于 涵

(北京航空航天大學(xué) 法學(xué)院, 北京 100191)

當(dāng)今時代,人為不確定性侵入了生活的所有領(lǐng)域[1], 社會的不確定性來源于我們的人為風(fēng)險,即科學(xué)技術(shù)的發(fā)展帶來的負面效應(yīng)[2]。 隨著技術(shù)奇點不斷臨近, 風(fēng)險已經(jīng)無孔不入地滲透到我們生活的方方面面。 就食品領(lǐng)域而言,科技風(fēng)險正在逐漸抵消其積極影響。 在步入工業(yè)社會以前, 食品危險來源于自然界本身,囿于生產(chǎn)力發(fā)展水平, 人類難以將科技運用于食品之中。 而今,越來越多的人工合成品被冠以食品添加劑等名義投入到我們的日常飲食之中, 食品科技風(fēng)險隨之增加。

風(fēng)險視角下,食品出現(xiàn)問題的原因在于潛在不利后果向現(xiàn)實損害轉(zhuǎn)化。此處,可以將風(fēng)險進行類型化處理:第一類“風(fēng)險”源自本不應(yīng)該成為風(fēng)險的事件直接轉(zhuǎn)化或間接引發(fā)出風(fēng)險。造成此類風(fēng)險的原因在于“信息→通知→接收”之溝通出現(xiàn)偏差,其實質(zhì)是“非風(fēng)險”。第二類“風(fēng)險”的確定性程度很高,在技術(shù)層面已經(jīng)基本證明某種行徑會導(dǎo)致食品不安全,只要采取合理的措施,便能降低、避免甚至完全消除這種不安全的因素。此種“風(fēng)險”,本質(zhì)上是一種危險,關(guān)鍵在于構(gòu)建完備的社會共治體系,并使之實質(zhì)運轉(zhuǎn)。退一步講,即便“風(fēng)險”存有殘余,也能夠通過食品安全責(zé)任強制保險制度將之分散。而本文意在探討的是第三類風(fēng)險,即具有濃厚不確定因素的風(fēng)險。此種風(fēng)險具有鮮明的技術(shù)屬性,是大自然本身無法演化出來的,是人類作用的結(jié)果,甚至說,產(chǎn)生此種風(fēng)險的技術(shù)本身都存在很大的不確定性,如3D食品打印。受現(xiàn)有技術(shù)制約,無法簡單給出是否安全之鑒定結(jié)論,只能用程度去衡量,甚至根本就是完全未知的。

那么,如何應(yīng)對食品科技風(fēng)險呢?一是按照傳統(tǒng)的食品監(jiān)管模式,以行政法、刑法等公法為主;二是通過完善賠償機制等制度,交給私法處理。歷史經(jīng)驗表明,單一依靠公法或私法均無法妥善解決這一問題,不僅會分散我們對食品安全中風(fēng)險復(fù)雜性的注意,甚至阻礙我們尋求妥善的現(xiàn)實主義方案。因此,應(yīng)當(dāng)打破兩者間的部門法壁壘,并以風(fēng)險為核心,構(gòu)建一個多元互補的“過濾機制”,以實現(xiàn)溢出風(fēng)險的“內(nèi)部化”。

一、 傳統(tǒng)食品安全危險規(guī)制的取向及挑戰(zhàn)

1. 傳統(tǒng)食品安全危險規(guī)制的取向

科技的持續(xù)介入使食品安全風(fēng)險陡增,加之頻繁爆發(fā)的食品安全事故,促進政府權(quán)力不斷擴張與強化。無論這是源于民眾對政府保障食品安全的渴望,還是食品生產(chǎn)企業(yè)從規(guī)制措施中獲益的可能,一個已經(jīng)產(chǎn)生的現(xiàn)象是:規(guī)制本身存在的缺漏,同時催生更多的規(guī)制彌合缺漏。結(jié)果是:在制度領(lǐng)域,規(guī)范碎片化;在監(jiān)管領(lǐng)域,盲點與交叉頻現(xiàn)。食品安全狀況由此陷入惡性循環(huán)。

傳統(tǒng)食品安全危險規(guī)制基于行政活動所依據(jù)的規(guī)范、事實、證據(jù)之相對確定性,是由政府單邊主導(dǎo)的,采取自上而下的“命令-控制”模式。這種模式主要側(cè)重于懲處、追責(zé)與救濟,疏于對“食品生產(chǎn)者→食品經(jīng)營者→食品消費者”流通鏈條的管理,往往待到食品安全事故爆發(fā)以后才采取措施。 盡管也涉及到預(yù)防理念, 但從立法本意來看,更多側(cè)重于危險防御,而非風(fēng)險預(yù)防。 總結(jié)來說,危險規(guī)制理念側(cè)重于“事后”,而非“事前”。

從規(guī)制目標(biāo)來看, 在創(chuàng)建食品安全示范城市的大背景下, 全國范圍內(nèi)實行食品安全事故“一票否決制”(1)《國家食品安全示范城市標(biāo)準(zhǔn)》(2017年修訂版)中指出:“定期專題研究食品安全工作,完善‘雙安雙創(chuàng)’工作機制,解決當(dāng)?shù)厝罕娖毡殛P(guān)心的食品安全突出問題。將食品安全納入黨委政府年度綜合目標(biāo)考核(所占權(quán)重不低于3%)、地方黨委政府領(lǐng)導(dǎo)班子及領(lǐng)導(dǎo)干部綜合考核評價,實行食品安全事故‘一票否決’?！眳⒁妵鴦?wù)院食品安全辦:《關(guān)于印發(fā)國家食品安全示范城市標(biāo)準(zhǔn)(修訂版)的通知》,http:∥samr.cfda.gov.cn/WS01/CL1605/220457.html。。 暫且不論風(fēng)險無法被降低為零的客觀現(xiàn)實, 單就這種“唯結(jié)果論”的制度設(shè)計, 便從根本上誤解了規(guī)制食品安全風(fēng)險的性質(zhì)與目標(biāo)。 國家的食品安全目標(biāo)并不應(yīng)設(shè)定為零風(fēng)險, 而是應(yīng)當(dāng)將風(fēng)險降低至民眾能夠接受、容忍的范疇之內(nèi)。

2. 傳統(tǒng)食品安全危險規(guī)制的挑戰(zhàn)

我國現(xiàn)行自上而下的食品安全風(fēng)險規(guī)制模式已經(jīng)無法適應(yīng)當(dāng)前食品安全風(fēng)險規(guī)制之需求,重構(gòu)食品安全風(fēng)險規(guī)制模式已成為一項迫切的時代任務(wù)[3]。風(fēng)險語境下,食品安全議題所面臨的挑戰(zhàn),均直接或間接地取決于風(fēng)險的核心屬性——不確定性。這種不確定性的產(chǎn)生可能是主觀的,即受時間、精力、金錢等多種因素的限制而難以被化解,也有可能是客觀的,即受現(xiàn)有科技水平制約,沒有辦法使之達到確定性程度。

(1) 從食品安全危險到食品安全風(fēng)險

風(fēng)險與傳統(tǒng)秩序行政中已經(jīng)高度現(xiàn)實化的“危害”“危險”有所區(qū)別[4]。若以時間為序,梳理食品安全事故之發(fā)展流變,大致會遵循從風(fēng)險(較大不確定性),到危險(高度蓋然性),再到損害(確定性)這一過程。由此視角觀之,風(fēng)險也可以被視為存在于危險與安全之間的漸進譜系。隨著工業(yè)社會向風(fēng)險社會過渡,越來越多的科技元素被添加于食品之中,科技含量的提升帶來了許多新問題。食品安全議題不僅僅涉及食品的衛(wèi)生、質(zhì)量等因素,食品安全風(fēng)險也逐漸納入考量?？梢哉f,《中華人民共和國食品安全法》《中華人民共和國食品安全法實施條例》等的修訂都是對這一現(xiàn)象的直接回應(yīng),各部新法已經(jīng)將“風(fēng)險”設(shè)定為整部法律的核心。

立足于行政機關(guān)視角,頻發(fā)的食品安全危險事故主要在于沒有處理好兩個問題:一是如何通過有效的監(jiān)管方式盡可能地確保每一個食品安全危險都能被發(fā)現(xiàn);二是如何對已經(jīng)發(fā)現(xiàn)的食品安全危險進行懲處,以實現(xiàn)指引、評價、教育等法的規(guī)范作用。然而,傳統(tǒng)危險規(guī)制方式隨著食品科技的介入、人為不確定因素的擴大而變得“失靈”,食品安全風(fēng)險問題的特殊性與復(fù)雜性給傳統(tǒng)行政法制帶來了嚴峻的挑戰(zhàn),甚至導(dǎo)致行政合法性危機。首先,從行政立法的角度看,大多數(shù)法律規(guī)范都要求特定事實的存在要達到排除懷疑的程度[5]。而對食品安全風(fēng)險這種蘊含濃厚不確定性因素的制度設(shè)計,由于沒有切實的判斷標(biāo)準(zhǔn),在立法上很容易出現(xiàn)規(guī)制過度或者規(guī)制不足兩種極端情況。其次,從行政執(zhí)法的角度看,行政活動就是將抽象規(guī)范反射到具體事實的過程,其背后需要有確定的事實認定、法律依據(jù)及證據(jù)支持。即便存在一定的裁量空間,但并不是“自由”的,而是受到合理性原則等要求的限制。風(fēng)險規(guī)制活動本質(zhì)上立足于對未來的預(yù)判,這種“主觀性”與行政裁量的客觀化傾向存在沖突。一言以蔽之,盡管食品安全風(fēng)險尚未完全顛覆傳統(tǒng)的公共行政體系,但確有必要重新進行審視。

(2) 從決策工具理性到?jīng)Q策價值理性

食品安全風(fēng)險所具有的不確定屬性,本質(zhì)上是基于對未來的預(yù)判,而非立足于確定的規(guī)范與事實。隨之帶來的問題包含但不限于:食品安全風(fēng)險是否會向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化?這種風(fēng)險向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的可能性有多大?食品安全風(fēng)險一旦轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實會造成多大程度的損害?這種影響如何在時空上分布?是否會對人類身體健康造成不可逆轉(zhuǎn)的損害?由于缺乏專業(yè)知識,普通民眾無法窺探食品安全風(fēng)險的原貌,甚至很多專家從專業(yè)角度都會各執(zhí)一詞,那么又如何完全依據(jù)科學(xué)事實進行決策呢?國家食品安全風(fēng)險評估中心旨在“為保障食品安全和公眾健康提供食品安全風(fēng)險管理技術(shù)支撐”,該機構(gòu)于2017年12月12日就《食品安全國家標(biāo)準(zhǔn) 食品添加劑使用標(biāo)準(zhǔn)》公開征求意見。倘若食品添加劑的使用標(biāo)準(zhǔn)僅僅立足于科學(xué),完全由風(fēng)險評估決定,該中心豈非“多此一舉”?

在規(guī)制食品科技風(fēng)險領(lǐng)域,民主的前提是科學(xué),科學(xué)的邊界是民主。窮盡工具理性也無法解決的問題,能且僅能通過價值理性進行判斷。正所謂“沒有社會理性的科學(xué)理性是空洞的,但沒有科學(xué)理性的社會理性是盲目的”[6]。風(fēng)險社會下的食品安全議題并非純粹隸屬于技術(shù)范疇,往往涉及監(jiān)管成本、社會效益等諸多方面的權(quán)衡,蘊含著復(fù)合價值理念,難以孤立于社會環(huán)境。作為受決策影響的普通民眾,若不兼具決策者身份,必然會產(chǎn)生反感情緒。如前所述,既然將目標(biāo)設(shè)定為絕對安全是不現(xiàn)實的,那么對于食品安全風(fēng)險,民眾在多大范圍內(nèi)能夠承受?這個問題顯然已經(jīng)超越了技術(shù)范疇,需要進行價值判斷與權(quán)衡。在技術(shù)上不能,抑或相關(guān)主體不愿將風(fēng)險削弱至零的狀況下,借助價值理性分擔(dān)風(fēng)險便成為因應(yīng)之策。

二、 趨向:自甘食品安全風(fēng)險理念之興起

吸煙有害健康,這一結(jié)論具有醫(yī)學(xué)共識,但為什么國家不直接以損害為由禁止煙草流通呢?理由似乎有三:一是眾多消費者對香煙確有需求;二是煙民自愿而非被迫承受吸煙帶來的損害;三是盡管香煙存在安全性缺陷,但這種危害相對較小且可控(區(qū)別于毒品)。由此,香煙并沒有被驅(qū)逐出市場,只是不允許售賣給未成年人而已。那么,同樣的理由作用于食品領(lǐng)域,是否成立?

1. 自甘風(fēng)險原則介入食品科技風(fēng)險領(lǐng)域的正當(dāng)性

從公法的角度講,國家規(guī)制食品科技風(fēng)險是在保障公民的“食品安全權(quán)”, 但此種保障,更多是將公民作為一個集合概念。 質(zhì)言之,只有當(dāng)食品科技風(fēng)險侵入社會領(lǐng)域, 并對“公民”整體可能造成或已經(jīng)造成現(xiàn)實損害時, 才有行政法適用的空間。 從私法的角度看, 對個人“食品安全權(quán)”的侵犯, 不太會牽涉到國家公權(quán)力, 大多由侵權(quán)法調(diào)整。 這里其實涉及對公私法介入食品安全領(lǐng)域的范圍劃分問題, 暗含的是: 我們對于食品科技風(fēng)險應(yīng)該采取一種什么樣的態(tài)度? 或者說,行政法發(fā)動的門檻有多高? 如果采取強版本風(fēng)險預(yù)防原則(2)強版本風(fēng)險預(yù)防原則下,傾向于由風(fēng)險活動的制造者承擔(dān)舉證責(zé)任,本質(zhì)上是一種“有罪推定”,代表性例證是1998年《溫斯布萊德聲明》,其中規(guī)定:“當(dāng)一項活動帶來危害人類健康或環(huán)境的威脅時,就應(yīng)當(dāng)采取防范措施,即使在科學(xué)上還不能完全確定某些因果關(guān)系。在這種情形下,應(yīng)當(dāng)由該活動的主張者,而非公眾承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。應(yīng)用預(yù)防原則的過程必須是開放、知情且民主的,必須包括潛在受影響的各方。同時,必須涵蓋對所有替代性方案,甚至是不采取措施的審查”。參見Wingspread Conference on the Precautionary Principle: http:∥sehn.org/wingspread-conference-on-the-precautionary-principle/。, 將會遏制食品科技創(chuàng)新。 如果采取弱版本風(fēng)險預(yù)防原則(3)弱版本風(fēng)險預(yù)防原則下,傾向于將舉證責(zé)任分配給規(guī)制者,本質(zhì)上與現(xiàn)代“無罪推定”的法治理念相符,代表性例證是1992年《里約環(huán)境與發(fā)展宣言》,其原則15規(guī)定:“為了保護環(huán)境,各國應(yīng)根據(jù)自身的能力廣泛采取預(yù)防性措施。在存在嚴重的、不可逆轉(zhuǎn)的損害之威脅時,不能將缺乏充分的科學(xué)證據(jù)作為推遲采取符合成本效益的防止環(huán)境惡化措施的理由”。, 將泛在的食品科技風(fēng)險分散給社會個體, 則是政府“不負責(zé)任”的表現(xiàn), 而且, 一旦潛在風(fēng)險向現(xiàn)實損害轉(zhuǎn)化, 政府便具備相當(dāng)?shù)摹翱韶?zé)性”。 自甘風(fēng)險原則的介入, 其實是在緩解這種緊張關(guān)系, 通過合理設(shè)定行政法與侵權(quán)法的適用范圍, 以實現(xiàn)監(jiān)管、促進、管控三元并進。

如果所有風(fēng)險,都是自冒風(fēng)險,則無人再去冒險;如果所有風(fēng)險,都是“他”冒風(fēng)險,則無人敢從事營業(yè)尤其是經(jīng)營冒險活動[7]?？萍冀槿胧称奉I(lǐng)域注定是不可阻擋的潮流,除非人類社會退步到并一直停留在工業(yè)革命以前。對于普通民眾來講,盡管他們追求食品安全,但目標(biāo)并不是絕對的“零風(fēng)險”,其承受食品安全風(fēng)險的程度與自身的生活態(tài)度密切相關(guān)。例如,某一食品添加劑的使用可以極大地提升口感,卻會對身體健康造成損害?，F(xiàn)有技術(shù)證明,這種損害程度極小,甚至可以忽略不計。那么,這就涉及到民眾在口感和損害之間的權(quán)衡,對于口感的追求愈強,能夠承受損害的程度便愈大;若是特別重視健康,則會犧牲口感而遠離即便非常小的損害?？偨Y(jié)來說,個體有權(quán)設(shè)定僅涉及自身的安全與風(fēng)險間的分界點,而自決(self-determination)為其承擔(dān)食品科技風(fēng)險提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)。

2. 轉(zhuǎn)基因食品自甘風(fēng)險原則實證化的代表性例證

受現(xiàn)有科技水平制約,轉(zhuǎn)基因食品的安全性(主要指對人體的實質(zhì)影響)尚無定論。從立法層面看,我國采取的道路處于“激勵發(fā)展”與“嚴格限制”之間。那么,在實在法秩序中,對轉(zhuǎn)基因食品采取怎樣的態(tài)度呢?

我國與轉(zhuǎn)基因食品相關(guān)的立法位階較低,并沒有形成體系化的監(jiān)管制度,但總體來看,是在加強安全評估的基礎(chǔ)上,尊重消費者的自由意志。這是一種怎樣的態(tài)度呢?立足于法律視角,是將公法與私法相結(jié)合,旨在說明:①我國并不完全放任或禁止轉(zhuǎn)基因食品的發(fā)展,而是采取“分級管理評價”方式進行監(jiān)管,意在實現(xiàn)發(fā)展轉(zhuǎn)基因食品產(chǎn)業(yè)與保障消費者權(quán)益之并行。②轉(zhuǎn)基因食品可以流入市場,但要讓消費者明知自己購買的是否為轉(zhuǎn)基因食品。具體來說,通過轉(zhuǎn)基因食品標(biāo)識制度來保障消費者的知情權(quán)。該制度是極其嚴格的,因為它并不設(shè)定閾值,而是采取“定性”方式,對轉(zhuǎn)基因食品進行“是或否”的二元劃分。③標(biāo)識并非判斷食品是否安全的標(biāo)準(zhǔn),僅僅起到風(fēng)險提示作用。消費者可以根據(jù)自身情況,決定是否購買、食用轉(zhuǎn)基因食品。從風(fēng)險規(guī)制的角度來看,此舉是將風(fēng)險進行分散。既然沒有切實證據(jù)能夠?qū)D(zhuǎn)基因食品安全與否進行證明,不如保障普通民眾的知情權(quán),讓消費者在信息相對對稱的情況下自主選擇。倘若日后因食用轉(zhuǎn)基因食品對其身體健康造成了某種損害,也是“自甘風(fēng)險”原則的體現(xiàn)[8]。這既是對行政法中“父愛主義”的謙抑,也間接成為轉(zhuǎn)基因食品規(guī)制方式合法化的正當(dāng)理由。

三、 檢討:食品科技風(fēng)險真的可以“自甘”嗎?

如前所述,作為對食品科技風(fēng)險的回應(yīng),風(fēng)險自甘之介入有其必要性與合理性。然而,該原則真的能被奉為圭臬嗎?

1. 自甘風(fēng)險原則的適用困境

自甘風(fēng)險原則主張雙方自主進行交易, 強調(diào)的是契約與同意, 著重保障私人自由, 并不鼓勵公權(quán)力的強行介入。 作為一種舶來品, 盡管自甘風(fēng)險原則在很多專家建議稿中均有提及[9], 卻并沒有明文表述于我國的《侵權(quán)責(zé)任法》。 主要考量在于: 自甘風(fēng)險的情形極其復(fù)雜, 立法者更傾向于由司法實踐根據(jù)個案的情況確定被告方的責(zé)任[10]。

自甘風(fēng)險原則難以構(gòu)建客觀化衡量標(biāo)準(zhǔn),直接造成司法適用中的判斷困境。其一,就“自甘”而言,自愿性是一個程度問題,沒有區(qū)別接觸風(fēng)險的自愿性和非自愿性的清晰界限[11]。例如,侵權(quán)者明確的警示是否能夠促成被侵權(quán)者自愿,判斷標(biāo)準(zhǔn)主觀性極強。其二,就“風(fēng)險”而言,尤其是在風(fēng)險社會下,其不確定性甚至脫逸于現(xiàn)有科技發(fā)展水平。在科技風(fēng)險的發(fā)生概率與潛在損害都難以量化的情況下,如何去認定是否知情呢?一言以蔽之,自甘風(fēng)險原則的本質(zhì)在于責(zé)任主體因行為人的自甘而減輕或免除責(zé)任,而當(dāng)原告自愿承擔(dān)某種關(guān)系時,該原則最容易被濫用[12]。

2. 健康損害之不可量化性

一旦食品安全風(fēng)險向現(xiàn)實損害轉(zhuǎn)化,通常波及范圍廣、持續(xù)時間長、破壞程度深,事后花費巨大的代價也難以補救,甚至?xí)θ祟惿眢w健康產(chǎn)生不可逆之損害(irreversible damage)。鑒于生命具有某種內(nèi)在的、基于對作為個人的人格的尊重這個基礎(chǔ)之上的價值[13],理應(yīng)讓個體在共同體面臨風(fēng)險時也保證生命的基本健康,不能由于個體的選擇,使得風(fēng)險在個體身上變成百分之百的風(fēng)險[14]。

食品科技風(fēng)險所造成的健康問題,難以用金錢進行衡量。即便某些身體損害可以通過醫(yī)療技術(shù)得到改善,甚至恢復(fù),但將醫(yī)療費用作為量化健康指標(biāo)的設(shè)想,著實有違人的尊嚴。從這個角度來看,風(fēng)險概率主義的適用空間極其有限。原因在于,食品科技風(fēng)險不僅涉及風(fēng)險向現(xiàn)實轉(zhuǎn)化的概率以及轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實之后的損害程度等統(tǒng)計學(xué)上的數(shù)字,還暗含著民眾對國家的信賴。保障民眾安全是一個國家最基本的任務(wù)。面對食品科技風(fēng)險,如果國家都“無能為力”或者“不作為”的話,那么普通民眾又能做些什么呢?

3. 風(fēng)險決策者與承受者之非對稱性

食品科技風(fēng)險規(guī)制需要立足于科學(xué)的風(fēng)險評估,專家由此變成重要的決策者。當(dāng)權(quán)力過于集中時,設(shè)計的制度很有可能轉(zhuǎn)化為少部分精英謀取私利的工具。其實,在食品安全風(fēng)險決策中已經(jīng)給予了民眾參與的空間,但這種參與難以對結(jié)果施加實質(zhì)性影響。風(fēng)險決策者往往處于社會中上層,規(guī)避風(fēng)險食品的能力較高;而普通民眾對于食品的選擇空間有限,尤其當(dāng)某項含有風(fēng)險的食品充斥于市場時更是如此,加之其缺乏相關(guān)知識與信息,只能被迫淪為風(fēng)險承受者。綜上所述,風(fēng)險決策者與風(fēng)險受影響者是分離的,其中暗含的風(fēng)險并不一定是個體“自甘風(fēng)險”的結(jié)果[15],而這種非對稱性會打破風(fēng)險決策者與風(fēng)險承受者間的平衡關(guān)系。

食品科技的發(fā)展帶來了收益與風(fēng)險,也伴隨著倫理與道德困境?，F(xiàn)階段,由于食品安全事故頻發(fā),民眾與政府之間已經(jīng)產(chǎn)生了較大的信任鴻溝。與此同時,囿于科技發(fā)展及人類認知的界限,在食品科技風(fēng)險面前,國家同民眾一樣充滿了未知,難以確保決策的客觀性與正確性。若風(fēng)險承受者并非是風(fēng)險決策者,那么一旦此種損害的可能轉(zhuǎn)化為既定現(xiàn)實,必然會引發(fā)對政府決策的批評甚至抨擊。

四、 塑造:自甘風(fēng)險原則作為回應(yīng)食品科技風(fēng)險工具的法治化

所有的食品科技都是為了解決提升食品質(zhì)與量等一系列問題,但最為重要的是如何平衡風(fēng)險、成本、收益之間的關(guān)系。對于這一問題的回答似乎只有兩種:國家選擇了以成本和收益為主,將風(fēng)險置于第二位(4)例如,我國于2010年發(fā)布的《中國食鹽加碘和居民碘營養(yǎng)狀況的風(fēng)險評估》規(guī)定:“由于我國多數(shù)地區(qū)都存在不同程度的碘缺乏,而且加碘食鹽是這類地區(qū)碘的重要膳食來源,考慮到我國食鹽加碘在碘缺乏病控制方面取得的突出成績,應(yīng)該認為食鹽加碘的健康益處遠大于食鹽加碘的可能健康風(fēng)險”。參見中國政府網(wǎng):http:∥www.cfsa.net.cn/article/news.aspx?id=f42c872c723f702eb11ef1606d5ececc194e87c1bf57ea540b478bc 77a7731d2195fee09a7f31f1a。;而普通民眾則忽略了食品科技的種種好處,將目光片面集中于風(fēng)險,甚至希望政府能夠“不顧一切代價”地抑制風(fēng)險。究其原因,在于政府官員的首要目標(biāo)是使民眾的生命和財產(chǎn)損失最小化,這種宏觀目標(biāo)與社會個體的微觀目標(biāo)存在沖突[16]。種種差異表明,科技介入食品領(lǐng)域的不確定性引發(fā)了個體與國家間的決策沖突。破解這一困境的出路在于打破侵權(quán)法與行政法間的部門法壁壘,進行體系化構(gòu)造[17]。歷史經(jīng)驗表明,單一依靠公法,抑或私法,都無法應(yīng)對食品科技風(fēng)險,構(gòu)建一個多元互補的復(fù)合型框架成為因應(yīng)之策。筆者主張的“過濾機制”,顯然是將公私法糅合在一起,并努力尋求兩者間的“黃金分割點”。

1. 回應(yīng)食品科技風(fēng)險的國家在場

如前所述,既然“不顧一切代價”地追求零風(fēng)險是不現(xiàn)實的,國家的任務(wù)便在于,如何引導(dǎo)食品科技“向善”,并將風(fēng)險降低至普通民眾能夠接受的范疇之內(nèi)。其實,對自甘食品風(fēng)險行為所造成的損害,政府并沒有太多的可責(zé)性,因為風(fēng)險與成本和收益掛鉤,并被收益所彌補。那么,我們能否就此得出政府無須在此領(lǐng)域有所作為的結(jié)論呢?答案是否定的。倘若政府能夠以極小的成本遏制某種泛在的風(fēng)險,即符合比例原則,那么由漢德公式(the hand formula)可以得出政府應(yīng)當(dāng)采取措施之結(jié)論。面對食品科技風(fēng)險,國家不能缺位,必須在嚴格安全性審查之基礎(chǔ)上,本著健康優(yōu)先的根本原則,用最小成本換取最大收益。

(1) 風(fēng)險評估

防腐劑可以抑制食品氧化變質(zhì),甜味劑在提高甜度的同時又不增加熱量。 我們不得不承認, 科技介入食品領(lǐng)域有其必要性與合理性, 往往也伴隨著巨大的經(jīng)濟效益。 然而,食品中所蘊含的風(fēng)險, 并非像營養(yǎng)成分表中的信息可以被精確量化, 而是具有高度的隱蔽性, 企業(yè)應(yīng)對能力有限,加之過度的安全性審查成本較高,這種經(jīng)濟扼殺式的措施不利于食品科技創(chuàng)新, 故而企業(yè)的風(fēng)險評估標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)設(shè)定為行業(yè)平均水平。 對超脫于行業(yè)技術(shù)水平的風(fēng)險,是國家需要肩負的責(zé)任。 為此,必須確定許可范圍內(nèi)的食品科技風(fēng)險之最低限度, 這取決于對風(fēng)險的科學(xué)評估。 然而,受現(xiàn)有技術(shù)水平及費用成本、消耗時間等各方面的限制, 種種閾值的設(shè)定仍舊具有鮮明的政策屬性。 但最為關(guān)鍵的是,國家對食品安全風(fēng)險的評估過程不能被虛置化, 從而將所有風(fēng)險都歸入“自甘”范疇。

國家安全標(biāo)準(zhǔn)與企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)不同,必須以現(xiàn)有食品科技發(fā)展最高水平為基礎(chǔ)。誠然,某些食品科技風(fēng)險即便窮盡國家手段也沒有辦法被科學(xué)認知,亦沒有辦法被量化,而這部分“溢出風(fēng)險”,才是需要被“自甘”的。需要特殊說明的是,“溢出風(fēng)險”向現(xiàn)實損害轉(zhuǎn)化的可能,并不是現(xiàn)在需要考慮的事情。這并不意味著風(fēng)險預(yù)防原則不應(yīng)該介入食品安全領(lǐng)域,而是絕不能以未來食品科技的發(fā)展程度,作為衡量今天食品科技風(fēng)險的標(biāo)準(zhǔn)。事實上,人們也難以對未來作出精準(zhǔn)的預(yù)判,以便將所有的潛在風(fēng)險都考慮進現(xiàn)今的決策之中?；蛟S,食品科技發(fā)展帶來的種種技術(shù)性問題,能且僅能通過食品科技進一步發(fā)展來解決。

(2) 價值權(quán)衡

一項科技是否被應(yīng)用于食品領(lǐng)域,最基本的判斷標(biāo)準(zhǔn)是進行成本收益分析。例如,以“已無技術(shù)上的必要性”而廢除的面粉增白劑[18],本質(zhì)上是由于其收益輕微而風(fēng)險很高,亦是在風(fēng)險預(yù)防原則檢視下的因應(yīng)之策。再如,含有某種激素的肉制品物美價廉,但可能存在一定的安全隱患,對于相對貧困的國家而言,此種激素的損害是不確定的,但國民的饑餓卻是確定的;而對于發(fā)達國家而言,其有足夠的能力負擔(dān)避免潛在風(fēng)險肉制品的對價。成本收益分析的結(jié)果,會影響國家所采取的措施。即便最終政策不同,卻均可能立足于為人民謀利之目標(biāo)。而對于難以被量化甚至脫逸于現(xiàn)有科技水平的食品安全風(fēng)險,則需要在效益、安全、秩序、自由等法價值之間進行權(quán)衡。

本著健康優(yōu)先于經(jīng)濟的基本理念,需要就科技對食品領(lǐng)域的介入進行價值判斷。例如,某項食品科技是否被允許研究?國家所采取的態(tài)度是支持、反對抑或默許?是否可以將研究成果投放到市場?若允許,是否需要接受更為嚴格的監(jiān)管?對于這一系列問題的回答,都涉及在種種價值之間的權(quán)衡。需要說明的是,價值等級序列并不是一成不變的,需要根據(jù)研發(fā)、試驗、投入市場等不同階段調(diào)整權(quán)重。

(3) 符合標(biāo)準(zhǔn)抗辯

食品標(biāo)準(zhǔn)是指一定范圍內(nèi)為達到食品質(zhì)量、安全、營養(yǎng)等要求,以及為保障人體健康,對食品及其生產(chǎn)加工銷售過程中的各種相關(guān)因素所作的管理性規(guī)定或技術(shù)性規(guī)定[19]。它既是衡量食品安全性的重要尺度,也是生產(chǎn)經(jīng)營者從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的重要依據(jù)。世界上公認的食品安全國際標(biāo)準(zhǔn)是由國際食品法典委員會(Codex Alimentarius Commission)制定的CAC標(biāo)準(zhǔn),旨在保護消費者健康并確保食品貿(mào)易公平。該標(biāo)準(zhǔn)由成員國自愿采用,很多情況下可作為國家立法的基礎(chǔ)[20]。然而,隨著食品科技不斷發(fā)展,立足于現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)亦無法回應(yīng)未來可能產(chǎn)生的變數(shù),泛在的食品安全風(fēng)險中蘊含較大的不確定性因素,符合標(biāo)準(zhǔn)的食品安全致害現(xiàn)象已經(jīng)出現(xiàn)。此情景下,食品制造商在主觀上不存在過錯,在客觀上又符合相關(guān)要求,這能否成為一種特殊的免責(zé)事由呢(5)在產(chǎn)品出售時其危險尚不為人所知的毒物致害侵權(quán)訴訟中,主要包括最高工藝抗辯、不可避免的不安全產(chǎn)品抗辯、更懂行用戶抗辯、精通中間人抗辯等。參見汪軍民,涂永前:《論美國毒物致害侵權(quán)責(zé)任的特殊免責(zé)抗辯及對我國產(chǎn)品責(zé)任法的啟示》,《環(huán)球法律評論》2008年第6期,第102-110頁。?

筆者認為,符合標(biāo)準(zhǔn)并不是免責(zé)的充分條件。其正當(dāng)性可以從以下三個方面進行論證:其一,立足于生產(chǎn)者視角,食品制造者創(chuàng)造了風(fēng)險,并從中獲益,理應(yīng)為此負責(zé)。另外,在分擔(dān)產(chǎn)品損害造成的損失方面,生產(chǎn)者作為行業(yè)專家和商業(yè)經(jīng)營者,其擁有的風(fēng)險化解及產(chǎn)品信息等資源優(yōu)勢,相對于消費者而言,往往總處于更有利的地位[21]。其二,立足于消費者視角,在特殊的產(chǎn)品——食品——領(lǐng)域中,因直接關(guān)系到人的生命和身體健康,需要傾向性保護[22]。如果將符合標(biāo)準(zhǔn)作為免責(zé)的理由,受害人可能無法從其他途徑獲得補償,這與產(chǎn)品責(zé)任制度的目的相背離。其三,就食品安全標(biāo)準(zhǔn)而言,本身就是多種因素綜合作用的結(jié)果。安全,或者說無風(fēng)險,并不是設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)所考慮的唯一要件。一言以蔽之,符合食品標(biāo)準(zhǔn)并不能推導(dǎo)出免責(zé)的結(jié)果,但可以被視為減輕食品生產(chǎn)者責(zé)任的一種情形。就行政機關(guān)而言,即便從法律的角度來講沒有任何過錯,但若發(fā)生大規(guī)模食品安全事故,仍需承擔(dān)一定的社會救濟責(zé)任。

如圖1所示,筆者所強調(diào)的國家在場,旨在構(gòu)建一個針對食品科技風(fēng)險的過濾機制,以尋求風(fēng)險與安全間的“黃金分割點”。質(zhì)言之,落入自甘風(fēng)險范疇的,是且僅是經(jīng)風(fēng)險評估和價值權(quán)衡“過濾”之后的“溢出風(fēng)險”,這應(yīng)該被視為公眾的“合理負擔(dān)”,也是立足于國家角度的“可接受風(fēng)險”,一言以蔽之,規(guī)制食品科技風(fēng)險,必須以風(fēng)險評估為基礎(chǔ),輔之以價值權(quán)衡,事實和價值都是其無法分離的構(gòu)成要素。

圖1 規(guī)制食品科技風(fēng)險的過濾機制

2. 適用自甘風(fēng)險原則的路徑優(yōu)化

公共行政/行政法未必在任何情況下都是應(yīng)對風(fēng)險的“最好”方式,當(dāng)風(fēng)險能夠并無困難地歸于個人時,侵權(quán)法和債法往往是使風(fēng)險之外部性“內(nèi)部化”的更好選擇[23]。通過自甘風(fēng)險原則將食品科技風(fēng)險分散、轉(zhuǎn)移,便是風(fēng)險“內(nèi)部化”的最優(yōu)體現(xiàn)。

(1) 公眾參與權(quán)之實質(zhì)化

公眾的實質(zhì)化參與以風(fēng)險交流為前提,這既是實現(xiàn)信息相對對稱的有力途徑,也符合自甘風(fēng)險原則的內(nèi)在要求,即行為人必須對風(fēng)險有一定程度的認知。另從公法的角度看,規(guī)制食品科技風(fēng)險所立足的事實帶有不確定性因素,本質(zhì)上是對未來的一種預(yù)判,它軟化了對行政裁量權(quán)的種種限制,從而產(chǎn)生合法性危機。強調(diào)公眾參與,以直接回應(yīng)食品科技風(fēng)險規(guī)制中的制度設(shè)計,既有助于實現(xiàn)風(fēng)險決策者與風(fēng)險承受者的一元化,也是彌合行政決策合法性瑕疵的有力途徑?？v觀公眾參與納入行政決策過程之發(fā)展流變,主要演化出六種范式,即排他模式、抗?fàn)幠Ｊ?、對抗模式、適當(dāng)考慮模式、協(xié)調(diào)模式以及咨詢委員會模式[24]。由于文章主題及篇幅所限,筆者無意在此構(gòu)建一個民主介入食品科技風(fēng)險決策的完備路徑,故而僅對擬選擇的協(xié)調(diào)模式進行原則性闡述。

公眾參與的前提是將風(fēng)險評估與風(fēng)險管理分別作為事實判斷與價值選擇的過程[25],即對規(guī)制食品科技風(fēng)險中的科學(xué)與民主進行二元劃分。在此基礎(chǔ)上,重要的是提供程序,使相互沖突的個人立場尋求共同點[26]。首先,確保各交流主體的價值中立及利益無涉,不存在難以協(xié)調(diào)的本質(zhì)沖突;其次,劃分食品科技風(fēng)險決策中的工具理性與價值理性,明確公眾參與的事項,并提升民意對決策的影響強度,使之能夠?qū)嵸|(zhì)地影響最終決策;再次,界定需要被交流的信息,在這個范圍之內(nèi),通過優(yōu)化“誰以何種方式向誰說什么”流程,實現(xiàn)各方信息的相對對稱;從次,合理定位行政機關(guān)的角色,充分發(fā)揮其“協(xié)調(diào)”作用;最后,在所有解決問題的方案都被否決,著實難以達成協(xié)議的情況下,以“多數(shù)決”作為審議民主(deliberative democracy)的補充。

(2) 公眾知情權(quán)之規(guī)范化

食品安全風(fēng)險公告是指行政機關(guān)將食品所包含的風(fēng)險通過一定方式對外發(fā)布、提醒公眾防范風(fēng)險的行為[27],是保障公眾知情權(quán)的重要方式。然而,食品科技信息不僅在于準(zhǔn)確、全面、客觀的傳遞,更重要的是要關(guān)注實質(zhì)效果。公民對食品科技風(fēng)險的知情權(quán),絕不是像轉(zhuǎn)基因食品一樣僅僅標(biāo)明“轉(zhuǎn)基因”字樣,抑或在配料表中列出該食品使用的添加劑便足矣。專家對風(fēng)險程度的認知尚且存在差異,普通民眾更是沒有辦法理解標(biāo)簽背后的含義。這種“標(biāo)而不識”的舉措,直接導(dǎo)致食品標(biāo)識制度被虛置化。為此,應(yīng)當(dāng)通過立法明確認可公民享有對風(fēng)險信息的知情權(quán)[28],并以完善的信息披露機制輔之,從而實現(xiàn)各方信息之對稱。需要特殊說明的是,此處的對稱并非是絕對的,而僅是一種相對對稱。確有一些食品科技風(fēng)險,除了引起民眾不必要的恐慌外,其實際價值非常有限。

鑒于食品風(fēng)險程度的高低直接取決于其配料,故而可以將之分三類討論:一是普通消費者容易理解的成分,以蛋黃蓮蓉月餅為例,配料中的水、白砂糖、小麥粉、雞蛋等都在人們的認知范疇之內(nèi),只需簡單標(biāo)明即可;二是普通消費者難以理解但國家有明確使用標(biāo)準(zhǔn)的成分,需要標(biāo)明該成分在食品中的含量以及國家規(guī)定的使用閾值;三是普通消費者難以理解并且國家也沒有明確使用標(biāo)準(zhǔn)的成分,采取強版本風(fēng)險預(yù)防原則,既需要標(biāo)示該成分及使用量,也需要附上類似于藥品說明書中“藥理毒理”“毒理研究”等內(nèi)容,以實現(xiàn)安全性之最大化,從而將沒有經(jīng)由風(fēng)險評估的成分排除于食品配料之外。上述類型化處理方式,旨在降低消費者獲取相關(guān)信息的門檻,并在充分了解、認知食品的潛在風(fēng)險后,自主作出抉擇。鑒于食品包裝面積有限,可以將與風(fēng)險有關(guān)的信息上傳至網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)庫,并通過掃描二維碼等形式供消費者查看。

(3) 公眾選擇權(quán)之多樣化

相較于純天然食品而言,蘊含濃厚科技屬性的食品性價比更高,也更具市場競爭力。若完全排除政府干預(yù),或者政府干預(yù)力度過強,都會在食品市場上形成“劣幣驅(qū)逐良幣”現(xiàn)象。屆時,普通公眾將在一定程度上喪失選擇的自由。舉例來說,從1994年國務(wù)院發(fā)布《食鹽加碘消除碘缺乏危害管理條例》以來,不含碘的食鹽幾乎沒有任何市場,這直接導(dǎo)致很多國民補碘過量。國家注意到這個現(xiàn)象之后,積極開展風(fēng)險評估,在2010年發(fā)布的《中國食鹽加碘和居民碘營養(yǎng)狀況的風(fēng)險評估》中,仍舊得出食鹽加碘之結(jié)論。這也直接導(dǎo)致加碘食鹽在長達二十余年的歷史中一直占據(jù)市場壟斷地位,從而限制了公眾的選擇空間。

為了實現(xiàn)選擇權(quán)的多樣化,一方面,需要尊重公眾的自由意志,讓他們能夠根據(jù)自身的實際情況作出選擇。這種選擇權(quán)必須是實質(zhì)性的,不能流于形式。另一方面,應(yīng)當(dāng)充分鼓勵競爭,提供多樣化食品,避免同類食品同質(zhì)化及壟斷現(xiàn)象的出現(xiàn),從而給國民提供更多選擇的土壤與空間。

五、 余 論

本文出現(xiàn)頻率極高的“風(fēng)險”“安全”二詞,都屬于不確定法律概念。之所以沒有明確界定其內(nèi)涵與外延,不僅在于這項任務(wù)難以完成,也是為了授予行政機關(guān)一定的裁量空間,以應(yīng)對更多的對象及情況。食品科技的發(fā)展來源于人性,其趨向也應(yīng)取決于人性。其中涉及的風(fēng)險與安全之權(quán)衡,必然涉及到成本收益分析,但這并不是普遍適用的最佳解決方案,而是需要在風(fēng)險評估的基礎(chǔ)上,通過抽象的價值序列為相互沖突的利益提供原則性指導(dǎo),并從公共利益出發(fā),根據(jù)特定情境進行最終抉擇。