文/吳著煜 編輯/韓英彤

2022年3月1日，《中國人民銀行 國家外匯管理局關于銀行業(yè)金融機構境外貸款業(yè)務有關事宜的通知》（銀發(fā)〔2022〕27號，以下簡稱《通知》）正式實施，進一步支持和規(guī)范了境內(nèi)銀行業(yè)金融機構開展境外貸款業(yè)務。境內(nèi)商業(yè)銀行為境外企業(yè)的貸款服務范疇不再局限于以往的項目類貸款，進一步外擴至境外企業(yè)的流動資金貸款、表內(nèi)外貿(mào)易融資、跨境供應鏈融資等，更加貼近和適應“走出去”企業(yè)的需求，更好地服務我國實體經(jīng)濟的發(fā)展。

境內(nèi)銀行開展境外貸款的背景

境內(nèi)銀行開展境外貸款最早可以追溯到1989年，人民銀行批準招商銀行在深圳試點離岸銀行業(yè)務，其后試點銀行擴展到深圳發(fā)展銀行（現(xiàn)平安銀行）、交通銀行和浦發(fā)銀行。我國分別在1997年和1998年發(fā)布的《離岸銀行業(yè)務管理辦法》（銀發(fā)〔1997〕438號）及《離岸銀行業(yè)務管理辦法實施細則》為國內(nèi)離岸金融業(yè)務提供了政策指導。

2013年，人民銀行發(fā)布《關于金融支持中國（上海）自由貿(mào)易試驗區(qū)建設的意見》，探索在自由貿(mào)易賬戶體系下開展跨境融資，對投融資采用分賬核算管理。隨著《跨境擔保外匯管理規(guī)定》（匯發(fā)〔2014〕29號）的出臺，國內(nèi)銀行大力發(fā)展內(nèi)保外貸業(yè)務，隨后內(nèi)保外貸履約率抬升開始令業(yè)界審慎開展離岸擔保業(yè)務，這也為開展境外貸款提供風險管理的經(jīng)驗借鑒。2017年，《廣東省人民政府辦公廳關于進一步推廣使用NRA賬戶的通知》（粵辦函〔2017〕569號）發(fā)布，以NRA賬戶以及“NRA+”賬戶為依托發(fā)展本外幣跨境融資。至此，國內(nèi)形成了OSA（離岸賬戶）、FTN（境外機構自由貿(mào)易賬戶）、NRA（境外機構境內(nèi)外匯賬戶）、境外賬戶的多賬戶境外貸款格局。

風險識別與分析

境外貸款從用途上可分為并購貸款、過橋貸款、固定資產(chǎn)貸款、出口信貸、流動貸款、貿(mào)易融資等，從形式可分為風險參與、銀團貸款、雙邊貸款、聯(lián)合貸款等，從期限上可分為短期、中期、長期。無論貸款模式有多復雜，其風險管理的本質(zhì)都是集中在管理“貸給誰”“用到哪”“怎么還”的業(yè)務邏輯。區(qū)別于國內(nèi)的貸款風險管理，物理距離、法律差異、信息傳遞等客觀因素，使得境外貸款業(yè)務風險管理更加多元化。筆者結合日常工作總結，對境外貸款業(yè)務從合規(guī)、法律、信用、國別、操作、反洗錢、金融等維度審查和識別貸前、貸中、貸后等業(yè)務環(huán)節(jié)的風險問題（見附表）。

合規(guī)風險識別。貸前環(huán)節(jié)，銀行面臨的合規(guī)風險在于貸款主體的合規(guī)有效性。早期很多國內(nèi)自然人出于避稅以及便于跨境交易的考慮，選擇在境外成立貿(mào)易平臺，這部分海外公司發(fā)展至今已具備一定規(guī)模并存在融資需求。2014年外匯局發(fā)布《關于境內(nèi)居民通過特殊目的公司境外投融資及返程投資外匯管理有關問題的通知》（匯發(fā)〔2014〕37號），對境內(nèi)自然人在境外成立公司進行了規(guī)范。但當這些境外公司返程投資，境內(nèi)企業(yè)向境外公司分紅時，就容易造成資金外流等行為。2021年，國家稅務總局深圳市稅務局針對在中國香港設立的空殼公司、開立賬戶收取業(yè)務款并隱瞞收入的行為進行了行政處罰，引起了各方的關注。因此，銀行如給有潛在合規(guī)風險的境外主體提供融資，境外主體面臨監(jiān)管處罰時可能會引起連鎖風險。貸中環(huán)節(jié)，境內(nèi)銀行開展境外貸款需要綜合考慮人民銀行、銀保監(jiān)會等相關規(guī)定，不得用于證券投資和償還內(nèi)保外貸項下境外債務，不得虛構投機套利，不得資金回流境內(nèi)。對于置換境外貸款或參與境外銀團貸款，國內(nèi)銀行應穿透審查其原有貸款資金是否回流境內(nèi)。

法律風險識別。應區(qū)分合規(guī)風險與法律風險，主要是法律風險相對貸款來說，其影響程度更深，涉及民事責任以及違約后資產(chǎn)保全。法律風險主要包括：貸款主體的法律有效性、跨境擔保的有效性、法律文本及適用法律的選擇等。首先，在貸款主體的法律有效性方面，境外貸款主體注冊在境外，其是否正常存續(xù)，是否具備貸款資格，是否涉及境外違法、訴訟、糾紛，是否具備合同簽署權，因受制于物理距離、法律制度及公示渠道等方面，境內(nèi)銀行在上述問題開展盡職調(diào)查時極易存在信息不對稱以及認知錯位。如果無法保障借款主體的法律有效性，即使采取完善的擔保手段，主合同也可能因失效而導致?lián)o效。例如X公司為中國香港注冊的無限公司，如果依據(jù)公司注冊條例登記，其不具備法人資格，就容易產(chǎn)生法律風險。其次，在跨境擔保的有效性方面，境外貸款不可避免需要設計跨境擔保結構，需要遵照跨境擔保外匯管理規(guī)定以及考慮抵質(zhì)押地辦理登記的可行性，確保擔保有效。例如，境外貸款人以其境外不動產(chǎn)抵押給境內(nèi)銀行，先要考慮不動產(chǎn)所在地的跨境抵押可實現(xiàn)程度，由于擔保人、債務人在境外，債權人在境內(nèi)，擔保登記地在境外，按照《跨境擔保外匯管理規(guī)定》，屬于其他形式擔保，在貸款前無須向外匯局申請登記，但在債務人發(fā)生違約時，需要考慮債權變更登記的操作性問題。此外，承諾函及安慰函也時常應用于擔保結構設計中，銀行在擔保有效性上也需要斟酌函件實質(zhì)內(nèi)容。最后，法律文本及適用法律的選擇。開展境外貸款，在法律文本及適用法律的選擇上更為復雜。國際銀團貸款發(fā)展多年，已建立起完整的交易市場和行業(yè)規(guī)則。一般法律文本會采用歐洲貸款市場協(xié)會（LMA）、美國銀團貸款與交易協(xié)會（LSTA）、亞太貸款市場公會（APLMA）、日本銀團與債權市場協(xié)會（JSLA）等制定的標準交易協(xié)議并遵循交易慣例。非銀團貸款，如出口信貸、一般性貸款等，需要委托律師制定法律文本。在適用法律上，按借貸雙方意愿選擇適用法律。部分借款人選擇英美法系適用法律，但由于境內(nèi)銀行對國外法律認知不足以及存在跨域溝通不暢，可能會導致反復訴訟仲裁的風險。部分借款人選擇中國法律，簽署法律文本時應注意跨境司法文書傳遞的程序性問題，對于未簽訂雙邊司法互助協(xié)定的國家，需要注意后期是否有訴訟司法執(zhí)行的法律風險。

信用風險識別。按照銀保監(jiān)會的要求，銀行開展信貸需重點審核借款人的第一還款來源。但在境外貸款場景下，部分境外注冊公司僅作為境內(nèi)“走出去”企業(yè)的海外平臺，其前期無收入和利潤，日常留存利潤也較少甚至有所虧損。按照傳統(tǒng)的信貸思維，這部分海外平臺客戶不屬于銀行的準入范圍，但出于支持“走出去”的企業(yè)以及綜合考量集團實力后，銀行通常考慮通過設計擔保結構來降低違約風險。如某集團出于借貸風險隔離管理的考慮，其會在境外設立單一空殼子公司向銀行融資，這種做法在境外也比較常見，但從境內(nèi)銀行的傳統(tǒng)審貸邏輯來看，商業(yè)銀行如果僅著重審核第一還款來源而非綜合考慮第一、第二、第三還款來源，則難以開展境外貸款。在貸后環(huán)節(jié)，由于物理距離等影響，境內(nèi)銀行無法及時跟進借款人或項目的情況并適應境外外部環(huán)境變化，極易造成信息不對稱，對貸后管理造成較大的影響。

國別風險識別。開展境外貸款，需要額外考慮國別風險，包括借款人及項目所在國家的政治風險、經(jīng)濟風險、外匯管制等，政府強行征收項目、外匯儲備不足、離岸貸款行政審批，都會影響項目到期后企業(yè)是否能正常還款。原銀監(jiān)會在2010年出臺的《銀行業(yè)金融機構國別風險管理指引》對銀行國別風險管理予以了指導和規(guī)范，但現(xiàn)階段不同銀行在國別授信限額核定和風險管理水平上有所差異，這也導致開展境外貸款難度有所增加。

操作風險識別。在境外貸款中，貿(mào)易融資與流動性貸款、項目貸、過橋貸等的審核標準不一樣，更強調(diào)過程風險，須核實貿(mào)易背景真實性、重復融資、單據(jù)有效性等。境外貿(mào)易融資與境內(nèi)貿(mào)易融資的區(qū)別在于信息管控渠道不同。境內(nèi)貿(mào)易融資通過檢驗合同、發(fā)票、報關單、提單信息，監(jiān)控資金往來，采取防止重復融資等手段來防控風險。境外貿(mào)易融資下，對于保稅港區(qū)貨物，境內(nèi)銀行可通過報關單來識別貨物流，但對于離岸貿(mào)易，境內(nèi)銀行的監(jiān)控手段相對薄弱，在境外貨物拼箱運輸?shù)惹闆r下更難以識別貨物流信息。除此之外，商業(yè)銀行開展境外貸款還涉及放貸頭寸及資金流動性管理的風險，F(xiàn)TN自貿(mào)區(qū)融資需要考慮借貸流動性能否自求平衡。

反洗錢風險識別。當下全球洗錢手段更加隱蔽，反洗錢監(jiān)管日趨嚴格，反洗錢風險加大。在開展境外貸款過程中，由于主體空殼、跨國資金監(jiān)管難等因素，使得銀行在開展反洗錢識別及防控上難度較大。如某開曼企業(yè)向銀行申請貸款用于日常經(jīng)營支出，資金實際流向敏感國家，銀行僅審核第一層用款去向和用途顯然是不夠的，但如何進一步監(jiān)控其資金在不同國家之間的流轉(zhuǎn)，識別是否流入限制產(chǎn)業(yè)或涉及制裁名單方面，在無法實現(xiàn)跨國監(jiān)測網(wǎng)絡互聯(lián)的情況下，難度巨大。

風險防范措施

從前述分析可以看出，境內(nèi)銀行開展境外貸款涉及多方面風險，實操中銀行需要系統(tǒng)性設計貸款結構，多渠道獲取項目相關信息，盡可能規(guī)避潛在風險，防范于未然。

境內(nèi)外一體化管理。境外公司作為“走出去”企業(yè)的海外平臺，從本質(zhì)上來看其承載的是境內(nèi)公司的產(chǎn)銷經(jīng)營，對其還款能力及意愿的評估需要更側重于境內(nèi)企業(yè)。在信貸管理上，不可單純按照“嚴格審核第一還款來源”來看待境外借款人。銀行需要綜合評估境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營實力、產(chǎn)供銷渠道，以及與境外平臺的往來貿(mào)易渠道、跨境資金調(diào)撥渠道等。以跨境擔保為紐帶，將境內(nèi)公司與境外借款人進行一體化管理，一方面可通過境內(nèi)企業(yè)來綜合了解境外借款人的經(jīng)營情況，另一方面可有效控制借款人的整體貿(mào)易資金鏈條，避免違約風險及開展反洗錢工作和貸后管理。

多元化構建擔保結構。境外貸款的擔保形式豐富多樣。銀行在設計擔保結構時不應單純局限于不動產(chǎn)、股票、保證擔保等方式。跨境擔保如果涉及跨境履約，擔保人在登記債權的同時，也會相應影響擔保人經(jīng)營。巧用保險機構針對信貸及項目投資的財產(chǎn)保險，可以有效避免部分跨境擔保政策問題。比如，中國出口信用保險公司為離岸客戶開發(fā)的海外投資險、出口特定合同險、短期貿(mào)易險、出口信貸險等。

實現(xiàn)標準化操作。由于境外貸款的復雜性，銀行應采取規(guī)范及標準化的操作，如模型化地識別和分析貸前、貸中、貸后以及貸款結構的風險點，并相應采取防范措施，與客戶開展商業(yè)談判等。早期國內(nèi)銀行開展境外項目貸款時，并不會考慮登記人民銀行征信中心動產(chǎn)融資統(tǒng)一登記公示系統(tǒng)，但隨著境外貸款的品種多樣化以及境內(nèi)銀行的廣泛參與，境內(nèi)銀行機構開始重視境外借款人的征信公示標準化，這樣可防止境外借款人過度融資，并避免境外融資系統(tǒng)性風險。

搭建跨境人才梯隊。開展境外融資，對信貸經(jīng)理及審批人員的綜合素質(zhì)要求較高，其不但需要了解境內(nèi)信貸政策及外匯管理規(guī)定，兼具財務分析能力和行業(yè)知識，還需要了解國際規(guī)則和政策法規(guī)、稅收協(xié)定、文本條款簽訂、反洗錢防范等。培養(yǎng)并搭建跨境金融人才梯隊對有效保障跨境貸款業(yè)務順利發(fā)展和合規(guī)經(jīng)營有著十分重要的意義。