿致其輕微傷。法院認為，張勇的防衛(wèi)行為明顯超過必要限度，構(gòu)成故意傷害罪?！?0〕參見劉雙：《男子被騙入傳銷窩點，逃跑時失手殺人被判刑》，來源：https://hunan.ifeng.com/news/fghx/detail_2015_02/07/3536168_0.shtml，2022年10月21日訪問。類似情形還包括“2018年楚雄張貴華勒死傳銷頭目案”，張貴華被騙入10余人的傳銷組織并被控制自由，因拒絕被洗腦而遭到多次毆打，某日凌晨他在洗手間內(nèi)與傳銷頭目發(fā)生沖突，用繩帶將其勒死。〔21〕參見刁明康：《小伙陷傳銷勒死監(jiān)工：案發(fā)地系民居，傳銷人員已被“一鍋端”》，載微信公眾號“封面新聞”，2018年9月10日。按照“不法侵害始于實行行為的著手”通說，在這兩個案件中，侵害人都沒有實施嚴重的暴力行為，對防衛(wèi)人很難適用無限防衛(wèi)的規(guī)定。但是，本文認為，判斷不法侵害程度，既要考慮已然侵害，還要考慮未然行為——實施嚴重暴力犯罪的可能性。傳銷組織成員被洗腦，違法意識淡薄，為了共同的“事業(yè)”會不擇手段實施嚴重暴力犯罪行為。雖然傳銷組織成員客觀上實施的是普通非法拘禁或傷害行為，但是，其升級為重傷、殺人的可能性很高。這種轉(zhuǎn)化為嚴重暴力犯罪的可能性，就是人身危險性。上述兩個案件均發(fā)生在傳銷組織內(nèi)（有多名被洗腦的成員），傳銷人員存在人身危險性意義上的嚴重不法侵害，其團伙化實施的攻擊行為可以評價為《刑法》第20條第3款的“行兇”。

（二）有前科者的人身危險性更高

1. 法律上的前科

在很多正當防衛(wèi)案件中，侵害人都有犯罪前科。如“昆山反殺案”中的龍哥曾因故意傷害罪、尋釁滋事罪被判刑；在“富錦市交警隊內(nèi)黃海龍反殺案”中，馮思鋮因吸毒于2009年被強制隔離戒毒，因故意傷害罪于2014年8月被判刑，案發(fā)前經(jīng)常身上帶刀。〔22〕參見于亞妮：《黑龍江富錦“反殺案”二審認定防衛(wèi)過當改緩刑，受害家屬諒解》，來源：https://www.thepaper.cn/newsDetail_forward_2998087，2020年8月24日訪問?！安环ㄇ趾κ加趯嵭行袨榈闹帧钡耐ㄕf，無法考慮案發(fā)前侵害人的表現(xiàn)或前科。但是，各國刑法都承認人身危險性的可罰性，普遍對累犯、慣犯加重處罰。在定罪量刑時要考慮的人身危險性因素，不能在判斷不法侵害程度時刻意忽略。

本文認為，案發(fā)前的惡劣表現(xiàn)表明侵害人具有更高的人身危險性，同樣的客觀行為，有暴力犯罪前科者更容易轉(zhuǎn)化成嚴重暴力犯罪。同樣在小路上猥褻女性的行為，初犯者遇到抵抗時很可能中止，而有前科者遇到抵抗時很容易轉(zhuǎn)成強奸、殺人。斗毆沖突時，普通人砍人一刀，很可能止于輕傷；職業(yè)殺手砍人一刀，則很可能出現(xiàn)死亡乃至碎尸結(jié)果。雖然已然侵害相同，但在未然行為層面，有前科者人身危險性意義上的不法侵害程度更高，法律應(yīng)賦予防衛(wèi)人更大的防衛(wèi)限度。簡單地講，判斷不法侵害的程度，既要考慮客觀的“刀快”，也要考慮主體的“人狠”。在侵害人有前科或連續(xù)侵犯行為的案件中，應(yīng)當賦予防衛(wèi)人更大的防衛(wèi)權(quán)限。

需要指出，如果侵害人是黑社會成員或者有前科等，但防衛(wèi)人對此不知情而采用了凌厲的防衛(wèi)手段，可以按照假想防衛(wèi)處理。即便無法肯定正當防衛(wèi)，對防衛(wèi)人也應(yīng)當從輕量刑。

2. 事實上的前科

案前騷擾、侵犯雖然沒有被定罪，但屬于“事實上的前科”。通說認為正當防衛(wèi)的對象是“正在進行的不法侵害”，這很難考慮案發(fā)前的騷擾或侵犯行為，縮小了評價范圍。雖然學理可以擴張解釋“正在進行的不法侵害”，把與行為緊密相連的沖突行為（如強奸之前的騷擾）解釋為不法侵害的一部分。但是，與不法侵害在時空上完全隔離的前期行為，很難被評價為“正在進行的不法侵害”。

例如，在“2018年淶源王新元夫婦反殺案”中，晚11點，因追求王曉被拒，王磊帶刀、鐵棍翻墻進入王曉家中，刺傷王曉及其父母后被打倒在地，后被王曉父母王新元夫婦砍死。在該案發(fā)生之前，王磊曾先后六次攜帶刀、棍等到王某家中、學校騷擾，并發(fā)送含有死亡威脅內(nèi)容的短信，揚言要殺其兄妹。對此，王某的學校甚至制定了應(yīng)急預案防范王磊?！?3〕參見王劍強：《男子屢次騷擾女大學生還持刀入室行兇，遭一家三口合力反殺》，載微信公眾號“紅星新聞”，2019年1月18日。同樣，在“2018年巨鹿董民剛反殺案”中，晚上10點多，侵害人刁某某酒后翻墻進入董民剛的家中，并毆打董某、用鑰匙將董某臉部多處捅出血、揚言要殺其全家，董某反抗時用剪刀將刁某刺死。2019年5月21日，河北省人民檢察院認定董民剛屬于正當防衛(wèi)。在該案中，侵害人刁某某曾因傷害罪獲刑，在結(jié)識董民剛的妻子后，多次出入董民剛家中，對董民剛侮辱打罵。〔24〕參見肖俊林：《不讓正義遲到 不向不法讓步》，載《檢察日報》2019年6月18日，第1版。同樣，在“2019年麗江唐雪案”中，在防衛(wèi)行為前，李德湘就有醉酒后攔截唐雪車輛、辱罵唐雪、踢踹唐雪父親、聲稱把唐父一家人砍死、凌晨1點用菜刀砍砸唐雪家大門（后刀被奪下丟掉）等騷擾行為。

在巨鹿、淶源、麗江反殺案中，都存在侵害人長期或多次騷擾、侵犯防衛(wèi)人的情形。但是，按照通說，案發(fā)前的多次騷擾、侵犯行為已經(jīng)結(jié)束，不屬于防衛(wèi)時“正在進行的不法侵害”，無法納入正當防衛(wèi)的評價范圍。但檢察機關(guān)考慮了案前騷擾或侵犯行為，進而認定董民剛、王曉父母、唐雪構(gòu)成正當防衛(wèi)。檢察機關(guān)的評價范圍，顯然超越了“不法侵害”的涵攝，實際上把案前侵犯行為評價為人身危險性，進而認定不法侵害更加嚴重和緊迫。換言之，案前騷擾或侵犯行為等“事實上的前科”表明了人身危險性，可以直接加重“不法侵害”的程度，進而擴大防衛(wèi)權(quán)限。

（三）人多一個，險增一分：人的數(shù)量與危險程度成正比

正當防衛(wèi)經(jīng)常存在多人侵害的情形。在“1984年甘肅孫明亮正當防衛(wèi)案”中，郭鵬祥等9人毆打?qū)O明亮2人；在2018年12月最高人民檢察院公布的“第十二批指導性案例”中的“陳某正當防衛(wèi)案”，9人圍毆陳某1人（雙方均系未成年人）。多人侵害的情形，在以往案例中很難影響正當防衛(wèi)的認定。按照“不法侵害≈實行行為”的通說，9人圍毆1個人，如果只是用拳腳，行為的法律性質(zhì)也只是治安違法行為，不是刑法中的嚴重不法侵害。這在1人侵害、多人助威的情形中更為明顯，如黑社會老大帶4個馬仔酒后鬧事毆打保安，1人動手4人圍觀。按照“不法侵害≈實行行為”的邏輯，現(xiàn)場5人（1人動手4人圍觀），與現(xiàn)場只有1人動手的客觀行為，沒有任何區(qū)別，都是普通治安案件。這樣，保安拿起磚頭將馬仔打成重傷就是防衛(wèi)過當。但是，如果保安不用磚頭、只用拳腳反擊，會招來更嚴厲的毆打，這意味著保安只能挨打。如果多人攻擊不影響不法侵害的性質(zhì)、多人在場不影響不法侵害的程度，會嚴重抑制受害人的防衛(wèi)權(quán)。

本文認為，人多一個，險增一分。人身危險性與人數(shù)呈正比，多一個侵害人就多一份人身危險性。犯罪學已證明，多人攻擊、多人在場都容易刺激犯罪升級。各國刑法對聚眾犯罪、共同犯罪的處罰更嚴厲，不是因為多人犯罪的法益損害更重（多人搶奪也只是財物損失），而是因為多人犯罪的人身危險性更高（多人搶奪轉(zhuǎn)化為殺人的可能性更高）。根據(jù)實證分析，“在倫敦的搶劫案中，受傷的概率與搶劫犯的人數(shù)成正比。單槍匹馬的搶劫犯很少會導致傷害，但在三人以上的團伙搶劫運鈔車時，傷害概率就上升到了25%，而在四人以上的團伙搶劫珠寶案的案例中，傷害率就上升到了50%。澳大利亞的數(shù)據(jù)中也存在類似模式：搶劫團伙人數(shù)越多，就越可能導致傷害……團伙人數(shù)較多時會創(chuàng)造自己的情緒空間，彼此鼓動，從而制造出比一比一打斗中更加嚴重的暴力?！薄?5〕［美］蘭德爾?柯林斯：《暴力—— 一種微觀社會學理論》，劉冉譯，北京大學出版社2016年版，第189頁。多人毆打一人，雖然已然行為是輕罪，但未然行為即實施嚴重暴力犯罪的可能性更大，即多人在場，人的危險性更高。因而，多人攻擊或多人在場的不法侵害程度，因人身危險性高而加重，這就允許防衛(wèi)限度比一人侵害時更大。

六、結(jié)語：從行為一元論到行為與人的二元論

我國司法實踐長期限制防衛(wèi)權(quán)，是“不法侵害≈實行行為”觀念導致的缺陷。司法人員潛意識里認為正當防衛(wèi)只是反擊性防衛(wèi)權(quán)，忽視了預防性防衛(wèi)權(quán)的合理性，只根據(jù)正在進行的客觀不法侵害判斷防衛(wèi)權(quán)限，讓防衛(wèi)人在最糟糕的局面下開始被動防衛(wèi)。如果只考慮于歡面對的輕微限制人身自由侵害，而不考慮黑社會成員實施嚴重暴力犯罪的可能性；或者只考慮唐麗防衛(wèi)時李德湘的拳腳侵害，而不考慮李德湘之前持刀砍門體現(xiàn)出的人身危險性，司法人員很容易得出防衛(wèi)過當或防衛(wèi)不適時的結(jié)論。正當防衛(wèi)淪為僵尸條文，根源在于正當防衛(wèi)一元論（反擊性防衛(wèi)權(quán)）限制了法官的裁量權(quán)，導致出現(xiàn)了很多“情有可原、罪無可恕”的無奈判決。既然《刑法》第5條的罪責刑相適應(yīng)原則明確肯定了人身危險性，那么，“人的危險性”也應(yīng)是不法侵害的內(nèi)容，防衛(wèi)權(quán)就應(yīng)當具有二元性（對行為的反擊性+對人的預防性）。如果在判斷不法侵害時，既考慮正在進行的已然侵害，又兼顧人身危險性蘊含的未然侵害——實施嚴重暴力犯罪的可能性，就會大大擴張防衛(wèi)權(quán)限。在持刀威脅、侵入住宅、黑社會成員滋事等情形中，防衛(wèi)權(quán)不僅要針對具體的危險——反擊已然的輕罪，還要考慮抽象的危險——預防未然的重罪。歷史給了中國刑法學足夠的案件資源，學者應(yīng)當從大量防衛(wèi)案例中抽象出新理論，跳出德日理論的禁錮，將反擊性防衛(wèi)權(quán)推向預防性防衛(wèi)權(quán)，使公民不僅具有“反擊犯罪的權(quán)利”，還適度具有“預防犯罪的權(quán)利”。

最后要強調(diào)，雖然本文談及的人身危險性都有客觀標準（預備行為、前科等），絕非道德判斷或主觀臆測，但防止濫用人身危險性理論，仍是刑法學者的天然任務(wù)。因而，本文只是觀念創(chuàng)新而非司法標準，這一理論還需要解決很多問題，如人身危險性的細化判斷標準、在不同罪名中的使用規(guī)則等，對此筆者只能另文討論。