童其磊 黃 潔

審查發(fā)明的創(chuàng)造性時，由于審查員是在了解發(fā)明內(nèi)容之后才作出判斷，因而容易對發(fā)明的創(chuàng)造性估計(jì)偏低，從而犯“事后諸葛亮” 的錯誤。在機(jī)械領(lǐng)域，對于技術(shù)主題為產(chǎn)品的發(fā)明，由于主要涉及機(jī)械結(jié)構(gòu)，相關(guān)技術(shù)手段所起的作用、所能解決的技術(shù)問題及取得的技術(shù)效果相對容易確定。因此，在現(xiàn)有技術(shù)中檢索到相關(guān)的技術(shù)手段后，容易確定相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用是否相同。但對于部分技術(shù)主題為方法的發(fā)明，技術(shù)手段所起的作用通常不夠直觀，依賴于發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)的記載，其記載的作用是重要參考因素，但不能僅考慮現(xiàn)有技術(shù)所記載的作用，因?yàn)槟承┳饔檬窃摷夹g(shù)手段客觀上具有的，即使現(xiàn)有技術(shù)未記載該作用，也可站位本領(lǐng)域進(jìn)行認(rèn)定，但并不是只要該現(xiàn)有技術(shù)公開的技術(shù)手段客觀上具有該作用，就能認(rèn)定相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同，進(jìn)而認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)就能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性。因?yàn)槟承┳饔秒m然是該技術(shù)手段客觀上具有的，但很可能是審查員在了解了發(fā)明內(nèi)容之后才能作出的判斷。也就是說，當(dāng)相關(guān)技術(shù)手段所起的作用在現(xiàn)有技術(shù)中沒有明確記載，需要站位本領(lǐng)域技術(shù)人員進(jìn)行判斷時，相對而言更容易犯“事后諸葛亮”的錯誤。那么，在確定相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同后，如何才能保證客觀公正，正確判斷現(xiàn)有技術(shù)對發(fā)明創(chuàng)造性的影響，避免“事后諸葛亮”？

如果認(rèn)為發(fā)明人從最接近現(xiàn)有技術(shù)改進(jìn)得到本申請是一個正向的過程，那么創(chuàng)造性的審查在先了解發(fā)明內(nèi)容之后再去檢索最接近的現(xiàn)有技術(shù)，并判斷要求保護(hù)的發(fā)明對本領(lǐng)域的技術(shù)人員來說是否顯而易見則是一個逆向的過程。這種在了解了發(fā)明內(nèi)容之后才作出判斷的逆向思維，容易對發(fā)明的創(chuàng)造性估計(jì)偏低，這是犯“事后諸葛亮” 錯誤的根本原因。因此，為了避免“事后諸葛亮”，在判斷相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同后，我們可圍繞發(fā)明面臨的技術(shù)問題、現(xiàn)有技術(shù)給出的技術(shù)手段及所取得技術(shù)效果進(jìn)行正向提問，以彌補(bǔ)逆向思維對發(fā)明的創(chuàng)造性估計(jì)偏低的影響。那么，如何進(jìn)行正向提問呢？顯然應(yīng)當(dāng)從技術(shù)問題的發(fā)現(xiàn)開始，接著是技術(shù)問題的解決，最后是所取得的技術(shù)效果。具體可以通過“三問法”展開：（1）發(fā)明所面臨的技術(shù)問題是否容易被發(fā)現(xiàn)；（2）現(xiàn)有技術(shù)披露的相關(guān)技術(shù)手段是否必然能夠解決發(fā)明面臨的技術(shù)問題；（3）現(xiàn)有技術(shù)披露的技術(shù)手段應(yīng)用到發(fā)明后所取得的技術(shù)效果是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期的。如果第一問得到了否定的結(jié)論，無需開展下一問，否則繼續(xù)進(jìn)行第二問、第三問。任何一問得到否定結(jié)論，即使認(rèn)定相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同，都不能得出現(xiàn)有技術(shù)給出了技術(shù)啟示能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結(jié)論。下面結(jié)合具體案例闡述“三問法”在審查中的具體應(yīng)用。

一、案例分析

通常情況下，發(fā)明面臨的技術(shù)問題、所采取的技術(shù)手段以及技術(shù)手段所起的作用（也即所達(dá)到的技術(shù)效果）是相互關(guān)聯(lián)的。為了還原案件事實(shí)，清楚地闡明技術(shù)手段所起的作用，以下案例（見表1 和表2）將從以上三個角度進(jìn)行闡釋。

表1 案例一

表2 案例二

案例一中，現(xiàn)有技術(shù)是否給出了技術(shù)啟示，是否能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性？

對于上述案例：發(fā)明通過漂浮種植脫離了淤泥環(huán)境，便于浮板和船只靠近，解決了在淤泥中采摘費(fèi)時費(fèi)力、潮水漲落時人員不安全的問題。同時漂浮種植的植物根系在水中，無需挖掘便可快速部分采摘，其中部分采摘還解決了全根挖掘老鼠簕死亡的問題。可見，發(fā)明是通過“漂浮種植且植株根系在水中”這一技術(shù)手段解決其面臨技術(shù)問題的，并取得了“可快速且重復(fù)地采收老鼠簕的根，不會導(dǎo)致植株死亡”的技術(shù)效果。

現(xiàn)有技術(shù)中通過在鹽水中進(jìn)行漂浮種植解決了可耕地和淡水的短缺“形成額外的可耕地和/或制備所需大量淡水面臨很大困難以及過高成本”的技術(shù)問題，并取得了“能夠?qū)⒑Ｋ米鬓r(nóng)業(yè)用水”“節(jié)省出許多必需的耕地和淡水供農(nóng)業(yè)和非農(nóng)業(yè)使用”的技術(shù)效果。同時現(xiàn)有技術(shù)還記載了漂浮種植的具體細(xì)節(jié)，即“平臺可以具有放置植物的開孔，植物的枝一般保持在水體上，而根懸浮在鹽水中”。可見，現(xiàn)有技術(shù)公開了“漂浮種植且植株根系在水中”的技術(shù)手段，即公開了與發(fā)明相同的技術(shù)手段，但兩者所解決的技術(shù)問題與所取得的技術(shù)效果不同。那么，現(xiàn)有技術(shù)是否給出了技術(shù)啟示，能否影響發(fā)明的創(chuàng)造性？

接下來借助“三問法”進(jìn)行判斷：

（1）判斷發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是否容易被發(fā)現(xiàn)。

只要從事自然潮間帶生長的老鼠簕根的采摘工作，便需要靠近老鼠簕生長的區(qū)域，進(jìn)而容易發(fā)現(xiàn)無法使用浮板或船只、費(fèi)時費(fèi)力、潮起潮落時存在較大安全隱患的問題。挖掘采收一般全根挖盡，容易導(dǎo)致植株死亡這一技術(shù)問題也是采摘人員根據(jù)經(jīng)驗(yàn)即可知曉的。同時，基于本領(lǐng)域的普通技術(shù)知識也可以知曉植株在無根系吸收養(yǎng)分的情況下容易死亡。因此，可以判斷出發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是容易被發(fā)現(xiàn)的。

（2）現(xiàn)有技術(shù)披露的相關(guān)技術(shù)手段是否必然能夠解決發(fā)明面臨的技術(shù)問題。

現(xiàn)有技術(shù)披露了“漂浮種植且植株根系在水中”這一技術(shù)手段，基于這一技術(shù)手段使得老鼠簕脫離了原來生長的潮間帶，其必然能夠解決“無法使用浮板或船只、費(fèi)時費(fèi)力、潮起潮落時存在較大安全隱患”的問題。同時基于現(xiàn)有技術(shù)披露了“根懸浮在鹽水中”,可以“從生長平臺收割整棵植物或植物部分如根、塊莖等,植物可以是紅樹植物老鼠簕”這一技術(shù)手段。為了避免植物死亡，本領(lǐng)域技術(shù)人員容易想到部分采摘?？梢?，“挖掘采收一般全根挖盡，容易導(dǎo)致植株死亡”這一技術(shù)問題也是基于現(xiàn)有技術(shù)提供了便于采摘的條件結(jié)合本領(lǐng)域公知常識可以解決的。

（3）現(xiàn)有技術(shù)披露的技術(shù)手段應(yīng)用到發(fā)明后所取得的技術(shù)效果是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期的。

基于“漂浮種植且植株根系在水中”和“收割植物部分如根、塊莖等”這一技術(shù)手段使得浮板或船只容易靠近，且無需對根系進(jìn)行挖掘即可采收，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期其能夠取得對老鼠簕根進(jìn)行“快速且重復(fù)地采收”的技術(shù)效果。

由上可知，雖然現(xiàn)有技術(shù)未明確記載“漂浮種植且植株根系在水中，收割植物部分如根、塊莖等”這一技術(shù)手段能夠解決發(fā)明“無法使用浮板或船只、費(fèi)時費(fèi)力、潮起潮落時存在較大安全隱患”以及“挖掘采收一般全根挖盡，容易導(dǎo)致植株死亡”的技術(shù)問題，并取得“快速且重復(fù)地采收老鼠簕根”的技術(shù)效果，但在確定“漂浮種植且植株根系在水中”在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同后，通過“三問法”得到的是肯定結(jié)論，可以排除“事后諸葛亮”的嫌疑，得出現(xiàn)有技術(shù)能夠給出技術(shù)啟示，能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性的結(jié)論。

案例二中，現(xiàn)有技術(shù)能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性嗎？

對于上述案例：發(fā)明通過“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術(shù)手段，解決了“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實(shí)依次遞減，沒有有效利用富硒水稻植株莖、葉中的硒元素”的技術(shù)問題，取得了“使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移”“有效提高稻米的硒含量”的技術(shù)效果。

現(xiàn)有技術(shù)中，通過“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”，解決了“現(xiàn)有的水稻富硒葉面肥微量元素品種不全且含量少，作物施用后含硒量提高幅度小”的技術(shù)問題，取得了“稻米的含硒量大幅度提高”的技術(shù)效果。可見，現(xiàn)有技術(shù)公開了“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”的技術(shù)手段，即公開了與發(fā)明相同的技術(shù)手段，均解決了“稻米中硒含量低”的技術(shù)問題，均取得了“提高稻米硒含量”的技術(shù)效果。那么，在認(rèn)定“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術(shù)手段在現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在發(fā)明中所起的作用相同的情況下，能否得出現(xiàn)有技術(shù)給出了技術(shù)啟示，能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性的結(jié)論？

接下來借助“三問法”進(jìn)行判斷：

（1）判斷發(fā)明所要解決的技術(shù)問題是否容易被發(fā)現(xiàn)。

“噴施含有硒的葉面肥得到的富硒水稻，成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實(shí)依次遞減，沒有有效利用富硒水稻植株莖、葉中的硒元素，果實(shí)硒含量低”這一技術(shù)問題，雖然不能通過觀察發(fā)現(xiàn)，但對于富硒水稻，通常會對稻米的硒含量進(jìn)行測定，因此，“稻米中硒含量低”這一技術(shù)問題是容易被發(fā)現(xiàn)的。而“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實(shí)依次遞減”這一技術(shù)問題則相對不容易發(fā)現(xiàn)。如果認(rèn)為在水稻栽培過程中，為了測定肥料的用量對水稻硒含量的影響，通常會測定肥料中硒元素被吸收的情況，進(jìn)而會對水稻根、莖、葉、果實(shí)中的硒含量進(jìn)行測定，那么“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實(shí)依次遞減”這一技術(shù)問題可能也是容易被發(fā)現(xiàn)的。第一問的結(jié)論存疑時，可以繼續(xù)進(jìn)行第二問。

（2）現(xiàn)有技術(shù)披露的相關(guān)技術(shù)手段是否必然能夠解決發(fā)明面臨的技術(shù)問題。

現(xiàn)有技術(shù)披露了“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術(shù)手段，基于該技術(shù)手段提供了錳元素，其客觀上能夠促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移，進(jìn)而解決“成熟期水稻植株各器官硒的含量從莖、葉、果實(shí)依次遞減，沒有有效利用富硒水稻植株莖、葉中的硒元素，果實(shí)硒含量低”的技術(shù)問題。

（3）現(xiàn)有技術(shù)披露的技術(shù)手段應(yīng)用到發(fā)明后所取得的技術(shù)效果是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期的。

根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)的記載可知“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”能夠取得“稻米的含硒量大幅度提高”的技術(shù)效果。顯然，“提高稻米硒含量”這一技術(shù)效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期的。那么，對于發(fā)明的另一個技術(shù)效果“水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移，使水稻中莖、葉、果實(shí)的含硒量基本持平”是否是本領(lǐng)域技術(shù)人員可以預(yù)期的？

根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)所要解決的技術(shù)問題可知，現(xiàn)有的水稻富硒葉面肥微量元素品種不全且含量少，強(qiáng)調(diào)的是為水稻提供品種齊全且含量充分的微量元素，通過補(bǔ)充水稻所需的包括錳元素在內(nèi)的微量元素，促進(jìn)水稻生長發(fā)育，促進(jìn)對硒元素的吸收，進(jìn)而提高稻米中的硒含量。顯然，根據(jù)現(xiàn)有技術(shù)的記載無法預(yù)期通過“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”這一技術(shù)手段能夠取得“促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移”的技術(shù)效果。如果“錳元素能夠促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移”不屬于公知常識，也沒有被其他現(xiàn)有技術(shù)公開，那么，現(xiàn)有技術(shù)披露的“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施含有氮、磷、鉀、等大量元素和硼、鉬、錳、鋅、銅、鐵等微量元素的富硒專用葉面肥”的技術(shù)手段應(yīng)用到發(fā)明后所取得的“水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移，使水稻中莖、葉、果實(shí)的含硒量基本持平”的技術(shù)效果是本領(lǐng)域技術(shù)人員無法預(yù)期的。

由上可知，如果在確定“在水稻吐穗揚(yáng)花初期，對水稻葉面噴施添加了錳元素的富硒葉面肥”這一技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同后，便得出現(xiàn)有技術(shù)能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結(jié)論，便犯了“事后諸葛亮”的錯誤。通過“三問法”進(jìn)行輔助判斷，可以發(fā)現(xiàn)第三問得到了否定的結(jié)論，進(jìn)而可以判斷現(xiàn)有技術(shù)不能影響發(fā)明的創(chuàng)造性，避免“事后諸葛亮”。

為了論證上述結(jié)論的正確性，作進(jìn)一步闡述：一方面，基于現(xiàn)有技術(shù)的目的是為水稻提供品種齊全且含量充分的微量元素，本領(lǐng)域技術(shù)人員沒有動機(jī)違背現(xiàn)有技術(shù)的教導(dǎo)，僅噴施某一種類的微量元素，更沒給出在眾多的微量元素僅選擇錳元素的教導(dǎo)。另一方面，基于發(fā)明記載了“對水稻葉面噴施錳元素葉面肥促使水稻莖、葉中的硒元素向水稻穗部轉(zhuǎn)移，使水稻中莖、葉、果實(shí)的含硒量基本持平，有效提高稻米的硒含量”，即使發(fā)明在富硒葉面肥中僅添加錳元素也可取得與現(xiàn)有技術(shù)相當(dāng)?shù)募夹g(shù)效果，也就是說發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)省略多項(xiàng)要素后依然保持原有的技術(shù)效果。可見，無論是從現(xiàn)有技術(shù)給出了反向教導(dǎo)看，還是作為要素省略的發(fā)明看，均可佐證發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)具備創(chuàng)造性的結(jié)論的正確性。

二、啟示和爭議

（一）啟示

這兩個案例演繹了如何避免犯“事后諸葛亮”的錯誤，具有一定的啟發(fā)性。由于“三問法”中只要有一問得出了否定的結(jié)論就不能得出現(xiàn)有技術(shù)能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結(jié)論，因此可靠性較強(qiáng)。該方法應(yīng)用起來也很靈活，在第一問的結(jié)論存疑時，可以繼續(xù)進(jìn)行第二問、第三問，也可根據(jù)實(shí)際案情直接進(jìn)行第二問或者第三問。一方面，如果通過“三問法”得到了肯定的結(jié)論，即使相關(guān)現(xiàn)有技術(shù)未明確記載該技術(shù)手段能夠解決發(fā)明面臨的技術(shù)問題并取得預(yù)期的技術(shù)效果，也可以排除“事后諸葛亮”的嫌疑，得出現(xiàn)有技術(shù)能夠給出技術(shù)啟示并影響發(fā)明創(chuàng)造性的結(jié)論。另一方面，如果通過“三問法”得到了否定結(jié)論，一定程度上是對已經(jīng)犯了“事后諸葛亮”的錯誤進(jìn)行糾偏。因?yàn)槟承┳饔秒m然是某一技術(shù)手段客觀上具有的，但很可能是審查員在了解了發(fā)明內(nèi)容之后才能作出的判斷，從而認(rèn)定相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同，作出現(xiàn)有技術(shù)給出了技術(shù)啟示能夠影響發(fā)明創(chuàng)造性的結(jié)論。而“三問法”提供了反思的機(jī)會，能夠在一定程度上彌補(bǔ)審查過程中站位本領(lǐng)域技術(shù)人員能力不足的缺陷，提高對創(chuàng)造性把握的準(zhǔn)確度。

（二）存在的爭議

任何策略都是輔助的，需要注意的是，筆者不贊成在審查中對“三步法”生搬硬套，同樣也不贊成寄希望于能通過“三問法”一勞永逸，而是要努力提高站位于本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力，提高審查水平，確保審查的客觀公正。

三、結(jié)語

在技術(shù)手段所能解決的技術(shù)問題和/或所起的作用不夠直觀，依賴于發(fā)明的記載的情況下，發(fā)明和現(xiàn)有技術(shù)的記載雖然是一個重要的參考因素，但并不能僅考慮上述記載。即使現(xiàn)有技術(shù)記載的相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用相同，也不能直接認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)給出了技術(shù)啟示，其能夠影響發(fā)明的創(chuàng)造性。反之，如果現(xiàn)有技術(shù)記載的相關(guān)技術(shù)手段在該現(xiàn)有技術(shù)中所起的作用與其在要求保護(hù)的發(fā)明中為解決發(fā)明的技術(shù)問題所起的作用不同，也不能直接認(rèn)定現(xiàn)有技術(shù)沒有給出技術(shù)啟示，其不能影響發(fā)明的創(chuàng)造性。在進(jìn)行創(chuàng)造性審查時，通過“三問法”輔助能夠在一定程度上提高站位本領(lǐng)域技術(shù)人員的能力，避免機(jī)械地套用“三步法”所犯的“事后諸葛亮”的錯誤，從而對發(fā)明的創(chuàng)造性作出更加客觀公正的 判斷。

專家點(diǎn)評

文章以“事后諸葛亮”的問題作為切入點(diǎn)，分析其產(chǎn)生的原因后提出了“三問法”，從技術(shù)問題、技術(shù)手段及技術(shù)效果的必然性三個方面進(jìn)行了歸納總結(jié)，并輔以實(shí)際案例進(jìn)行分析，使“三問法”在實(shí)際案例的評述中更具有操作性和借鑒意義。本文對于提高對創(chuàng)造性的把握能力具有積極意義。

審核人：胡徐兵

國家知識產(chǎn)權(quán)局專利局專利審查協(xié)作湖北中心機(jī)械部副主任