朱 麗

(中央財經(jīng)大學(xué) 法學(xué)院 北京 100081)

一 問題的提出：數(shù)據(jù)資產(chǎn)化視閾下企業(yè)數(shù)據(jù)保護瓶頸

在當今時代，數(shù)據(jù)被認為是最有價值的資源，甚至被稱為“新時代的石油”(1)參見Regulating the interest giants: The world’s most valuable resource is no longer oil, but data，載《經(jīng)濟學(xué)人》2017年5月6日刊。https://www.economist.com/leaders/2017/05/06/the-worlds-most-valuable-resource-is-no-longer-oil-but-data，最后訪問時間2021-01-25。。在市場利益驅(qū)動下，企業(yè)通過新興的數(shù)據(jù)技術(shù)，對收集到的數(shù)據(jù)進行加工、整理、分析、演繹，作為商品或服務(wù)置于市場進行交易，由此，數(shù)據(jù)不再是單純的數(shù)據(jù)，而被賦予了巨大的商業(yè)價值。在“淘寶訴美景”一案中，一審法院明確指出“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)與市場應(yīng)用已成為當下互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的主要商業(yè)模式”(2)參見杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決。。由此可見，在新的商業(yè)模式下，企業(yè)數(shù)據(jù)資產(chǎn)化趨勢明顯。在近些年的司法實踐中，企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛不斷出現(xiàn)，除“淘寶訴美景”一案外，還包括騰訊與華為關(guān)于收集用戶數(shù)據(jù)的紛爭(3)該案系典型的數(shù)據(jù)獲取企業(yè)獲得了用戶同意，但并未獲得數(shù)據(jù)持有企業(yè)同意而獲取數(shù)據(jù)的案例。華為榮耀發(fā)布的Magic手機可根據(jù)微信聊天內(nèi)容自動加載地址、天氣、時間等信息。騰訊認為華為不僅非法獲取了騰訊的企業(yè)數(shù)據(jù)，也侵犯了微信用戶的隱私權(quán)。華為方面回應(yīng)表示：“任何用戶信息屬于用戶，既不屬于微信，也不屬于榮耀Magic，榮耀Magic獲取的信息是經(jīng)用戶授權(quán)并只在榮耀Magic手機上處理的，并未上傳至任何云端?！痹摪缸罱K并未訴至法院解決糾紛，而是通過工信部調(diào)解解決了爭議。參見《華為騰訊背后的大數(shù)據(jù)之爭》，載https://www.sohu.com/a/163176046_204571，最后訪問時間2021-01-25.、新浪微博訴脈脈不正當競爭(4)該案中，新浪運營商訴稱脈脈軟件的運營公司繞開了新浪微博開放接口，非法抓取了微博用戶數(shù)據(jù)，非法牟利構(gòu)成不正當競爭。參見北京知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)京73民終588號民事判決。、大眾點評訴愛幫網(wǎng)不正當競爭糾紛案等(5)參見北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決。。然而，關(guān)于企業(yè)數(shù)據(jù)保護的法律尚未確立，實踐中出現(xiàn)的企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛均試圖通過反不正當競爭法，抑或是合同法、知識產(chǎn)權(quán)法等予以解釋和解決，但是上述法律在創(chuàng)制之初并未將企業(yè)數(shù)據(jù)保護考慮在內(nèi)，因此在適用于解決當下的企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛時難免存在不適性。企業(yè)數(shù)據(jù)保護問題遭遇了法律瓶頸。

可喜的是，近年來已有一部分學(xué)者投入數(shù)據(jù)權(quán)利保護的研究(6)這方面代表性的研究成果有：程嘯的《論大數(shù)據(jù)時代的個人數(shù)據(jù)權(quán)利》，載《中國社會科學(xué)》2018年第3期第102-122頁；龍衛(wèi)球的《數(shù)據(jù)新型財產(chǎn)權(quán)構(gòu)建及其體系研究》，載《政法論壇》2017年第35卷第4期第63-77頁；龍衛(wèi)球的《再論企業(yè)數(shù)據(jù)保護的財產(chǎn)權(quán)化路徑》，載《東方法學(xué)》2018年第3期第50-63頁；梅夏英的《數(shù)據(jù)的法律屬性及其民法定位》，載《中國社會科學(xué)》2016年第9期第164-183頁；紀海龍的《數(shù)據(jù)的私法定位與保護》，載《法學(xué)研究》2018年第6期第72-91頁。。對于“企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益值得保護”學(xué)界已經(jīng)達成共識，只是在保護路徑上存在分歧。值得注意的是，我國《民法典》第127條(原《民法總則》127條)將個人信息與數(shù)據(jù)分開(7)《民法典》第127條規(guī)定：“法律對數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的保護有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！?，實則為未來的數(shù)據(jù)立法留下了空間，但并未明晰基于何種途徑對數(shù)據(jù)進行保護。有學(xué)者提出了對企業(yè)數(shù)據(jù)進行財產(chǎn)權(quán)保護，指出數(shù)據(jù)確權(quán)是回應(yīng)數(shù)字經(jīng)濟時代的內(nèi)在需求，將數(shù)據(jù)作為一種絕對性、排他性的財產(chǎn)進行保護，可以為企業(yè)提供“一種有關(guān)數(shù)據(jù)開發(fā)利益的安全性市場法權(quán)基礎(chǔ)的刺激和保障”，從而讓數(shù)字經(jīng)濟“得以置身于一種高效穩(wěn)定的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)性的驅(qū)動力和交易安全的保障之中”[1]75。筆者希望通過厘清企業(yè)數(shù)據(jù)的概念和權(quán)利邊界，分析當下企業(yè)數(shù)據(jù)立法和司法保護現(xiàn)狀，梳理并評析當下學(xué)理上的保護路徑，并嘗試構(gòu)建有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，以期為企業(yè)數(shù)據(jù)保護法律體系的完善起到拋磚引玉的作用。

二 企業(yè)數(shù)據(jù)概念的厘定與邊界的厘清

要探討企業(yè)數(shù)據(jù)的財產(chǎn)化保護，必然先厘清企業(yè)數(shù)據(jù)的概念，明晰可財產(chǎn)化的企業(yè)數(shù)據(jù)的范圍。“數(shù)據(jù)”與“個人信息”是不同的，從《民法典》和《網(wǎng)絡(luò)安全法》對“個人信息”、“數(shù)據(jù)”、“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”等用語的不同定義可以看出它們的區(qū)別(8)《網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全法》第76條中對“個人信息”和“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)”進行了定義：“網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)，是指通過網(wǎng)絡(luò)收集、存儲、傳輸、處理和產(chǎn)生的各種電子數(shù)據(jù)?！薄皞€人信息，是指以電子或者其他方式記錄的能夠單獨或者與其他信息結(jié)合識別自然人個人身份的各種信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份證件號碼、個人生物識別信息、住址、電話號碼等?！?。數(shù)據(jù)的本質(zhì)是0和1的二進制代碼組合，是為信息服務(wù)的工具，簡言之，信息是數(shù)據(jù)的內(nèi)容，數(shù)據(jù)是信息的形式。從廣義角度來看，企業(yè)數(shù)據(jù)是指包含了所有以0和1二進制代碼形式存儲的信息。這些由企業(yè)實際控制和利用的數(shù)據(jù)，既包括財務(wù)數(shù)據(jù)、生產(chǎn)經(jīng)營數(shù)據(jù)、技術(shù)研發(fā)數(shù)據(jù)等，也包括企業(yè)在經(jīng)營過程中經(jīng)過用戶(原信息主體)許可而收集、使用的數(shù)據(jù)。企業(yè)數(shù)據(jù)作為數(shù)據(jù)的一種，具有數(shù)據(jù)的共同特征：第一，數(shù)據(jù)的本質(zhì)是通過計算機存儲和傳輸?shù)亩M制代碼。這一特征實際上指出了數(shù)據(jù)具有特殊的載體，區(qū)別于以語言符號記載在紙上的數(shù)據(jù)。第二，企業(yè)數(shù)據(jù)是無形的，必須依賴一定的載體才可被識別、存儲和流通。

對企業(yè)數(shù)據(jù)的保護需求其實是源于企業(yè)對自身利益的保護和企業(yè)經(jīng)過自身投入所得到的成果的保護，即對企業(yè)具有價值的數(shù)據(jù)才應(yīng)當納入企業(yè)數(shù)據(jù)的范疇。從數(shù)據(jù)的價值來看，單個的原始數(shù)據(jù)很難發(fā)揮出其具有的商業(yè)價值，但是如果將大量的數(shù)據(jù)通過算法進行整合、加工、演繹，數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值就顯現(xiàn)出來。如在“淘寶訴美景”一案中，淘寶公司提供給商家的“生意參謀”便是整合了用戶的購物痕跡、商品瀏覽足跡、商品加購記錄、商品搜索偏好等信息，并將其通過一定的算法或程序分析、演繹獲得的，最終形成了“大數(shù)據(jù)產(chǎn)品”。正是淘寶公司加工、整合的過程賦予了單個數(shù)據(jù)以價值，而在該整合的過程中淘寶公司人力、物力的付出實際是與數(shù)據(jù)的價值相對應(yīng)的。因而，有學(xué)者進一步提出認定企業(yè)數(shù)據(jù)的兩個構(gòu)成要素，即企業(yè)的實質(zhì)性投入和數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值[2]39。對這兩個構(gòu)成要素的理解，可以從以下兩個方面證成。其一是洛克《政府論》中的勞動財產(chǎn)理論(即勞動賦權(quán)論)認為，只要人們付出了勞動，便可主張對其勞動成果的財產(chǎn)權(quán)[3]17-19。雖然依據(jù)該理論直接賦予企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)過于絕對，但是從公平原則和誠實信用原則出發(fā)，勞動賦權(quán)論具有一定的合理性和正當性。其二是功利主義理論，即把社會整體利益作為評價個人行為和社會立法的唯一可接受的終極標準[4]。在當下數(shù)據(jù)資產(chǎn)化時代，數(shù)據(jù)成為企業(yè)角逐的資本，企業(yè)在促進數(shù)據(jù)發(fā)展和數(shù)字經(jīng)濟繁榮方面發(fā)揮了積極的作用，如果對于別的企業(yè)的“搭便車”行為不予規(guī)制，那么將會打擊企業(yè)進行數(shù)據(jù)創(chuàng)新和促進數(shù)據(jù)發(fā)展的積極性，這不利于市場經(jīng)濟的穩(wěn)健發(fā)展和全體社會成員享受數(shù)據(jù)創(chuàng)新所帶來的福利。在“淘寶訴美景”公司一案中，法院亦是基于勞動賦權(quán)論和功利主義理論，并根據(jù)誠實信用原則和商業(yè)道德，認可了淘寶公司對其實質(zhì)投入的“生意參謀”享有利益(9)參見杭州鐵路運輸法院(2017)浙8601民初4034號民事判決、杭州市中級人民法院(2018)浙01民終7321號民事判決。。

三 企業(yè)數(shù)據(jù)保護現(xiàn)狀與既有保護路徑釋評

(一)企業(yè)數(shù)據(jù)保護現(xiàn)有立法和司法實踐

我國目前對數(shù)據(jù)的立法規(guī)范大多在個人信息保護層面，而對企業(yè)數(shù)據(jù)的保護并無明確規(guī)定，隨著數(shù)字經(jīng)濟的蓬勃發(fā)展，企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛不斷出現(xiàn)，學(xué)界才開始對該新型法律問題進行討論和研究。在目前的法律體系中，僅《民法典》第127條對數(shù)據(jù)的保護有所提及，實際是為未來企業(yè)數(shù)據(jù)保護立法留白。值得注意的是《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)運營者不得侵犯個人信息的禁止性條款，但在但書條款中排除了不具有識別性的數(shù)據(jù)，雖然這并非直接保護企業(yè)數(shù)據(jù)的相關(guān)規(guī)定。筆者認為，這實際上是允許企業(yè)使用那些經(jīng)過處理但無法識別屬于某個個人且不可復(fù)原的數(shù)據(jù)(10)《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條第一款規(guī)定：“網(wǎng)絡(luò)運營者不得泄露、篡改、毀損其收集的個人信息；未經(jīng)被收集者同意，不得向他人提供個人信息。但是，經(jīng)過處理無法識別特定個人且不能復(fù)原的除外?！薄?/p>

然而，即使目前尚欠缺相應(yīng)的立法，但是實務(wù)中出現(xiàn)的數(shù)據(jù)權(quán)益糾紛并不少，法院對這些糾紛的審理亦形成了一定的裁判觀點，這在一定程度上彌補了立法的滯后性。經(jīng)過查閱相關(guān)判決書，筆者現(xiàn)將我國法院的司法裁判觀點整理如下：

其一，不適用著作權(quán)對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益進行保護。在“大眾點評訴愛幫網(wǎng)”一案中，大眾點評作為生活娛樂消費信息運營商，為消費者提供相關(guān)餐廳的評價信息，而愛幫網(wǎng)將大眾點評近百家餐廳的評論復(fù)制到自己的網(wǎng)站提供給用戶。起初，大眾點評以愛幫網(wǎng)侵犯著作權(quán)為由起訴，主張其對大眾點評平臺上的用戶評論享有著作權(quán)，對此，一審和二審法院給出了不同的判決觀點，一審法院認為大眾點評平臺上的評論數(shù)據(jù)構(gòu)成匯編作品，認可了原告著作權(quán)侵權(quán)的主張(11)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2008)海民初字第16204號民事判決書。，而二審法院認為不具有獨創(chuàng)性而否定了著作權(quán)侵權(quán)的成立(12)參見北京市第一中級人民法院(2009)一中民終字第5031號民事判決書。。

其二，可在《反不正當競爭法》基礎(chǔ)上對企業(yè)數(shù)據(jù)侵權(quán)進行救濟。如前述的“大眾點評訴愛幫網(wǎng)”一案，在以著作權(quán)侵權(quán)起訴未得到救濟之后，大眾點評又以不正當競爭侵權(quán)起訴尋求司法保護。在此次訴訟中，一審和二審法院均認可了原告的訴訟請求(13)參見北京市海淀區(qū)人民法院(2010)海民初字第24463號民事判決書、北京市第一中級人民法院(2011)一中民終字第7512號民事判決書。，認為愛幫網(wǎng)未經(jīng)許可將大眾點評平臺的評論復(fù)制并發(fā)布在其自己經(jīng)營的平臺，其網(wǎng)站的經(jīng)營內(nèi)容與大眾點評構(gòu)成了實質(zhì)上的競爭關(guān)系，而且愛幫網(wǎng)無償獲取他人勞動成果的行為有悖誠實信用原則和商業(yè)道德，破壞了經(jīng)濟秩序，依據(jù)《反不正當競爭法》第2條認定其構(gòu)成不正當競爭(14)《反不正當競爭法》第2條第一款規(guī)定：“經(jīng)營者在生產(chǎn)經(jīng)營活動中，應(yīng)當遵循自愿、平等、公平、誠信的原則，遵守法律和商業(yè)道德。”。在這一判決確立了反不正當競爭保護裁判觀點之后，后來的“新浪微博訴脈脈案”和“淘寶訴美景案”均沿用了這一裁判思路。

其三，將數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)益認定為限制性的競爭性財產(chǎn)權(quán)益。這一裁判觀點在2017年的“淘寶訴美景公司”一案中得以確立，該案采用了上述的《反不正當競爭法》一般條款保護的方式。值得注意的是，在裁判文書中，法院表達出來了新的裁判觀點。淘寶公司主張“生意參謀”所包含的數(shù)據(jù)內(nèi)容為無形財產(chǎn)，對其享有所有權(quán)，但法院認為：一方面，淘寶公司對網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)產(chǎn)品的開發(fā)投入了人力、物力、財力，由其長期積累形成，為商戶提供這樣的大數(shù)據(jù)分析服務(wù)，提升商戶的經(jīng)營水平，認可“生意參謀”為淘寶公司的勞動成果，淘寶公司應(yīng)當對其享有獨立的財產(chǎn)性權(quán)益。另一方面，不認可淘寶公司對“生意參謀”財產(chǎn)所有權(quán)的主張，因為所有權(quán)具有強的絕對性，囿于“物權(quán)法定”原則，不宜認可其享有所有權(quán)，否則就有可能使不特定的多數(shù)人承擔(dān)了相應(yīng)的義務(wù)。另外，在“大眾點評訴百度”一案中，法院從商業(yè)創(chuàng)新和商業(yè)競爭等角度闡釋，認為大眾點評主張的權(quán)利難以獲得財產(chǎn)權(quán)這種絕對性權(quán)利的保護(15)在本案中法院認為，原告主張的應(yīng)受保護的利益并非絕對權(quán)利，其受到損害并不必然意味著應(yīng)當?shù)玫椒删葷?。參見上海市知識產(chǎn)權(quán)法院(2016)滬73民終第242號民事判決書。。

(二)企業(yè)數(shù)據(jù)保護路徑的學(xué)說梳理與評析

筆者研讀文獻發(fā)現(xiàn)，學(xué)界對企業(yè)數(shù)據(jù)應(yīng)當?shù)玫奖Ｗo是沒有爭議的，只是對應(yīng)當采取何種保護路徑存在不同的意見。目前學(xué)界提出的保護路徑主要有三種，包括新型財產(chǎn)權(quán)保護說、情景化保護說和行為規(guī)制保護說。

其一，新型財產(chǎn)權(quán)保護說。該學(xué)說主張賦予企業(yè)對數(shù)據(jù)的經(jīng)營使用權(quán)和財產(chǎn)權(quán)[1]75。具體而言，數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)指企業(yè)對數(shù)據(jù)的使用得到許可后進行經(jīng)營的權(quán)利，是一種限制性的權(quán)利；數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)是指企業(yè)對其自身收集、加工、整合獲得的數(shù)據(jù)享有的作為一種資產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)利，對其享有比數(shù)據(jù)經(jīng)營權(quán)更豐富的占有、使用、處分和收益的權(quán)利。

其二，情景化保護說。主張該學(xué)說的學(xué)者認為，數(shù)據(jù)通過計算機網(wǎng)絡(luò)進行存儲和流通，可輕易復(fù)制和流通，很難對數(shù)據(jù)予以強的絕對性、排他性的財產(chǎn)權(quán)的保護，這種保護也不利于數(shù)據(jù)的共享。不過，主張該學(xué)說的學(xué)者認為可以將數(shù)據(jù)進行分類，針對不同類型的企業(yè)數(shù)據(jù)用不同的方法進行保護[5]97-98，即將企業(yè)數(shù)據(jù)分成三種類型：非公開數(shù)據(jù)、半公開數(shù)據(jù)和公開數(shù)據(jù)。對于非公開數(shù)據(jù)，若符合商業(yè)秘密的構(gòu)成，即適用商業(yè)秘密的相關(guān)法律規(guī)范進行保護；對于半公開數(shù)據(jù)，即對部分人開放的數(shù)據(jù)，如“淘寶訴美景”一案中的“生意參謀”，可參照歐盟數(shù)據(jù)庫特權(quán)的方式予以保護；對于公開數(shù)據(jù)類，比如網(wǎng)絡(luò)平臺上用戶的評論，可以適用《反不正當競爭法》保護，如“大眾點評訴愛幫網(wǎng)”即采用了此種保護模式。

其三，行為規(guī)制保護說。該學(xué)說強調(diào)，立法應(yīng)明確數(shù)據(jù)原始主體、數(shù)據(jù)衍生主體以及數(shù)據(jù)使用主體之間的權(quán)利義務(wù)界限，從規(guī)范三者主體的行為來確保數(shù)據(jù)流通和共享過程中的秩序[6]68-69。因為數(shù)據(jù)的流通和數(shù)據(jù)產(chǎn)品的交易本身就具有特殊性，與傳統(tǒng)交易的有體物有所區(qū)分，數(shù)據(jù)的共有性和共享性使其很難被登記，也讓某一主體很難享有獨占的權(quán)利，因此，可從行為規(guī)制的視角立法，實現(xiàn)不同主體對數(shù)據(jù)的合理利用且不侵犯他人的權(quán)益。

筆者認為，上述三種企業(yè)數(shù)據(jù)保護路徑的主張均有一定的合理性，但也存在不足之處：首先，就行為規(guī)制保護說而言，一方面，該學(xué)說實際上既回避了有關(guān)數(shù)據(jù)權(quán)屬這一核心爭議，也沒有考慮到數(shù)據(jù)通過網(wǎng)絡(luò)計算機進行存儲和流通具有極強的隱秘性，在數(shù)據(jù)流通和共享的過程中，各主體的行為難以被察覺。在這樣的情況下，將數(shù)據(jù)使用的秩序依賴于使用者的理性是不現(xiàn)實的，而且在權(quán)屬不明確的情況下，要對受到侵害的主體權(quán)利進行救濟不容易實現(xiàn)，故采用此種方法規(guī)制存在一定難度。另一方面，行為規(guī)制的基礎(chǔ)是采用合同私法自治。然而，合同訂立主體的理性是有限的，合同簽訂雙方主體可能在經(jīng)濟、地位等方面存在天然的差別，導(dǎo)致合同規(guī)定的權(quán)利義務(wù)存在不平衡。另外，從合同關(guān)系外部來看，合同的相對性使得企業(yè)數(shù)據(jù)侵害缺乏有效的外部救濟手段。其次，就情景化保護說而言，一方面，對數(shù)據(jù)的分類，即公開、非公開、半公開三種狀態(tài)的確立存在一定的困難，缺乏有效的判斷標準；另一方面，對于公開數(shù)據(jù)適用《反不正當競爭法》存在一定的局限性，因為這種保護實際上是事后的救濟，存在滯后性，而且《反不正當競爭法》立法之初并未考慮將數(shù)據(jù)保護納入其中，在適用過程中需要進一步的法律解釋，缺乏立法的明確性。筆者認為，對于非公開數(shù)據(jù)，適用商業(yè)秘密模式進行保護是合理的，而且可以給予相對強而有效的保護。最后，對于新型財產(chǎn)權(quán)保護說，筆者認為，這種保護的思路是合理的，值得肯定，因為從《民法典》127條的立法留白和當前我國司法裁判中對其財產(chǎn)性利益的認可，可以窺見對企業(yè)數(shù)據(jù)進行財產(chǎn)化保護的趨勢。但是，基于數(shù)據(jù)的特殊性，不宜在企業(yè)數(shù)據(jù)上設(shè)置過強的權(quán)利，因此在將來的具體制度構(gòu)建方面，如何維護好個人信息主體與企業(yè)數(shù)據(jù)主體之間及各企業(yè)數(shù)據(jù)主體之間的利益平衡，仍需要進一步考慮和完善。

承前所述，筆者認為，綜合我國的立法、司法和學(xué)理的考察，可以在新型財產(chǎn)權(quán)保護路徑基礎(chǔ)上進行改進，尋找破解出路：一方面要對企業(yè)數(shù)據(jù)建立一種獨立的新型財產(chǎn)權(quán)利，以有效保護企業(yè)對其自身控制的數(shù)據(jù)的權(quán)益，彌補《反不正當競爭法》對企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)益保護的不足；另一方面，應(yīng)當對該項獨立的新型財產(chǎn)權(quán)的排他性和絕對性予以限制，而且對其權(quán)利的客體和權(quán)能予以明確限定，以維護各方數(shù)據(jù)主體之間利益的平衡。換言之，筆者主張建立一種特殊的企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)——有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)。亦有學(xué)者將其認定為“準財產(chǎn)權(quán)”，即該權(quán)利不具有絕對的排他性，僅對抗特定類別的行為人，但不屬于合同相對方的對人權(quán)[7]75。

四 企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)化保護路徑探索：有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的建立

(一)有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)建立的正當性

有限排他性數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的建立基礎(chǔ)源自英美法系的“準財產(chǎn)權(quán)”?！皽守敭a(chǎn)權(quán)”的特點是僅對抗特定的行為人，且這種權(quán)利的產(chǎn)生有賴于特定事實的發(fā)生(這些事實涵括各方所處的情景、雙方所處的不同地位、某一方實施的具體行為等[8]1895-1897)。

企業(yè)數(shù)據(jù)作為一種事實信息，對其保護的強度難以達到財產(chǎn)權(quán)的絕對性強度，構(gòu)建有限排他性財產(chǎn)權(quán)進行中等強度的保護是較為穩(wěn)妥的路徑。筆者認為，可借鑒情景化保護路徑的思路，對不同企業(yè)數(shù)據(jù)予以分類保護：對于具有獨創(chuàng)性的數(shù)據(jù)，符合知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)構(gòu)成要件的，可直接適用知識產(chǎn)權(quán)中的著作權(quán)、商標權(quán)、專利權(quán)予以保護；對于不具有獨創(chuàng)性的公開數(shù)據(jù)，可適用商業(yè)秘密相關(guān)法律予以保護；對于公開數(shù)據(jù)和半公開數(shù)據(jù)適用有限排他性財產(chǎn)權(quán)予以保護，以彌補當下司法實踐適用《反不正當競爭法》一般條款進行保護的不足。具體保護路徑的構(gòu)建可總結(jié)如表1。

表1 不同類型企業(yè)數(shù)據(jù)保護路徑的構(gòu)建

有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的建立具有可實踐性。實際上，商業(yè)秘密就是一種有限排他性財產(chǎn)權(quán)，因為商業(yè)秘密沒有賦予權(quán)利人一種完全排他性的高強度保護，其保護的重點也并不是商業(yè)秘密本身，而旨在維護商業(yè)競爭秩序。對于商業(yè)秘密而言，法律僅僅懲罰非法獲取或使用商業(yè)秘密的行為，如果通過正當途徑獲取商業(yè)秘密，并不構(gòu)成侵權(quán)。由此可知，對商業(yè)秘密的保護與有限排他性財產(chǎn)權(quán)相類似，因此構(gòu)建有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)其實是有先例可以參照的。對于非公開企業(yè)數(shù)據(jù)可以適用商業(yè)秘密的保護，但是對于非公開或半公開的企業(yè)數(shù)據(jù)而言，便很有必要建立專門的有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)予以保護。由此可以完善我國的企業(yè)數(shù)據(jù)法律保護體系，以有效激勵企業(yè)進行數(shù)據(jù)創(chuàng)新，促進數(shù)字經(jīng)濟的發(fā)展。

(二)有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的具體構(gòu)建

其一，權(quán)利的主體。有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的主體應(yīng)當是數(shù)據(jù)的合法持有者。此處所指的“合法持有”包括兩個方面的內(nèi)容：一是“合法”，即企業(yè)獲得、使用、加工原始信息的過程是合法的，如經(jīng)過信息原始主體同意，或者如《網(wǎng)絡(luò)安全法》第42條規(guī)定，使用的數(shù)據(jù)是經(jīng)過處理無法識別特定人并且無法復(fù)原的。二是“持有”，此處所指的持有并非實際擁有數(shù)據(jù)，因為數(shù)據(jù)具有難以獨占性的特性，所以這里的“持有”指的是實際控制數(shù)據(jù)，例如網(wǎng)絡(luò)運營者、管理者對網(wǎng)絡(luò)平臺上的評論有刪除、屏蔽的權(quán)利。筆者認為這種情況便可認為是實際控制數(shù)據(jù)，但是這種控制并非完全排他性的，因為信息的原始主體(如發(fā)布評論的用戶)實際也是有刪除處分該評論數(shù)據(jù)的權(quán)利，因此這種控制權(quán)其實是相對于特定人的控制權(quán)。

其二，權(quán)利的客體。如前文所述，有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的客體是企業(yè)的公開數(shù)據(jù)和半公開數(shù)據(jù)，當然還應(yīng)當滿足企業(yè)數(shù)據(jù)的構(gòu)成要素，即“企業(yè)的實質(zhì)性投入”和“企業(yè)數(shù)據(jù)的經(jīng)濟價值”。而非公開數(shù)據(jù)適用商業(yè)秘密保護即可，并與有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)結(jié)合，共同構(gòu)建企業(yè)數(shù)據(jù)保護體系。

其三，權(quán)利的內(nèi)容。結(jié)合前述分析可知，有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的權(quán)利對抗的主要是其他欲使用或獲取該數(shù)據(jù)的主體，調(diào)節(jié)的是企業(yè)數(shù)據(jù)控制者和特定他人的關(guān)系。有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容可包括三方面：一是企業(yè)數(shù)據(jù)控制者對數(shù)據(jù)獨立使用、許可他人使用、轉(zhuǎn)讓或?qū)⑵渥鳛樯唐愤M行交易的權(quán)利；二是與企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利人具有競爭關(guān)系的主體不可收集并使用，或者收集并許可他人使用該企業(yè)數(shù)據(jù)；三是與企業(yè)數(shù)據(jù)控制者不具有競爭關(guān)系的主體在獲得該企業(yè)數(shù)據(jù)后，不得將其提供給與企業(yè)數(shù)據(jù)控制者具有競爭關(guān)系的主體使用。

其四，權(quán)利的限制。有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)權(quán)利的限制旨在保護原始信息主體的權(quán)益不受侵害，即企業(yè)收集數(shù)據(jù)應(yīng)對個人數(shù)據(jù)和非個人數(shù)據(jù)加以區(qū)分，對于含有人格特性的個人信息，主體的人格利益應(yīng)該優(yōu)先得到保護。有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的建立是為了平衡各方利益，尊重和保護原始信息主體的個人信息，同時也尊重和保護企業(yè)經(jīng)過實質(zhì)性投入而形成的可以帶來經(jīng)濟效益的企業(yè)數(shù)據(jù)。有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的建立不應(yīng)當增加保護其他主體權(quán)利的成本，因而在有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)上應(yīng)設(shè)置一定的限制，主要包括使用權(quán)的限制和許可限制：第一，使用限制。權(quán)利的行使與義務(wù)的遵守是相對應(yīng)的，企業(yè)對自身數(shù)據(jù)行使財產(chǎn)權(quán)，也應(yīng)當受到一定的限制。一方面，企業(yè)收集和使用原始信息主體的信息的過程和方法都應(yīng)當合法，不可侵犯原始信息主體的利益，如運營商平臺收集或使用用戶的數(shù)據(jù)都應(yīng)該通過各種方式告知用戶并征得其同意。在利用數(shù)據(jù)的過程中，應(yīng)當對數(shù)據(jù)進行脫敏處理，對數(shù)據(jù)進行“去人格化”處理，在企業(yè)利益與用戶人格利益沖突的情況下，應(yīng)當優(yōu)先維護用戶的人格利益。另一方面，企業(yè)應(yīng)當建立合理的機制，防止第三方平臺擅自使用用戶留存在其平臺的數(shù)據(jù)，無論該數(shù)據(jù)是否界定在企業(yè)數(shù)據(jù)的范圍。如在“新浪訴脈脈”一案中，企業(yè)應(yīng)當在技術(shù)上采用合理的措施限制數(shù)據(jù)的使用權(quán)限，對第三方調(diào)取的數(shù)據(jù)加以限制。第二，許可限制。數(shù)據(jù)是企業(yè)自身發(fā)展并為社會提供更好服務(wù)的重要資源，企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的設(shè)置，建立了企業(yè)數(shù)據(jù)的邊界，在一定范圍內(nèi)不利于數(shù)據(jù)的流動和共享。因而，筆者認為應(yīng)當建立有效的數(shù)據(jù)流通共享機制，在一般情形下可以要求企業(yè)進行數(shù)據(jù)共享，而在某些特定情形下，為了保護用戶利益，應(yīng)當禁止企業(yè)數(shù)據(jù)的轉(zhuǎn)讓。具體言之，為了促進某些特定領(lǐng)域的發(fā)展，有必要提高數(shù)據(jù)的流動性和共享度，以助力企業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)科技，開發(fā)數(shù)據(jù)產(chǎn)品。

五 結(jié)語

數(shù)據(jù)作為一種資源，已經(jīng)成為企業(yè)的一種競爭要素，這是數(shù)字科技發(fā)展和數(shù)字經(jīng)濟繁榮的重要體現(xiàn)。要保持企業(yè)發(fā)展數(shù)據(jù)科技的積極性，助力數(shù)據(jù)共享，促進全社會整體社會福利的發(fā)展，有必要建立起有效的企業(yè)數(shù)據(jù)法律保護制度。在目前立法留白、司法實踐缺乏統(tǒng)一裁判依據(jù)的背景下，筆者提出參照英美法系“準財產(chǎn)權(quán)”來構(gòu)建有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)，并結(jié)合情景化保護路徑確立有限排他性企業(yè)數(shù)據(jù)財產(chǎn)權(quán)的數(shù)據(jù)范圍，雖然構(gòu)想不盡完善，但希望對解決當下企業(yè)數(shù)據(jù)糾紛，彌補立法空白有一定啟發(fā)意義。