高圣平

(中國人民大學(xué) 民商事法律科學(xué)研究中心，北京 100872)

公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保，(1)在解釋上，公司為自身債務(wù)提供擔(dān)保之時，也存在法定代表人代表和委托代理人代理的問題。只不過，此時適用一般的代表和代理規(guī)則即可。本文以公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保之時的代理問題為中心。為使行文簡潔，本文以“公司擔(dān)?！睂η罢哂枰院喎Q。是金融市場中開展融資活動的重要增信工具，但也伴隨著直接減少公司營業(yè)資產(chǎn)、危及公司股東和其他債權(quán)人利益的風(fēng)險[1]?！豆痉ā返?6條對法定代表人代表公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保的權(quán)限作了法定限制，未經(jīng)公司擔(dān)保決策機構(gòu)的決議，法定代表人無權(quán)與相對人簽訂擔(dān)保合同。就法定代表人越權(quán)訂立擔(dān)保合同的法律效果，最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉有關(guān)擔(dān)保制度的解釋》(以下簡稱《民法典擔(dān)保制度解釋》)第7條規(guī)定，相對人善意之時，擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；相對人非為善意之時，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，但有過錯的公司應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。這一規(guī)則是否以及如何適用于公司其他人員越權(quán)代理的情形？公司其他人員的代理權(quán)外觀是什么？越權(quán)擔(dān)保適用表見代理規(guī)則之時是否有特殊性？公司其他人員構(gòu)成狹義的無權(quán)代理之時的法律效果，是否可以直接適用《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條第1款第2項的規(guī)定，參照無效擔(dān)保合同的規(guī)則予以處理？如此等等，不無解釋上的疑問。本文擬就此一陳管見，以求教于同仁。

一、 擔(dān)保代理權(quán)外觀與相對人的審查責(zé)任

擔(dān)保合同作為民事法律行為之一種，自因債權(quán)人與擔(dān)保人之間的意思表示一致而成立(《民法典》第134條第1款)。但在公司作為擔(dān)保人之時，其表意人除法定代表人之外，尚有代理人。公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保之時，在組織內(nèi)部，公司意思須經(jīng)由股東(大)會或者董事會決議而形成，對外則有賴于公司的法定代表人或者代理人予以表示。易言之，集體意思形成之后，公司擔(dān)保決議本身并非當(dāng)然產(chǎn)生對外表示的效果。受制于公司的組織特征，公司表意或通過法定代表人為之，或通過決議授權(quán)代理人為之，或通過法定代表人授權(quán)代理人為之[2-3]。

(一) 公司擔(dān)保時的代理權(quán)外觀

裁判實踐中混用代表和代理規(guī)則的情形大量存在。如有的裁判認定，法定代表人超越公司擔(dān)保決議的授權(quán)，“構(gòu)成越權(quán)代理”，在相對人明知的情形之下，依據(jù)《民法典》第171條的規(guī)定(與原《民法總則》第171條的規(guī)定相同)，越權(quán)的部分對公司不發(fā)生效力。(2)參見浙江省高級人民法院(2020)浙民再151號民事判決書。還有的裁判認為，即使行為人不是公司的法定代表人，但在擔(dān)保合同簽訂之時，“[行為人]系[擔(dān)保人]公司的實際控制人且擔(dān)任該公司董事長，屬于能夠?qū)嶋H支配[擔(dān)保人]公司行為的主體。因此……[行為人]代表[擔(dān)保人]做出的保證行為所產(chǎn)生的法律后果應(yīng)當(dāng)由[擔(dān)保人]公司承擔(dān)?！?3)最高人民法院(2020)最高法民申2443號民事判決書?？梢姡迩骞緭?dān)保時的越權(quán)代表與無權(quán)代理、代表權(quán)外觀與代理權(quán)外觀的區(qū)別，至關(guān)重要。

就公司擔(dān)保時的代表權(quán)外觀而言，與通常情形不同的是，僅法定代表人的身份并不足以構(gòu)成相對人可資信賴的外觀。在《民法典》第61條、第504條的體系解釋之下，《公司法》第16條構(gòu)成法定代表人代表權(quán)限的法定限制。公司法定代表人未經(jīng)公司擔(dān)保決策機構(gòu)的決議，并無代表公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限。對于未經(jīng)公司擔(dān)保決策機構(gòu)決議的情形，所謂法定代表人越權(quán)代表實為無權(quán)代表，相對人不能以行為人具有法定代表人身份而主張擔(dān)保合同的效果當(dāng)然歸屬于公司。如此，“適格的公司擔(dān)保決議”+“法定代表人的身份”，才是公司擔(dān)保時的代表權(quán)外觀。

就公司擔(dān)保時的代理權(quán)外觀而言，同樣也應(yīng)當(dāng)與通常情形不同。在代理法律關(guān)系中，代理人的代理權(quán)來自被代理人的代理權(quán)授予行為。公司可以通過決議方式直接授予代理權(quán)，也可以由法定代表人以公司的名義授予代理權(quán)。但在公司擔(dān)保的情形，除《公司法》第16條的規(guī)定之外，該法第148條第1款第3項進一步規(guī)定：“董事、高級管理人員不得有下列行為：……(三)違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)?！比绱丝磥?，《公司法》第16條既是對法定代表人代表權(quán)限的法定限制，也是對代理人代理權(quán)限的法定限制。

裁判實踐中就公司擔(dān)保時代理權(quán)外觀的把握并不一致。第一種裁判思路是，不考慮是否存在公司擔(dān)保決議的情形，僅適用無權(quán)代理的相關(guān)規(guī)則，根據(jù)是否構(gòu)成表見代理而判斷擔(dān)保合同的效果歸屬。如代理人的行為構(gòu)成表見代理，則擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力；(4)參見山東省高級人民法院(2015)魯商終字第381號民事判決書；山東省高級人民法院(2015)魯民一終字第399號民事判決書；最高人民法院(2018)最高法民申3381號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申4977號民事裁定書。如代理人的行為不構(gòu)成表見代理，則擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力。(5)參見最高人民法院(2015)民申字第2922、3062號民事裁定書；最高人民法院(2016)最高法民再207號民事判決書；最高人民法院(2017)最高法民再335號民事判決書；湖北省黃岡市中級人民法院(2018)鄂11民終121號民事判決書；江蘇省高級人民法院(2020)蘇民申7448號民事裁定書。第二種裁判思路是，既考慮是否存在適格公司擔(dān)保決議的情形，也審查代理人是否有代理權(quán)限。如不存在適格的公司擔(dān)保決議，則構(gòu)成狹義無權(quán)代理，相對人主觀上非屬善意，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，公司無須承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；(6)參見最高人民法院(2018)最高法民終36號民事判決書；最高人民法院(2018)最高法民終298號民事判決書；最高人民法院(2018)最高法民申2995號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民終1535號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民申1862號民事裁定書；上海市高級人民法院(2019)滬民終329號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民終1146號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民申2268號民事裁定書；北京市高級人民法院(2020)京民終44號民事判決書。如存在適格的公司擔(dān)保決議，且代理人的行為構(gòu)成表見代理，則擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力。(7)參見最高人民法院(2019)最高法民再116號民事判決書。

依據(jù)《民法典》第134條第2款和《公司法》第16條的規(guī)定，公司依照法律或者章程規(guī)定的程序作出適格的公司擔(dān)保決議，且授權(quán)代理人簽訂擔(dān)保合同的，該決議行為成立時，代理人即取得代理權(quán)。由于法定代表人并無獨自代表公司對外簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限，解釋上，其向代理人授予代理權(quán)亦應(yīng)以適格公司擔(dān)保決議為基礎(chǔ)，而不能未經(jīng)公司擔(dān)保決議將其本不具備的權(quán)限授權(quán)他人行使。從相對人的視角，僅當(dāng)公司針對特定的擔(dān)保事項作出適格的公司擔(dān)保決議，以及代理人擁有該特定擔(dān)保的代理權(quán)時，代理人與相對人簽訂的擔(dān)保合同在法律效果上才能歸屬于公司，產(chǎn)生有權(quán)代理的法律后果。(8)參見最高人民法院(2019)最高法民再170號民事判決書；最高人民法院(2020)最高法民申2319號民事裁定書。由此看來，上述第一種裁判思路漠視公司擔(dān)保時代理權(quán)外觀的特殊性，忽略公司擔(dān)保決議在代理權(quán)外觀上的決定性意義，至為可議。

值得注意的是，職務(wù)代理一般并不構(gòu)成公司擔(dān)保時的代理權(quán)外觀。公司職務(wù)代理人在其職權(quán)范圍享有一定的事務(wù)代理權(quán)，無須另行單獨授權(quán)，其代理行為的法律效果歸屬于公司。職務(wù)代理人的職權(quán)范圍在內(nèi)部關(guān)系上由公司授予，但在外部關(guān)系上，交易相對人通過授予行為所形成權(quán)利外觀判斷職務(wù)代理人的職務(wù)，通過職務(wù)身份推斷其完成職務(wù)所應(yīng)具備的代理權(quán)范圍[4]。裁判實踐中有觀點認為，行為人系公司的經(jīng)理，對外有代理公司進行民事活動的職權(quán)，且行為人在簽訂保證合同時，還向債權(quán)人提供了公司的經(jīng)濟情況表、開戶情況表、營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件等資料，公司亦在保證合同上加蓋了公章，因此，行為人的行為應(yīng)是代理公司的職務(wù)行為，公司與債權(quán)人簽訂的保證合同已然發(fā)生效力。(9)參見河南省高級人民法院(2002)豫民二終字第008號民事判決書。

《民法典》第170條關(guān)于職務(wù)代理的規(guī)定不能涵蓋代理公司擔(dān)保的權(quán)限。在公司擔(dān)保場合，公司法定代表人也不能當(dāng)然地具有代表公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限，“舉重以明輕”，公司職工更不能當(dāng)然地具有代理公司與相對人簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限。裁判實踐中多數(shù)觀點認為，接受公司擔(dān)保的相對人也不應(yīng)對公司職工一般性地享有代理公司簽訂擔(dān)保合同的代理權(quán)產(chǎn)生信賴，(10)參見上海市高級人民法院(2019)滬民終329號民事判決書；山東省高級人民法院(2021)魯民申10944號民事裁定書。少數(shù)早期的裁判實踐持相反態(tài)度，典型者如河南省高級人民法院(2002)豫民二終字第008號民事判決書。而是應(yīng)核實該職工是否具有相應(yīng)權(quán)限。(11)參見寧夏回族自治區(qū)銀川市中級人民法院(2018)寧01民終1143號民事判決書。不過，如公司以對外擔(dān)保作為主營業(yè)務(wù)，相對人就可能對具有代理公司簽訂擔(dān)保合同的職工產(chǎn)生具有代理權(quán)的信賴。(12)參見新疆維吾爾自治區(qū)高級人民法院(2019)新民終206號民事判決書。

綜上，《公司法》第16條規(guī)定的公司擔(dān)保決議，是公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保之意思的認定根據(jù)。無論是法定代表人，還是代理人，未經(jīng)公司擔(dān)保決策機構(gòu)的決議，以公司名義提供擔(dān)保，即構(gòu)成越權(quán)行為，“該越權(quán)行為系何人具體實施，是區(qū)分越權(quán)代表與越權(quán)代理的事實基礎(chǔ)”。(13)最高人民法院(2021)最高法民申146號民事裁定書。

(二) 相對人的審查義務(wù)

公司通過授予代理權(quán)的方式，以代理人作為公司表意人與相對人簽訂擔(dān)保合同，屬于意定代理的范疇。結(jié)合《民法典》第165條和《公司法》第16條的規(guī)定可見，公司作為被代理人授權(quán)代理人簽訂擔(dān)保合同，首先，公司須有提供擔(dān)保的意思，其表征在一般情形下就是適格的公司擔(dān)保決議；其次，公司尚須作出單獨的代理權(quán)授予行為，這一代理權(quán)授予行為可以是書面的，也可以是口頭的。因此，代理人以公司名義與相對人簽訂擔(dān)保合同的，其代理權(quán)的來源是公司擔(dān)保決議以及代理權(quán)授予行為的結(jié)合。(14)參見最高人民法院(2020)最高法民申6899號民事裁定書。這也就決定了相對人接受公司提供擔(dān)保之時，對代理人代理權(quán)限的審查范圍。

相對人首先應(yīng)當(dāng)審查公司擔(dān)保決議是否適格。具體而言，相對人判斷代理人是否享有代理權(quán)時，應(yīng)當(dāng)依據(jù)公司章程及股東名冊，判斷案涉擔(dān)保合同是否為向公司股東或者實際控制人提供的關(guān)聯(lián)擔(dān)保，進而確定相應(yīng)的公司擔(dān)保決策機構(gòu)。在非關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，相對人須根據(jù)公司章程的規(guī)定判斷公司擔(dān)保決策機構(gòu)是股東(大)會還是董事會，并審查簽字人員和表決權(quán)比例是否符合公司章程的規(guī)定；在關(guān)聯(lián)擔(dān)保的情況下，相對人須審查股東(大)會決議，對決議中的股東簽章與公司章程上的股東簽章或者股東名冊進行形式上的核對，同時計算同意擔(dān)保的股東所持表決權(quán)是否達到法律和公司章程規(guī)定的比例要求[1]。

相對人進一步應(yīng)當(dāng)審查代理權(quán)授予行為。代理人通過公司的代理權(quán)授予行為獲得公司擔(dān)保的代理權(quán)。代理權(quán)授予行為是單方法律行為，公司既可以采取內(nèi)部授權(quán)的方式向代理人作出授權(quán)意思表示，如出具授權(quán)文件，也可以向相對人作出授權(quán)意思表示。公司還可以對第三人進行特別通知或以公告方式發(fā)出授權(quán)通知，此為內(nèi)部授權(quán)的外部告知，在性質(zhì)上屬于觀念通知。無論何種方式，均將使得代理人獲得相應(yīng)的代理權(quán)[5]340-341。因此，實踐中，不能僅依憑掛靠或合作關(guān)系而持有印章的事實，徑直認定行為人享有代理公司對外提供擔(dān)保的權(quán)限。(15)參見四川省高級人民法院(2019)川民申2268號民事裁定書。

存有疑問的是，僅有適格的公司擔(dān)保決議，是否足以表征代理人的代理權(quán)？對此，裁判實踐態(tài)度不一。有的裁判認為，行為人提交了適格的公司董事會決議或股東(大)會決議，雖然其中未注明“授權(quán)委托”，但決議內(nèi)容包含授權(quán)委托的意思表示，代理人可據(jù)此享有代理權(quán)。(16)參見上海市高級人民法院(2009)滬高民二(商)終字第20號判決書；北京市第三中級人民法院(2016)京03民初95號民事判決書；吉林省高級人民法院(2018)吉民終318號民事判決書。另有裁判觀點認為，受托人須憑委托人的授權(quán)意思表示方可享有代理權(quán)，不能依據(jù)公司股東會決議成立委托代理關(guān)系，而應(yīng)以是否存在公司對外意思表示作為判斷委托代理關(guān)系是否成立的依據(jù)。(17)參見最高人民法院(2014)民申字第570號民事裁定書。本文作者主張，問題的關(guān)鍵在于公司是否具有授予某人以公司擔(dān)保代理權(quán)的意思表示，至于其體現(xiàn)為獨立的授權(quán)文件還是內(nèi)含于公司擔(dān)保決議，則無關(guān)緊要。既然在公司擔(dān)保的情形下，審查公司擔(dān)保決議已成為相對人的義務(wù)，若代理權(quán)授予的意思表示內(nèi)含于公司擔(dān)保決議之中，自應(yīng)認為代理人享有相應(yīng)的代理權(quán)限。

不過，在某些情形下，公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保無須經(jīng)過公司機關(guān)決議，此時公司擔(dān)保代理人的代理權(quán)基礎(chǔ)也相應(yīng)地發(fā)生變化。依據(jù)《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條的規(guī)定，公司擔(dān)保為其正常經(jīng)營范圍、公司為其全資子公司開展經(jīng)營活動提供擔(dān)保、擔(dān)保合同由單獨或者共同持有公司2/3以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意這三種情形，可以徑直認定公司具有對外提供擔(dān)保的真實意思表示，而無須經(jīng)過《公司法》第16條的決議程序。在解釋上，公司仍有對外提供擔(dān)保的真實意思，但未通過公司擔(dān)保決議的形式呈現(xiàn)。雖然此時公司擔(dān)保不以公司決議為必要，但公司提供擔(dān)保的真實意思不可或缺。公司通過代理人與相對人簽訂擔(dān)保合同的，代理權(quán)限即直接源于公司提供擔(dān)保的真實意思。

二、 狹義無權(quán)代理之下的法律后果

盡管原《民法總則》第171條就狹義無權(quán)代理的法律后果已經(jīng)作出明確規(guī)定(《民法典》第171條對此未作修改)，裁判實踐中的分歧仍然不少。在債權(quán)人訴請?zhí)峁?dān)保的公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的情形之下，第一種裁判觀點認為，基于代理人無權(quán)代理且債權(quán)人非為善意的事實，認定擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，判決駁回債權(quán)人的訴訟請求。(18)參見重慶市高級人民法院(2018)渝民終317號民事判決書；四川省高級人民法院(2019)川民終1146號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民申4977號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申1862號民事裁定書。多數(shù)裁判就此時債權(quán)人的損失如何分擔(dān)并未說明，但也有裁判進一步認為，在擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力之時，債權(quán)人和行為人(無權(quán)代理人)按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。(19)參見黑龍江省高級人民法院(2019)黑民終536號民事判決書。第二種裁判觀點則認為，擔(dān)保合同雖對公司不發(fā)生效力，但公司在公章管理上具有一定過錯，判令公司承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任。(20)參見北京市高級人民法院(2020)京民終44號民事判決書。這些裁判分歧反映了對原《民法總則》(《民法典》)第171條的不同理解。

(一) 被代理人追認的特殊性

《民法典》第171條第1款規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實施代理行為，未經(jīng)被代理人追認的，對被代理人不發(fā)生效力?！毙袨槿藷o代理權(quán)而以被代理人的名義所實施的民事法律行為，本應(yīng)對被代理人不發(fā)生效力，但從鼓勵交易、維護交易秩序穩(wěn)定以及更好地保護各方當(dāng)事人利益的角度出發(fā)，允許被代理人事后承認對其有利的無權(quán)代理行為。此時，原本對其不發(fā)生效力的民事法律行為即對其發(fā)生效力。依據(jù)《民法典》第171條第2款的規(guī)定，如相對人意欲盡早確定無權(quán)代理行為的效力，可以催告被代理人予以追認；善意相對人還可以在被代理人追認前行使撤銷權(quán)，使之確定地不發(fā)生效力[6]452。這一規(guī)則同樣適用于公司擔(dān)保無權(quán)代理的情形。

根據(jù)《民法典》第171條第1款，無論是基于文義的當(dāng)然解釋，還是基于反對解釋，無權(quán)代理在被代理人追認的情況下，均發(fā)生與有權(quán)代理相同的法律效果。這里的“追認”，是指被代理人對代理人實施的無權(quán)代理行為事后單方予以認可。被代理人的追認權(quán)在性質(zhì)上屬于形成權(quán)，一經(jīng)行使，即發(fā)生使無權(quán)代理行為自始對被代理人發(fā)生效力的后果[7]。與追認權(quán)相對的是拒絕權(quán)，即被代理人對代理人實施的無權(quán)代理行為事后予以單方否認的權(quán)利，被代理人拒絕追認使無權(quán)代理行為確定地不發(fā)生法律效力[6]452-453[8]506-507[9]857-858。被代理人的拒絕權(quán)在性質(zhì)上亦屬形成權(quán)，且不以相對人行使催告權(quán)為限。在解釋上，被代理人行使追認權(quán)和拒絕權(quán)，既可以采取明示的方式，也可以采取默示的方式，但必須存在積極的可推斷行為[7][10]95。單純的沉默不構(gòu)成追認，《民法典》第171條第2款所稱“被代理人未作表示的，視為拒絕追認”，只是除斥期間經(jīng)過的法律后果，并非沉默的追認表示[10]95。

在無權(quán)代理擔(dān)保的情形下，公司的追認具有特殊性。由于擔(dān)保代理權(quán)限來自公司擔(dān)保決議和法定代表人的授權(quán)，公司的追認也就體現(xiàn)為不同的形態(tài)。在有適格公司擔(dān)保決議但欠缺法定代表人授權(quán)的情形之下，公司的追認與一般無權(quán)代理情形之下被代理人的追認并無二致；在欠缺適格公司擔(dān)保決議但有法定代表人授權(quán)的情形之下，公司的追認就體現(xiàn)為公司擔(dān)保決策機構(gòu)依法作出同意為他人提供擔(dān)保的決議；在欠缺適格公司擔(dān)保決議和法定代表人授權(quán)的情形之下，除公司擔(dān)保決策機構(gòu)依法作出同意為他人提供擔(dān)保的決議之外，尚須補足無權(quán)代理人的代理權(quán)限。授權(quán)可以在公司擔(dān)保決議中一并作出，亦可另外簽署授權(quán)委托文件。在解釋上，基于公司擔(dān)保決議的形成機制，公司擔(dān)保決議可以補正代理人的代理權(quán)，構(gòu)成對代理人無權(quán)代理行為的追認[11]。(21)參見最高人民法院(2019)最高法民申2439號民事裁定書。公司以擔(dān)保行為違反《公司法》第16條的規(guī)定對公司不發(fā)生效力為由提出抗辯后，公司擔(dān)保決策機構(gòu)又依法作出同意為他人提供擔(dān)保的決議，對擔(dān)保予以追認的，應(yīng)予準許。公司拒絕追認擔(dān)保且該擔(dān)保不構(gòu)成表見代表、表見代理的，相對人主張由行為人履行保證合同約定的義務(wù)或者承擔(dān)賠償責(zé)任的，應(yīng)予支持[12]194。

公司的追認是否有時間限制？《民法典》第171條第2款規(guī)定：“相對人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。行為人實施的行為被追認前，善意相對人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出?！庇纱丝梢姡氛J的意思表示在催告期間內(nèi)，即接到相對人的催告通知之日起30日內(nèi)，善意相對人撤銷權(quán)行使之前到達相對人的，(22)依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉總則編若干問題的解釋》(法釋〔2022〕6號，以下簡稱《民法典總則編解釋》)第29條的規(guī)定，被代理人依據(jù)《民法典》第171條的規(guī)定向相對人作出追認的意思表示的，人民法院應(yīng)當(dāng)依據(jù)《民法典》第137條的規(guī)定確認其追認意思表示的生效時間。始發(fā)生追認的效力。在催告期間內(nèi)被代理人未予追認的，視為拒絕追認。催告期間經(jīng)過之后，被代理人表示追認的，該追認不再是形成權(quán)意義上的追認權(quán)的行使，無權(quán)代理行為是否在被代理人與相對人之間發(fā)生效力，取決于相對人的同意，被代理人的追認視為新的要約，相對人的同意視為承諾[8]507。至于相對人未行使催告權(quán)的，公司的追認自無上述除斥期間的限制。

(二) 行為人的責(zé)任

在無權(quán)代理擔(dān)保的裁判實踐中，鮮有債權(quán)人對無權(quán)代理人主張責(zé)任的情形。但在實定法上，《民法典》第171條第3款和第4款就狹義無權(quán)代理之下行為人的責(zé)任作了規(guī)定。無權(quán)代理未經(jīng)追認時，也不是歸于無效，而僅是對被代理人不發(fā)生效力，但在行為人與相對人之間發(fā)生法律效果[13]。依據(jù)《民法典》第171條第3款的規(guī)定，善意相對人此際對無權(quán)代理人享有選擇權(quán)，既可以請求無權(quán)代理人履行合同中的義務(wù)，也可以請求無權(quán)代理人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。這里，善意相對人請求無權(quán)代理人履行義務(wù)，并不意味著無權(quán)代理人取代被代理人成為了合同相對人，而是直接依據(jù)該款的規(guī)定，在善意相對人與無權(quán)代理人之間產(chǎn)生了一項法定之債，該法定之債的內(nèi)容與無權(quán)代理人訂立合同的內(nèi)容相同，無權(quán)代理人應(yīng)當(dāng)通過履行該法定之債，使善意相對人的法律地位恢復(fù)到有權(quán)代理下善意相對人的法律地位。同時，《民法典》第171條第4款改變了原《合同法》第48條第1款不區(qū)分相對人是否善意而統(tǒng)一規(guī)定“由行為人承擔(dān)責(zé)任”的態(tài)度，規(guī)定在無權(quán)代理人無過錯而相對人有過錯時，相對人無權(quán)向無權(quán)代理人主張損害賠償請求權(quán)；在兩者均有過錯時，兩者依照過錯相抵的規(guī)則分擔(dān)不利后果。

值得討論的是，在發(fā)生無權(quán)代理擔(dān)保且不構(gòu)成表見代理的情形之下，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理，此時《民法典》第171條第3款是否還有適用余地？亦即是否還存在相對人善意的情形。有觀點認為：“在相對人善意無過失的情況下，由公司承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任；在相對人善意有過失的情況下，由行為人承擔(dān)保證責(zé)任或賠償責(zé)任；在相對人惡意即明知的情況下，行為人不承擔(dān)責(zé)任?！盵12]202這一觀點明顯將《民法典》第171條第3款中的“善意”解釋為“沒有重大過失”。《民法典》第171條第3款和第4款相并而稱，就第3款中相對人善意的認定尚須結(jié)合第4款中非善意相對人的表述，以體現(xiàn)兩者之間的體系關(guān)聯(lián)。第4款中將相對人非善意界定為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理”，與之相對，相對人善意應(yīng)為“不知道且不應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理”，涵蓋了不存在一般過失(輕過失)的情形[7][10]149。準此以解，就無權(quán)代理擔(dān)保而言，只要不存在表見代理的情形，相對人非為善意，自無第3款適用的可能。值得注意的是，如此解釋將導(dǎo)致《民法典》第171條第3款和第172條之間在“善意”認定上基本相同，但并不使《民法典》第171條第3款失去意義，因為即使構(gòu)成表見代理，也并不意味著相對人不能基于《民法典》第171條第3款主張權(quán)利。

如此，在《民法典》第171條第4款之下，由相對人與行為人按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任。行為人對惡意相對人的損害賠償責(zé)任采取過錯責(zé)任原則，并適用過失相抵[9]860。關(guān)于第4款中的“責(zé)任”究為何指，存有爭議。一種觀點認為，無權(quán)代理人與相對人尚須就無權(quán)代理行為，依各自過錯向二者以外的其他人承擔(dān)賠償責(zé)任，如對于被代理人[14]?！氨究顑?nèi)容和行為人在適用范圍上既包括了被代理人在內(nèi)的他人損害的賠償，也包括了代理人與相對人之間責(zé)任的確定的情形?！盵9]860另一種觀點認為，該款的“責(zé)任”針對的是相對人因無權(quán)代理未被追認所遭受的損失[7,15]。后一觀點為通說，相對人的損失主要體現(xiàn)為債務(wù)人不能清償?shù)牟糠?，但以?dān)保合同有效時相對人所能實現(xiàn)的債權(quán)為限。在無權(quán)代理行為的法律效果不歸屬被代理人的情形之下，所謂被代理人的損失，經(jīng)由其拒絕追認無權(quán)代理行為，一般即可防免[7]。被代理人未予追認，無權(quán)代理行為僅在行為人與相對人之間發(fā)生效力。如此，相對人與行為人按照各自的過錯所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任范圍，僅限于相對人因無權(quán)代理行為所受的損失。

在程序法意義上，相對人在提起訴訟之時，通常請求公司(被代理人)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。如公司以無權(quán)代理為由提出擔(dān)保合同對其不發(fā)生效力的抗辯，雖然相對人對公司的抗辯不一定承認，但相對人進一步是否可以行為人(代理人)為被告請求其承擔(dān)損害賠償責(zé)任，不無疑問。裁判實踐中，多數(shù)對公司提起的擔(dān)保糾紛案件中，相對人并未請求行為人承擔(dān)賠償責(zé)任。即使法院在判決論理過程中認為行為人與相對人應(yīng)按照各自的過錯承擔(dān)責(zé)任，但在判決主文中并未有相應(yīng)判項。(23)參見黑龍江省高級人民法院(2019)黑民終536號民事判決書。不過，在該案中，行為人(無權(quán)代理人)同時也是主債務(wù)的連帶責(zé)任保證人，在判項中已經(jīng)明確判令其承擔(dān)連帶責(zé)任的情形之下，自無須就其無權(quán)代理行為所承擔(dān)的損害賠償責(zé)任再行裁判?！肮疽該?dān)保行為違反《公司法》第16條的規(guī)定、對公司不生效力為由提出抗辯后，相對人在一審法庭辯論終結(jié)前請求追加行為人為被告的，應(yīng)予準許。”[12]194這一觀點值得贊同。

(三) 公司(被代理人)的責(zé)任

在擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力的情形之下，《民法典》第171條第3款和第4款僅規(guī)定了行為人的責(zé)任，這是否意味著公司(被代理人)對相對人無須承擔(dān)任何責(zé)任？對此，有觀點認為，被代理人的損害賠償責(zé)任并非無權(quán)代理中的特殊問題，也就無須在無權(quán)代理規(guī)則中作出特別規(guī)定，僅須適用責(zé)任法的一般規(guī)則，如侵權(quán)責(zé)任規(guī)則、締約過失責(zé)任規(guī)則[10]149。裁判實踐中也有以公司在公章管理上具有過錯為由判令公司承擔(dān)締約過失賠償責(zé)任的情形。(24)參見北京市高級人民法院(2020)京民終44號民事判決書。

本文作者以為，在擔(dān)保代理權(quán)的外觀體現(xiàn)為公司擔(dān)保決議和代理權(quán)授予行為的情形之下，對責(zé)任法上一般規(guī)則的適用，應(yīng)作嚴格限制?！氨淮砣巳艟芙^追認無權(quán)代理行為，不必承受法律行為后果，亦無損害賠償責(zé)任可言，但第三人若善意信賴代理行為有效，理應(yīng)值得保護。由于該善意信賴源于代理人，故第三人之請求權(quán)當(dāng)以代理人為相對人?！盵5]361相對人接受公司提供擔(dān)保之時對于代理人的代理權(quán)限的注意義務(wù)，明顯重于一般情形，公司通過公司擔(dān)保決議即可有效控制代理人濫用代理權(quán)限。至于其他所謂代理權(quán)的表象，如蓋章、介紹信等，在欠缺公司擔(dān)保決議的情形之下，并不能使相對人產(chǎn)生代理人具有擔(dān)保代理權(quán)的信賴。如此，惡意相對人僅得向有過錯的行為人主張損害賠償請求權(quán)，不得向被代理人主張締約過失責(zé)任。非善意相對人與無權(quán)代理人實施民事法律行為屬于自涉風(fēng)險，無特別保護價值[5]371。此外，在承認惡意相對人對有過錯的行為人的損害賠償請求權(quán)的同時，再承認惡意相對人對被代理人的損害賠償請求權(quán)，行為人和被代理人的責(zé)任均為過錯責(zé)任，兩者之間的關(guān)系如何處理，也將是教義法學(xué)上的一大難題。

三、 公司擔(dān)保中表見代理的認定

公司通過代理人與相對人簽訂擔(dān)保合同的，直接適用代理規(guī)則明確當(dāng)事人之間的法律關(guān)系，其中自有《民法典》第172條表見代理規(guī)則的適用空間。如行為人在欠缺代理權(quán)的情況下以公司名義與相對人簽訂擔(dān)保合同，相對人有理由相信行為人具有代理權(quán)，擔(dān)保合同的法律效果應(yīng)當(dāng)歸屬于公司，以維護相對人的積極信賴利益?！睹穹ǖ淇倓t編解釋》第28條第1款規(guī)定：“同時符合下列條件的，人民法院可以認定為民法典第一百七十二條規(guī)定的相對人有理由相信行為人有代理權(quán)：(一)存在代理權(quán)的外觀；(二)相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失?！庇纱丝梢?，表見代理的構(gòu)成不僅要求代理人的無權(quán)代理行為在客觀上形成具有代理權(quán)的外觀，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權(quán)。

(一) 存在代理權(quán)的外觀

代理權(quán)的外觀在代理簽訂擔(dān)保合同之時，有其特殊性，已如前述。同時存在公司擔(dān)保決議以及代理權(quán)授予行為，才構(gòu)成擔(dān)保代理權(quán)的外觀。就代理權(quán)外觀的存在，由相對人承擔(dān)舉證責(zé)任。

其一，公司公章不足以構(gòu)成代理權(quán)的外觀?！度珖ㄔ好裆淌聦徟泄ぷ鲿h紀要》(法〔2019〕254號，以下簡稱《民商事審判會議紀要》)第41條第2款指出：“法定代表人或者其授權(quán)之人在合同上加蓋法人公章的行為，表明其是以法人名義簽訂合同，除《公司法》第16條等法律對其職權(quán)有特別規(guī)定的情形外，應(yīng)當(dāng)由法人承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法人以法定代表人事后已無代表權(quán)、加蓋的是假章、所蓋之章與備案公章不一致等為由否定合同效力的，人民法院不予支持?！边@里明顯將擔(dān)保代理權(quán)的外觀作了不同的處理。相對人應(yīng)當(dāng)知曉公司擔(dān)保的前置決議程序，因而負有審查公司擔(dān)保決議內(nèi)容的義務(wù)；僅憑擔(dān)保人公司的蓋章，并不足以使相對人有理由相信代理人具有代理公司簽訂擔(dān)保合同的代理權(quán)限。司法實踐中，有的裁判即認為，對于公司經(jīng)理在其個人借款協(xié)議上加蓋公司公章，“從一般社會常識判斷，任何公司通常都不會在不問借款金額、借款用途、借款期限、還款資金來源等條件，亦即對主債權(quán)債務(wù)的狀況一無所知的情況下，輕易授權(quán)其聘用的經(jīng)理對外提供擔(dān)?！?。(25)最高人民法院(2016)最高法民再207號民事判決書；最高人民法院(2018)最高法民申4098號民事裁定書。而在通常的代理場合，行為人不但會攜帶擔(dān)保公司的公章與相對人簽訂合同，還會憑借其他事實來“佐證”其具有代理權(quán)限，使相對人相信其為有權(quán)代理。例如，行為人同時持有擔(dān)保公司的公章以及法定代表人的私章，但仍不足以形成代表權(quán)之外觀。(26)參見四川省高級人民法院(2019)川民終445號民事判決書。又如，行為人是持有公司一半股權(quán)的股東，公司的法定代表人是其前夫，且行為人在公司持續(xù)經(jīng)營業(yè)務(wù)，但以上事實構(gòu)成亦不足以使相對人相信行為人具有代理權(quán)。(27)參見最高人民法院(2019)最高法民終60號民事判決書。

其二，公司實際控制人的身份是否構(gòu)成代理權(quán)的外觀？行為人以其公司實際控制人的身份與相對人簽訂擔(dān)保合同，相對人此時是否有義務(wù)對行為人實際控制人身份進行審查？若確為其是，相對人能否信賴實際控制人身份所表征的代理權(quán)限？司法實踐中有觀點即認為，由于實際控制人對公司擁有“實質(zhì)性控制力”，因此在實際控制人非為自己的債務(wù)而以公司名義與相對人簽訂擔(dān)保合同時，應(yīng)認為實際控制人為有權(quán)代理，相對人應(yīng)重點關(guān)注簽約人實際控制人身份的真實性。(28)參見最高人民法院(2019)最高法民申1862號民事裁定書；最高人民法院(2020)最高法民申2443號民事裁定書；最高人民法院(2020)最高法民申2446號民事裁定書。本文作者認為，代理權(quán)的外觀并不因?qū)嶋H控制人的身份而存在不同的解釋方案。就公司為實際控制人提供擔(dān)保而言，應(yīng)由公司股東(大)會作出同意擔(dān)保的決議，并排除受實際控制人支配的股東的表決權(quán)。此時，實際控制人的身份并不足以構(gòu)成代理權(quán)的外觀。就公司非為股東或者實際控制人提供擔(dān)保而言，實際控制人的身份僅表明其同意公司為他人債務(wù)提供擔(dān)保。此時，尚須結(jié)合《民法典擔(dān)保制度解釋》第8條第1款第3項“擔(dān)保合同系由單獨或者共同持有公司三分之二以上對擔(dān)保事項有表決權(quán)的股東簽字同意”，視受實際控制人支配的股東的表決權(quán)是否已經(jīng)達到2/3，而確定是否豁免公司擔(dān)保決議。也就是說，即使在此種情形之下，也僅僅只是無須借助公司擔(dān)保決議來判斷代理權(quán)的外觀。

此外，即使代理人獲得了公司或公司法定代表人的授權(quán)，其中也可能存在代理權(quán)限不明等問題。如代理權(quán)有其清晰的邊界，相對人的信賴亦不應(yīng)超越該邊界，產(chǎn)生代理人在其他事項上同樣具有代理權(quán)的信賴。例如，有的裁判中，代理人具有以公司名義對外開展房地產(chǎn)相關(guān)業(yè)務(wù)的代理權(quán)外觀，但相對人對該外觀的合理信賴應(yīng)當(dāng)限于與房地產(chǎn)開發(fā)相關(guān)的事務(wù)，并不能延展至為他人提供擔(dān)保這一特別事項方面。(29)參見最高人民法院(2017)最高法民再209號民事判決書。類似案件還可參見最高人民法院(2015)民申字第2922號民事裁定書；最高人民法院(2015)民申字第3062號民事裁定書。而在代理權(quán)的模糊地帶，如相對人對代理人的代理權(quán)限產(chǎn)生了值得保護的積極信賴，即便有違公司的真實意思，也應(yīng)當(dāng)適用表見代理規(guī)則，令擔(dān)保合同對公司發(fā)生效力。對此，應(yīng)當(dāng)結(jié)合個案具體情況予以綜合判斷。相對人基于此前與行為人的多次正常交易所產(chǎn)生的信賴，應(yīng)為合理信賴。如在一起案件中，公司董事會授權(quán)主持公司融資工作的總經(jīng)理全權(quán)辦理有關(guān)資金融資業(yè)務(wù)，授權(quán)委托書中未明確限定代理期限以及限定辦理具體哪筆業(yè)務(wù)，代理人曾經(jīng)據(jù)此與相對人簽訂保證合同，公司對此表示認可。此后，公司與相對人就由代理人簽訂的其他保證合同產(chǎn)生糾紛。法院認為，即便認為授權(quán)委托書中的代理權(quán)限不及于后一保證合同，總經(jīng)理也具有代理權(quán)外觀，構(gòu)成表見代理。(30)參見山東省高級人民法院(2015)魯商終字第381號民事判決書。類似案件可參見最高人民法院(2019)最高法民再116號民事判決書。此外，行為人身份、借款與擔(dān)保目的等事實結(jié)合，也能使相對人產(chǎn)生合理信賴，如項目負責(zé)人舉債支付所欠薪水以推進項目，并以公司名義提供擔(dān)保，此時相對人有理由相信項目負責(zé)人有權(quán)代表公司為借款提供擔(dān)保，項目負責(zé)人的行為構(gòu)成表見代理。(31)參見上海市高級人民法院(2020)滬民申2197號民事裁定書。但掛靠的項目負責(zé)人僅為自己債務(wù)而以公司名義提供擔(dān)保的，不應(yīng)認定為表見代理。(32)參見湖北省黃岡市中級人民法院(2018)鄂11民終121號民事判決書。

(二) 相對人不知道行為人沒有代理權(quán)，且無過失

構(gòu)成表見代理，相對人必須是善意無過失，即相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且對其“不知道”沒有主觀上的過失。在表見代理中，行為人必須以被代理人的名義作出代理行為，因此，相對人至少知道被代理人的存在，獲知行為人無權(quán)代理的信息成本較低。因此，表見代理中相對人善意的要求程度較高，相對人不僅主觀上不能有重大過失，而且應(yīng)無一般過失，否則容易因濫用表見代理制度損害被代理人的利益[16]。被代理人應(yīng)當(dāng)就相對人非為善意承擔(dān)舉證責(zé)任，因為“按照社會生活經(jīng)驗，‘不知道’是難于通過證據(jù)加以證明的，而‘知道’則是可以通過舉證加以證明的。因此，訴訟中法庭不要求主張自己屬于善意的當(dāng)事人舉證證明自己屬于善意，而直接‘推定’其為善意相對人”[17]。

在認定相對人主觀上是否屬于善意且無過失時,應(yīng)當(dāng)結(jié)合擔(dān)保合同締結(jié)與履行過程中的各種因素綜合判斷相對人是否盡到合理注意義務(wù),包括合同的締結(jié)地點、以誰的名義簽字、簽章真?zhèn)?、交易方式等各種因素。(33)參見湖北省高級人民法院(2019)鄂民申2969號民事裁定書。對于具有豐富交易經(jīng)驗的相對人而言，其應(yīng)負有更高程度的注意義務(wù)。相較于作為自然人的債權(quán)人，規(guī)模較大的公司、金融機構(gòu)、擔(dān)保公司應(yīng)當(dāng)更有經(jīng)驗與能力審核行為人的代表權(quán)限。因此，裁判實踐往往對銀行、小額貸款等專業(yè)金融機構(gòu)要求更為審慎的注意義務(wù)。(34)參見上海金融法院(2020)滬74民特111號民事判決書；上海金融法院(2021)滬74民終175號民事判決書。但即便是作為自然人的債權(quán)人，也應(yīng)當(dāng)對權(quán)利表象的形式要素進行審查，如是否存在公司擔(dān)保決議、是否存在授權(quán)委托書、是否攜帶公司公章等，而不能僅憑在公司辦公場所簽訂擔(dān)保合同就產(chǎn)生合理信賴。(35)參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民終1498號民事裁定書。在具體認定上，如果行為人與相對人在公司的辦公場所簽訂擔(dān)保合同，相對人更容易產(chǎn)生信賴；(36)參見上海市高級人民法院(2019)滬民終329號民事判決書；安徽省合肥市中級人民法院(2019)皖01民再133號民事判決書。雖然相對人通常不具備鑒別簽章真?zhèn)蔚哪芰?，但也?yīng)該對明顯存在偽造嫌疑的公章保持警惕，如公章字體不端正、缺字漏字或其他肉眼可見的不正常之處等；(37)參見山東省高級人民法院(2021)魯民申3654號民事裁定書。如相對人此前與某公司僅有非借貸、擔(dān)保等業(yè)務(wù)領(lǐng)域的往來，相對人不應(yīng)未經(jīng)充分核實確認就貿(mào)然接受該公司提供的擔(dān)保，尤其是在行為人與該公司缺乏密切關(guān)聯(lián)性之時。(38)參見浙江省高級人民法院(2020)浙民申4306號民事裁定書。

值得注意的是，雖然《民法典》第172條在文義上未顯示出被代理人方面的要件，但學(xué)界漸成通說的觀點認為，表見代理的構(gòu)成還要求被代理人具有可歸責(zé)性[18-21]。如被代理人的過失行為使相對人確信代理人有代理權(quán)，在相對人善意的情形之下，表見代理行為的法律效果歸屬于公司，反之則不歸屬于公司。按照這一觀點，如行為人的權(quán)利表象由公司制造，公司應(yīng)當(dāng)在代理權(quán)消滅后及時對外告知，否則應(yīng)當(dāng)承受可能的風(fēng)險。如公司在解除行為人主持全面工作的總經(jīng)理職位后，未及時告知債權(quán)人，行為人仍然代理公司為其他債務(wù)提供擔(dān)保，則債權(quán)人有理由相信行為人具有代理公司簽署擔(dān)保合同的權(quán)限。(39)參見最高人民法院(2020)最高法民申825號民事裁定書。如行為人的權(quán)利表象非由公司制造，如私刻印章、偽造授權(quán)委托書等，公司不具有可歸責(zé)性。(40)參見湖北省高級人民法院(2017)鄂民再104號民事判決書；最高人民法院(2019)最高法民申2613號民事裁定書。但如公司對此明知、能夠告知相對人或可以輕易阻止行為人的，公司具有可歸責(zé)性。(41)參見貴州省黔東南苗族侗族自治州中級人民法院(2017)黔26民初102號民事判決書；安徽省高級人民法院(2019)皖民申2912號民事裁定書。

盡管不斷有裁判開始將被代理人的可歸責(zé)性作為表見代理的構(gòu)成要件，但無論是《民法典》編纂時的立法政策還是《民法典》頒布后最高人民法院的司法政策，一直對此持否定態(tài)度。在《民法典》第172條的立法過程中，立法者認為表見代理制度的規(guī)范目的在于保護交易安全，不至于使沒有過失的相對人勞而無獲，被代理人在行為人實施民事法律行為時是否有過失，則非表見代理的構(gòu)成要件[6]456。從最高人民法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)〔2009〕40號)到《民法典總則編解釋》，最高人民法院始終認為，被代理人的可歸責(zé)性并非表見代理的構(gòu)成要件[10]153-154[16]?；诖?，《民法典總則編解釋》將《民法典》第172條“相對人有理由相信行為人有代理權(quán)”解釋為“相對人不知道行為人行為時沒有代理權(quán)，且無過失”，采取嚴格的善意認定標準，要求相對人負擔(dān)較重的注意義務(wù)(無一般過失)，以避免未將被代理人的可歸責(zé)性作為構(gòu)成要件所可能帶來的被代理人較為寬泛的受損害風(fēng)險[16]。

四、 余論：反思越權(quán)代表行為對公司不發(fā)生效力的法律效果

公司擔(dān)保情形之下的無權(quán)代理問題至此也就相對清晰了?；趽?dān)保代理權(quán)外觀的特殊性，相關(guān)問題的展開也就增加了“公司擔(dān)保決議”這一考慮因素。代理人的代表權(quán)外觀在通常情形之外尚須存在適格的公司擔(dān)保決議。如此，代理人無權(quán)代理，以公司名義與相對人訂立擔(dān)保合同，未經(jīng)公司以適格的公司擔(dān)保決議追認，擔(dān)保合同對公司不發(fā)生效力，無論擔(dān)保合同是否有效，其法律后果均不由公司承受。此時，相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代理人無代理權(quán)，在主觀上應(yīng)屬惡意，僅得向有過錯的無權(quán)代理人主張損害賠償請求權(quán)。代理人無權(quán)代理，構(gòu)成表見代理的，產(chǎn)生與有權(quán)代理相同的效力，表見代理行為的法律效果由公司承受。

與本文所及的話題密切相關(guān)的是，法定代表人超越代表權(quán)限所訂立的擔(dān)保合同的法律后果。調(diào)整法定代表人越權(quán)代表行為的《民法典》第504條，與調(diào)整代理人無權(quán)代理行為的第171條第1款一樣，同樣具有效果歸屬規(guī)則的屬性[22-23]。兩者之間的不同在于被代理人就無權(quán)代理行為有追認權(quán)和拒絕追認權(quán)，此前兩者間就相對人善惡意在舉證責(zé)任上的差異[21]，也因《民法典總則編解釋》的實施而消解。值得討論的是，法定代表人超越權(quán)限代表公司與相對人訂立擔(dān)保合同，在相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道代表人超越權(quán)限，且公司拒絕追認時，該擔(dān)保合同的法律效果不歸屬于公司，但此時公司是否應(yīng)對相對人承擔(dān)賠償責(zé)任，理論和裁判實踐中存在較大分歧?！睹裆淌聦徟袝h紀要》第20條認為，法定代表人是公司的機關(guān)，法定代表人的意思就是公司的意思，即使擔(dān)保合同無效或者對公司不發(fā)生效力，公司也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)部分責(zé)任[24]。(42)相關(guān)案例參見最高人民法院(2019)最高法民終267號民事判決書；遼寧省高級人民法院(2020)遼民終835號民事判決書。這一責(zé)任在性質(zhì)上屬于締約過失責(zé)任，以信賴利益為限。(43)參見重慶市高級人民法院(2020)渝民終536號民事判決書?！睹穹ǖ鋼?dān)保制度解釋》第7條第1款第2項與《民商事審判會議紀要》第20條保持了一致的態(tài)度[25]138。

《民商事審判會議紀要》第20條和《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條之所以認為公司應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任，是因為最高人民法院認為代表制度有別于代理制度。在“法人實在說”之下，法定代表人的行為就是公司的行為，公司作為訂約主體應(yīng)當(dāng)對相對人承擔(dān)賠償責(zé)任；其背后的政策基礎(chǔ)是，如公司不承擔(dān)任何賠償責(zé)任，難以得到社會認同，因為法定代表人就是公司的機關(guān)[24][25]137-138。理論上也有觀點認為，無權(quán)代理情形下被代理人也可能基于過錯向相對人承擔(dān)締約過失責(zé)任，但該項責(zé)任適用締約過失一般規(guī)則即可，而無須在《民法典》第171條作出特別規(guī)定[26]。在法定代表人越權(quán)擔(dān)保的場合，法定代表人作為公司的代表機關(guān)，其過錯可以構(gòu)成公司自身的過錯，甚至在法定代表人的過錯體現(xiàn)為故意時亦復(fù)如此[27]?？梢哉J為，這是“法人實在說”理論與裁判中追求公平的價值取向相結(jié)合的產(chǎn)物，并以法定代表人與法人過錯的相伴認定為支撐。如此一來，公司實際上仍承擔(dān)著部分擔(dān)保責(zé)任。在行為人無權(quán)代理公司簽訂擔(dān)保合同的場合，如相對人非為善意，擔(dān)保合同的法律效果不歸屬于公司，行為人與相對人直接依據(jù)《民法典》第171條第4款分擔(dān)損失。兩相比較，公司在無權(quán)代理場合的處境將優(yōu)于法定代表人越權(quán)代表場合。但是，對于公司而言，二者都是公司表意人超越權(quán)限與相對人簽訂擔(dān)保合同，唯一的不同之處在于法定代表人相較于公司代理人的特殊地位。然而，在公司擔(dān)保情形下，法定代表人的代表權(quán)限已受法定限制，相對人負有審查代表權(quán)限的義務(wù)，如此前述差異的基礎(chǔ)便不存在，法定代表人由于不當(dāng)然享有代表公司簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限，進而與代理人地位無異。

沿循《民法典擔(dān)保制度解釋》第7條的裁判態(tài)度，法定代表人越權(quán)代表且相對人非為善意的，相對人可以請求公司參照《民法典擔(dān)保制度解釋》第17條的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任。在公司過錯的認定上，有的裁判僅籠統(tǒng)認為公司對此具有過錯；(44)參見最高人民法院(2019)最高法民申1277號民事裁定書。有的裁判則認為公司在印章管理(45)參見江蘇省高級人民法院(2018)蘇民申2699號民事裁定書；浙江省高級人民法院(2019)浙民終298號民事判決書。或?qū)Ψǘù砣说倪x任與監(jiān)管(46)參見最高人民法院(2018)最高法民終696號民事判決書。上存在過錯。但有的裁判持相反意見，認為公司對于法定代表人并不具有選任或管理上的失職，法定代表人本就有代表公司和管理使用公章的權(quán)利。(47)參見最高人民法院(2018)最高法民申2537號民事裁定書。以上裁判分歧已然顯示出其中的內(nèi)在矛盾：既然法定代表人的過錯構(gòu)成公司自身的過錯，那么又何必再行尋找公司自身的過錯？正如有學(xué)者所言：“若不加區(qū)分地將代表人行為完全等同于公司行為，就意味著越權(quán)代表、表見代表等和權(quán)限相關(guān)的一系列制度就會失去意義?！盵28]法定代表人越權(quán)代表的，其自身存在過錯自無疑問，但不能徑直將法定代表人的過錯視為公司自身的過錯。至于公司自身的過錯，裁判實踐則聚焦于公司在選任、監(jiān)督法定代表人方面的過錯。如此認定公司過錯值得商榷。一方面，法定代表人在個案越權(quán)代表行為之前可能并無不當(dāng)行為，甚至帶領(lǐng)公司取得了不俗的經(jīng)營業(yè)績，若要論證公司的選任過錯，則要求當(dāng)事人及法院回溯法定代表人的基本情況與既往表現(xiàn)，顯然不妥；另一方面，在我國公司治理結(jié)構(gòu)中，法定代表人對外代表公司參與交易，股東(大)會與董事會面對法定代表人普遍存在信息不對稱的現(xiàn)象，公司對法定代表人的監(jiān)督存在結(jié)構(gòu)性缺陷；“委托—代理”結(jié)構(gòu)之下，公司對每次代表行為的實時監(jiān)督本就不現(xiàn)實，基于此認定公司的監(jiān)督過失，也失之嚴苛。即便是擁有完備治理結(jié)構(gòu)的公司也難以實現(xiàn)對法定代表人越權(quán)代表行為的預(yù)防?！豆痉ā返?6條已明確法定代表人不當(dāng)然具有代表公司簽訂擔(dān)保合同的權(quán)限，實在難謂公司就法定代表人的越權(quán)行為仍有過錯。

本文作者認為，就法律效果不歸屬于公司的擔(dān)保合同如何處理，亦應(yīng)類推適用無權(quán)代理規(guī)則。相對人未盡審查義務(wù)、知道或應(yīng)當(dāng)知道法定代表人超越代表權(quán)限的，法定代表人和相對人在主觀上均非為善意，應(yīng)無疑問。準此，相對人僅享有催告權(quán)，而不享有撤銷權(quán)。同時，以相對人善意為基礎(chǔ)的《民法典》第171條第3款不能被類推適用于未經(jīng)追認的越權(quán)代表情形，以相對人惡意為適用前提的同條第4款即應(yīng)為類推適用之時所置重。在《民法典》第171條第4款之下，被代理人并未追認無權(quán)代理行為，自不必承受相應(yīng)法律行為的后果，亦無損害賠償責(zé)任可言，相應(yīng)損失應(yīng)在代理人和相對人之間基于過錯進行分擔(dān)。越權(quán)代表準用這一規(guī)則之時亦應(yīng)作相同解釋，由法定代表人和相對人按其過錯分擔(dān)相對人所受損失。