余亮亮

(清華大學法學院,北京 100084)

一、問題的提出

根據(jù)《最高人民法院關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》(以下簡稱法發(fā)[2009]40號)第13條，《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)第172條規(guī)定的“有理由相信”，是指客觀上形成具有代理權的表象，主觀上相對人善意且無過失；相對人主張構成表見代理的，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑒等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。

值得注意的是，法發(fā)[2009]40號對于“無過失”要件的證明責任分配規(guī)則，遭到來自程序法、實體法學界的雙重質疑。程序法學者質疑道，消極事實無法被舉證，不得成為證明責任的客體，法發(fā)[2009]40號使相對人不得不證明“無過失”這一消極事實，違反了消極事實的舉證規(guī)則(1)姜世明.舉證責任與證明度[M].廈門：廈門大學出版社,2017.8.；同時，由于待證事實的難易性可以作為法律要件分類說的輔助標準，就相對人“有過失”而論，由被代理人予以證明更為容易；因此，關于無過失的相反事實的證明責任應倒置于被代理人承擔。更有實體法學者批判道，“法發(fā)[2009]40號的解釋幾乎使相對人主張表見代理難獲支持，因為他很難成功舉證自己無過失?！?2)崔建遠.關于制定《民法總則》的建議[J].財經(jīng)法學,2015,(4):15.這樣分配證明責任將嚴重限制表見代理制度的適用，使其保護交易安全的規(guī)范目的落空(3)楊代雄.表見代理的特別構成要件[J].法學,2013(2):69.。有鑒于此，關于表見代理制度中的“有理由相信”要件證明責任分配這個論題，可分為以下兩個分問題：第一，現(xiàn)有法律要件規(guī)范說指示下，相對人舉證自身“善意且無過失”，是否會造成證明困難？如果造成，化解相對人證明困境的最優(yōu)方案是什么？第二，本人可歸責性、存在代理權表象、相對人善意且無過失的關系為何？厘清三者關系后，如何將證明責任減輕技術運用于《民法典》第172條所示的糾紛中？判斷相對人證明成功的標準是什么？如何將之具體化？本文即圍繞這兩個分問題予以展開。

二、既存解決相對人證明困境方法之檢討

在進行有意義的探討前，有必要對關鍵詞進行厘清：法發(fā)[2009]40號中的“善意且無過失”并非是一個無意義的重復(4)例如有學者認為：“‘善意且無過失’，這是一個無意義的重復。因為如果將善意理解為非基于故意或重大過失而不知，則‘無過失’必然包含著相對人為善意。”陳甦.民法總則評注[M].北京：法律出版社,2017.1231.。因為“無過失”并非當然包含“善意”這一要素，相對人“無過失”的判斷標準為客觀上是否盡到善良管理人的注意義務(5)在我國司法實踐中，無過失”表現(xiàn)為合理的注意義務，具體標準為相對人在實施民事法律行為時有無要求行為人出示任何與本人有關的身份證明或授權文件、有無審查授權文件中約定的代理權限、有無對身份證明或授權文件存在的疑點征詢本人。參見最高人民法院(2014)民申字第536號民事判決書；最高人民法院(2015)民申字第2734號民事判決書。，而“善意”的判斷標準為“具體相對人”的主觀樣態(tài)(6)王浩.“有理由相信行為人有代理權”之重構[J].華東政法大學學報,2020,(4):182.。因此，“善意”且“無過失”兩要件缺一不可，二者交集部分構成表見代理的主觀要件，其準確含義為“相對人無過失地不知行為人無代理權”。但是，僅就“無過失”這一評價要件，不乏實體法學者認為，相對人被評價為“無過失”的積極事實的外延具有廣泛性，若要求對其完全舉證，將減損表見代理制度之功能(7)楊代雄.表見代理的特別構成要件[J].法學,2013,(2):66.。為減輕相對人的舉證難度，避免因成立表見代理的門檻過高而危及交易安全，程序法學界分別以證明責任的倒置、優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則為理論根據(jù)予以回應。下文將對此進行詳細闡述并分析其可行性。

(一)證明責任倒置能否解決“證明難”的問題？

法諺有云：“為主張之人有證明之義務，為否定之人無之”(affirmanti non neganti incumbit probatio)。這一規(guī)則旨在排除否定事實方負擔事實真?zhèn)尾幻鞯牟焕蠊Ｔ谧C據(jù)法上，由這一規(guī)則派生出的另一項規(guī)則是“主張積極事實之一方有證明義務，主張消極事實之另一方無之?！?8)駱永家.民事舉證責任論[M].中國臺北：臺灣省商務印書館,1995.72.該規(guī)則又稱作消極事實規(guī)則。施以相對人對“無過失”要件事實的證明責任，是否違反消極事實規(guī)則、造成舉證困難從而危及交易安全？

具體而言，堅持消極事實規(guī)則，并主張通過證明責任的倒置使被代理人對相對人“有過失”承擔證明責任的主要理由如下：

其一，以相對人證明其“無過失”的義務不利于交易安全，具體表現(xiàn)為與信賴保護原則的背離。表見代理制度主要以“實體法的趣旨”以及“基于實體法的價值判斷”是證明責任分配的標準；合同法乃至民法整體的趣旨是對“交易安全的保護”；因此由被代理人對相對人“惡意或有過失”的事實承擔證明責任，有利于最大限度地提升表見代理成立的可能。若相對人舉證證明自己無過失，則可能產(chǎn)生總有一些疑點無法舉證加以排除的不公平結果，表見代理旨在保障交易安全的功能將難以實現(xiàn)，不利于貫徹外觀主義原則(9)胡東海.民事證明責任分配的實質性原則[J].中國法學,2016,(4):299.。

其二，“無過失”在性質上屬于消極事實，外延具有不周延性。如果賦予相對人對該要件事實以舉證義務，極易產(chǎn)生證明危機，導致個案不正義(10)陳賢貴.論消極事實的舉證證明責任——以《民訴法解釋》第91條為中心[J].當代法學,2017,(5):34.。既然如此，消極事實為“無”而非“有”，在客觀上無法積極證明，故而主張事實“無”之當事人無需舉證；若對方當事人提出“有”之抗辯，應視為證明責任的倒置(11)楊劍,竇玉梅.論消極要件事實的證明——以法律要件分類說為基礎[J].法律適用,2007,(7):55.。

可以發(fā)現(xiàn)，上述支持倒置證明責任于被代理人的論述，都是基于“消極事實在客觀上無法積極證明”“信賴保護”“外觀主義”等前提，采用的多是目的論解釋的分析方法，對相對人承擔“無過失”要件的證明責任進行實體法政策之價值判斷上的否定評價，即通過法律要件分類說推導出的相對人需證明其善意且無過失的結論違背外觀主義原則，不利于保護交易安全。

實際上，上述理由所根據(jù)的“肯定者負舉證義務，否定者無之”規(guī)則，是一個早已被糾正的錯誤?！耙驗樽C明困難并非不可能舉證，這些因素絕不會改變我們的證明責任規(guī)則(Beweislastsatz)?！?12)[德]萊奧·羅森貝克.證明責任論(第五版)[M].莊敬華譯.北京:中國法制出版社,2018.395-396.何況，盡管無過失是一種法律評價(13)“消極事實亦包括事實之否定及狀態(tài)，例如當事人惡意、無過失均可作為消極事實，為證明責任的對象?！盫gl. Baumg?rtel,Beweislastpraxis im Privatrecht, 1996,Rn.333m.w.N.，但善意相對人，仍負有對成立該評價的根據(jù)事實的證明責任(14)至于權利人需提出何種間接事實方能證明其主觀上為“善意且無過失”，后文將予以詳述。。目前我國證據(jù)法學理亦認為：“消極事實，可用間接證據(jù)或情況證據(jù)證明之，非絕對不能舉證證明者?！?15)姚瑞光.民事訴訟法論[M].中國臺北:大中國圖書公司,2000.378.

消極事實規(guī)則既然已被現(xiàn)代證據(jù)法所揚棄，那么在分析證明責任倒置有無正當性時，其依據(jù)首先應當是實體法規(guī)范的文義和結構。只不過，若單個條文表達與立法者意圖相悖，則證明責任的分配應以立法者的價值判斷為準?；诟鲊⒎ㄕ叩牟煌?，《德國民法典》對“善意且無過失”要件實行證明責任倒置的立法例于我國不具有充足的借鑒意義。在德國，其民法典第173條“于…不適用之”( finden keine Anwendung)的但書結構表明，“相對人明知或應知代理權消滅”為阻礙表見代理成立的權利妨礙事實，被代理人應當就此承擔證明責任；鑒于證明責任本質上是一種危險或不利益，該條所蘊含的價值判斷為意思自治利益應當讓位于交易安全利益；因此，這與《民法典》第172條所蘊含的相對人對“善意且無過失”要件承擔證明責任的結論有所不同。但是，無論是相對人證明其“善意且無過失”還是本人證明相對人“惡意或有過失”，證明責任的配置都取決于立法者的價值判斷；何況與采納 “雙重要件說”(16)尹田.我國新合同法中的表見代表制度評析[J].現(xiàn)代法學,2000,(5):116.的德國法不同，僅從立法論觀之，我國《民法典》第172條并未確定本人過錯為表見代理的獨立要件，這一定程度上降低了表見代理成立的“門檻”。從這個意義上說，由相對人自證其“無過失”不失為避免表見代理規(guī)則濫用的一種手段。故此，《民法典》第172條施以相對人對“無過失”要件證明責任的路徑，在保護本人意思自治、避免外觀主義泛化和濫用問題上具有明顯優(yōu)勢。恰如崔建遠教授所言：“外觀主義所運用的領域有限，只得適用于當事人對該外觀有理由地產(chǎn)生信賴，兩害相權取其輕、兩利相權取其重的場合；在民事代理關系中，代理人與被代理人之間的關系應屬‘陌生人’之間的關系，依意思自治及不得擅自干涉他人自由及事務的原則，任何人都不得自作主張以他人名義從事代理行為并將法律后果交由他人承受?！?17)崔建遠.論外觀主義的運用邊界[J].清華法學,2019,(5):6.在此意義上，施以相對人證明責任是防范其利用不當?shù)脑V訟策略(abusive litigation tactics)，以損害對方利益為代價來實現(xiàn)自己利益的程序機制(18)濫用訴訟策略是指一方當事人以損害對方當事人合法利益為動機，最大限度實現(xiàn)自身經(jīng)濟利益。See Michael A. Crain , William S. Hopwood , Carl Pacini & George R. Young eds., Essentials of Forensic Accounting , American Institute of Certified Public Accountants , Inc.,2015, p.107-120.。只有相對人證明其信賴有理由，表見代理才能成立(19)如最高人民法院2019年11月發(fā)布的《全國法院民商事審判工作會議紀要》引言部分第三自然段末尾指出：“從現(xiàn)行法律規(guī)則看，外觀主義是為保護交易安全設置的例外規(guī)定，一般適用于因合理信賴權利外觀或意思表示外觀的交易行為?！?。

有學者支持證明責任倒置的一大理由在于：“如果相對人舉證在實施法律行為時代理權之存在或其范圍不存在疑點，難度很大，因為可能構成疑點的因素是無數(shù)的，他需要逐個舉證加以排除，這樣的舉證行為是無窮盡的，任何人都不得加以排除?！?20)楊代雄.表見代理的特別構成要件[J].法學,2013,(2):70.誠然，相對人被評價為“無過失”的間接事實之外延具有不可窮盡性，若要求對其完全舉證，未免過于苛刻。但是，這不能成為采取證明責任倒置技術的論據(jù)，證明責任的減輕并不最終導致證明責任的倒置。為了避免新的利益失衡，倒置技術的運用應具有“謙抑性”；當出現(xiàn)證明困境，出于價值取向的考慮，法官首先應當遵循實體法的規(guī)范文義(paradigm context)，然后適用證明責任減輕制度來盡可能地認定事實；只有在窮盡所有證明責任減輕的技術，但仍然無法實現(xiàn)具體正義時，才能例外地倒置證明責任(21)除非在特定類型的案件中，直接改變證明責任分配的制度規(guī)范是不符合真理的，也超出了當事人的合理預期。Dare,Tim & Kingsbury Justine,Putting the Burden of Proof in Its Place: When Are differential Allocation Legitimate,The Southern Journal of Philosophy , Vol46 , p.503-518(2008).。

綜上，構成“無過失”這一消極評價的事實應當由主張表見代理成立的相對人負擔證明責任。與此同時，為適當減輕相對人的舉證負擔，裁判者可采取證明責任減輕之技術，而非證明責任的倒置。

(二)優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則能否解決“證明難”的問題？

最高人民法院2019年12月25號發(fā)布的《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(以下簡稱《新證據(jù)規(guī)定》)刪除了《原證據(jù)規(guī)定》第73條第1款確立的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則；其刪除該條文的意旨為統(tǒng)一民事訴訟的證據(jù)采信標準，避免法院僅僅適用《原證據(jù)規(guī)定》第73條第1款，只對雙方當事人所舉證據(jù)進行簡單比較，忽略優(yōu)勢證據(jù)須達到高度蓋然性這一最低限度。

盡管如此，優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則在我國民商事審判實踐中的適用情形不乏，而且，法院多認為，采取優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則衡量當事人舉證是否滿足，是根據(jù)案情適當降低證明標準、減輕當事人對消極事實舉證難度的方法之一。譬如針對侵害商業(yè)秘密糾紛案中 “不為公眾所知悉”要件事實(22)參見最高人民法院(2019)最高法民申337號民事判決書。、表見代理糾紛案中“善意無過失”要件事實(23)參見紹興市中級人民法院(2018)浙06民終3309號民事判決書。、道路交通事故損害賠償糾紛案中“損害額”要件事實(24)參見浙江省金華市中級人民法院(2010)浙金商終字第1817號民事判決書。，法院均可利用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，以減輕權利主張者對此的證明負擔。但本文認為，在我國證明標準體系下，優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則與證明責任減輕制度不是相互替代的關系，證明責任減輕制度有其獨立的適用范圍與制度優(yōu)勢，所謂的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則不足以解決證明難問題。

第一，證明標準不同。我國的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則與證明責任減輕制度所采取的證明標準不同?！对C據(jù)規(guī)定》第73條第1款是基于“高度可能性”來判斷待證事實的，這種證明標準對待證事實的確定性要求是 “極有可能”“十之八九”；而證明責任減輕所針對的證明標準，恰恰是沿著從“高度蓋然性到較高的蓋然性，再到證明責任的轉移”這樣一條脈絡逐漸弱化(25)張衛(wèi)平.民事訴訟法[M].北京:法律出版社,2017.243.。在代理合同糾紛中，相對人主張構成表見代理時，往往會出現(xiàn)對自身主觀上“無過失”的舉證困難；《原證據(jù)規(guī)定》第73條第1款僅針對相對人的舉證相較被代理人在證據(jù)的數(shù)量、形式、內容上具有優(yōu)勢，且相關證據(jù)能夠相互印證，形成較為完整證據(jù)鏈的情形；而那些可能預見、屬于代理權存在或其范圍的疑點，如果無法由相對人舉證加以排除，則不能適用《原證據(jù)規(guī)定》第73條第1款；證明責任減輕制度正是用以解決這一問題。

具體而言，我國優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則有別于普通法上的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則，兩者所循證明標準與功能存在根本差異，原因在于：普通法上的優(yōu)勢證據(jù)又稱為證據(jù)之優(yōu)越(preponderance of evidence)，意義在于實現(xiàn)訴訟便捷；有鑒于此，舉證責任區(qū)分為“證據(jù)提出責任”與“說服責任”；前者旨在使法官相信有一個“真正的事實爭點”，并將此爭點交由陪審團認定，后者以優(yōu)勢蓋然性為證明尺度，旨在使陪審團相信主張事實為真的可能性大于不真實的可能性(more likely than not)，即事實發(fā)生的概率應高于百分之五十(26)Murphy, John W. Jr. Evidence—Burden of Persuasion，Kentucky Law Journal, Vol. 42,p. 258-266(1953).。只有在例外情況下，優(yōu)勢蓋然性標準才不被適用。譬如，在懲罰性賠償領域，為避免誤判及于無辜的人，陪審團認定原告主張的事實為真，或采取高度可能性標準(27)據(jù)統(tǒng)計，若以數(shù)值來代表美國民事訴訟中的高度可能性標準的證明度，可粗略地以70%至80%加以表示。McCauliff, C. M. A. Burdens of proof: Degrees of belief, quanta of evidence, or constitutional guarantees? Vanderbilt Law Review, Vol.35, p.1293-1335(1982).(clear and convincing evidence)，或采取超越合理懷疑標準(28)在普通法中，超越合理懷疑證明標準適用于懲罰性賠償領域的頻率遠遠低于高度可能性標準，原因在于法院采取前者來約束權利主張方屬于“知其不可而為之”，不能為原告所接受(least likely receive)。William Douglas Woody & Edie Greene. Jurors’ Use of Standards of Proof in Decisions about Punitive Damages, Behavioral Sciences and the Law, Vol.30,p.859 (2012).。總體上，出于標準確定性和訴訟便捷的考慮，美國法對民事訴訟證明標準持一種較為寬松(lenient)的立場(29)Dominique Demougin & Claude Fluet ,Rules of proof, courts, and incentives, the RAND Journal of Economics, Vol.39,p.21(2008).。恰如有比較法學者所指出的，普通法的訴訟目的在于糾紛解決，裁判者應當采取“一個較為公平且較有效率地捕捉個案真實的證明度”(30)See Ewald,William ,Comparative Jurisprudence (I): What Was It Like to Try a Rat? University of Pennsylvania Law Review, Vol.143,p.1889(1995).；而大陸法系的訴訟目的在于權利保護，因此司法裁判的正當性通常取決于法官對待證事實形成“內心確信”(31)吳澤勇.“正義標尺”還是“烏托邦”？——比較視野中的民事訴訟證明標準[J].法學家,2014,(3):149.；但基于例外情況下降低證明度的考慮，以德日為代表的大陸法系國家亦確認了在表見證明等場合，優(yōu)勢蓋然性可作為衡量證明尺度的依據(jù)(32)[德]普維庭.現(xiàn)代證明責任問題[M].北京:法律出版社,2006.111.。

通過比較得知，普通法以優(yōu)勢蓋然性作為原則性證明尺度，這就解釋了普通法為何不需要另行設立證明責任減輕機制的原因所在。然而，與之不同，《原證據(jù)規(guī)定》第73條第1款并不具有此種證明責任減輕之功能，該條中的“證明力較大的證據(jù)”必須建立在達到高度蓋然性的基礎之上，而不是簡單的比較。由此，在涉及表見代理的民事糾紛中，即使相對人對表見代理的主客觀要件予以間接證明，證明義務依然不得轉移。這樣一來，相對人亦無法從證明困境中擺脫出來。因此，《原證據(jù)規(guī)定》第73條第1款本身并不能解決證明難的問題。

第二，認定“待證事實得到證明”的方法不同。就優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則而言，“相對人有理由相信行為人有代理權”事實能否認定，應用相對人提供的證據(jù)與被代理人對反對事實提供的證據(jù)進行證明力上的比較。然而，對于證明責任的減輕，信賴有理由的判斷標準為——相對人能否在初步舉證階段，利用間接證明途徑，來證明合理信賴這一評價根據(jù)事實的存在；如果客觀上不存在有權代理的表象，則被代理人根本無必要舉證；顯然，兩項制度的證明方法不同。

第三，法律后果存在差異。實務通行做法認為，適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則對當事人證據(jù)的證明力進行衡量后，如果雙方證據(jù)支持的事實均不能達到高度蓋然性的程度，法院應當依據(jù)客觀證明責任的分配規(guī)則作出裁判，由負有證明責任的一方承擔舉證不能的法律后果；在此過程中，主要事實是否存在的舉證責任僅由一方當事人負擔。然而，對于證明責任的減輕，舉證不能的敗訴風險分配于原告、被告之間。理由在于，若原告依較高蓋然性對主要事實完成初步舉證，則被告對反對事實即負有證明義務(33)譬如在“深圳市前海龍灣基金管理有限公司與廈門友連科技有限公司民間借貸糾紛上訴案”中，證明責任減輕技術采納與否決定了原告是否承擔舉證不能的敗訴風險。參見廣東省深圳市中級人民法院(2019)粵03民終14131號民事判決書。；在我國臺灣地區(qū)，諸如此類通過由“原告負初步舉證責任”轉變?yōu)椤氨桓尕撆e證責任”之舉證架構，來解決原告的證明困難、促使案件“爭點事實”特定化，最終實現(xiàn)法院審理效率的案例并不少見(34)如我國臺灣地區(qū)法院在判決理由中指出的，“衡之舉證責任分配之公平性及合理性，再審被告舉證困難，應轉而由否認其事之再審原告就其受益有何法律上原因之積極事實負舉證責任，始為適當。”參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”1989年臺再字第63號民事判決書。類似案例參見我國臺灣地區(qū)“最高法院”2001年臺上字第8號民事判決書。；而這些案件顯然都不能適用優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則。如此，在我國證明標準體系下，優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則無法解決表見代理糾紛中相對人“證明難”的問題；該規(guī)則無法替代證明責任減輕的制度功效。

(三)小結：以證明責任減輕的運用為路徑

針對“無過失”之消極評價事實，只能解釋為主張表見代理成立的相對人負擔證明責任。由此引致的“證明難”問題，證明責任減輕制度為其解決路徑。比較不同制度間的功能可知，在《民法典》172條所示的案件中，證明責任減輕制度的運用在實現(xiàn)權利保護與糾紛解決之聯(lián)動方面具備明顯優(yōu)勢：一則賦予相對人憑借“定型化的事態(tài)經(jīng)過”來間接證明主要事實存在的途徑，相比證明責任的倒置，有利于兼顧本人的意思自治利益，避免外觀主義的泛化與濫用；二則巧妙地采用了“若相對人對合理信賴完成初步舉證，則本人須舉證相對人惡意或有過失”之分階段分配舉證責任的技術；與我國法語境下的優(yōu)勢證據(jù)規(guī)則相比，在凝聚法庭辯論爭點、縮小審理范圍上具有明顯優(yōu)勢。

三、本人可歸責性系無過失要件的事實推定因素

證明責任減輕的技術主要包括不負有證明責任一方的事案釋明義務、證明妨礙、表見證明(prima-facie-Beweis)；前二者僅適用于“信息偏在型”案件中，法理基礎為不負證明責任的一方的訴訟協(xié)力義務；后者的適用范圍不局限于“信息偏在型”案件，它減輕舉證負擔的功能是通過變更證明主題——從主要事實轉變?yōu)橥贫ㄆ浯嬖诘摹岸ㄐ突聭B(tài)經(jīng)過”來實現(xiàn)的(35)[德]萊奧·羅森貝克.證明責任論[M].北京：中國法制出版社,2018.245.。在《民法典》第172條所示的情形中，證明相對人善意且無過失的訴訟資料并非完全或者主要處于本人處控制，事案釋明義務與證明妨礙技術均缺乏適用基礎；而表見證明技術旨在利用對非構成要件事實(Tatbestandsfremde Tatsache)的間接證明來減輕相對人的舉證負擔；其作用一則為對舉證困難的當事人予以幫助；二則旨在避免因實體法上的價值判斷結論過于剛性與絕對造成新的利益失衡。故此，表見證明技術為相對人舉證其“有理由相信”的適格手段(36)存在學理觀點認為，表見證明(prima-facie-Beweis)性質上不同于間接證明，理由是表見證明是法官以經(jīng)驗法則為基礎，憑借典型事項的經(jīng)過對主要事實存在作出的推定，相比間接證明，表見證明可被動搖(durch besondere Umst?nde erschüttert)，不具有終局性與強制性。但筆者以為，表見證明同樣是以舉證人對間接事實的證明為載體，只不過該間接事實具有某種特定性；而且，表見證明的推論基礎并非全然源自經(jīng)驗法則，本質上源于實體法上構成要件中蘊含的前提條件，由此推出的結論之蓋然性并不“遜于”普通的間接證明。故此，表見證明本質上屬于間接證明的一種，對方只得通過附理由的否認或間接反證加以推翻。Vgl. Musielak/Foerste, Zivilprozessordnung § 286,Rn.25 ; Z?ller/Greger, Zivilprozessordnung, 30. Aufl.2014,§286,Rn.33.。既然如此，相對人需要對何種“定型化事態(tài)經(jīng)過”完成間接證明，才能有條件地推定其主觀方面為善意且無過失。

(一)本人可歸責性不是獨立構成要件

構成要件上，表見代理制度必須對此周延設計，否則極易發(fā)生被濫用，形成隨意侵害本人意思自治利益的錯誤趨向。循此邏輯，有學者以為，《民法典》第171條第2款第3句規(guī)定了狹義無權代理中善意相對人的撤銷權，結合第172條，可知即便無權代理中相對人為善意且無過失，也不見得成立表見代理，由此解釋出表見代理實則以本人可歸責性為構成要件的結論(37)孫鵬.表見代理構成要件新論——以被代理人的過錯問題為中心[J].云南大學大學學報,2004,(1):81.。支持者認為，相對商事交易中的表見代理而言，民法中表見代理的成立應當有所謙抑，此舉不僅以潛在的方式建立起旨在避免侵害本人意思自治利益的閘門，還填補了立法漏洞(38)徐滌宇.代理制度如何貫徹私法自治——《民法總則》代理制度評述[J].中外法學,2017,(3):699-700.張弛.表見代理體系構造探究[J].政治與法律,2018,(12):134.。而在筆者看來，此種體系解釋結論謬矣，原因在于：若結合上述兩項條文能夠得出該結論，則必須建立在承認以下兩個命題的基礎上：第一，《民法典》第171條第2款第3句中相對人的“善意”等于第172條中的相對人“有理由相信”；第二，在構成表見代理時，相對人不得主張成立狹義的無權代理。質言之，相對人的請求權只能針對本人，并無其選擇自由之說。顯然，目前上述命題均未獲得立法層面的肯定；在學理中，不論是否賦予善意相對人以選擇權(39)肯定說贊同賦予第三人以選擇權，理由在于最大程度地保護無過錯第三人的合法權益。(黃立.民法總則[M].北京：中國政法大學出版社,2002.411-412.否定說認為表見代理本質為無權代理，令本人承受有權代理之后果已是對相對人的特殊保護，實無理由賦予其選擇權。徐滌宇.代理制度如何貫徹私法自治——《民法總則》代理制度評述[J].中外法學,2017,(3):700.還是相對人善意且無過失的程度在表見代理中是否要求更高(40)關于表見代理中“善意且無過失”的程度是否高于狹義無權代理之爭論的梳理，夏昊晗.無權代理中相對人善意的判斷標準[J].法學,2018,(6):140.，都尚未蓋棺定論。因此，從體系解釋的角度出發(fā)，《民法典》并未將本人可歸責性作為表見代理的獨立構成要件。

另外，本文認為，本人可歸責性與代理權外觀和本人具有關聯(lián)性是不同的。例如，在無權代理人與本人為夫妻關系時，從日常經(jīng)驗法則的角度，一方處置對方大額資產(chǎn)，對方不可能不知情。此時，也很難說本人對有權代理外觀的產(chǎn)生具有過錯。在這種情況下，如果仍然把可歸責于本人的代理權外觀作為表見代理的構成要件，那么將無法構成表見代理。反之，如果把本人可歸責性作為表見代理的構成要件當中的相對人善意且無過失的推定因素，那么在前一種情況下，相對人只要舉證行為人與被代理人之間存在一種親屬身份關系，這種身份關系客觀上免除了他向本人進行核實的義務，表見代理成立。由此可知，事實推定因素和構成要件是不同的，前者不是必須要由當事人舉證，當事人也可以通過對某種替代性事實的舉證來達到相應目的。

(二)本人可歸責性是事實推定因素

表見代理制度是以外觀授權為根據(jù)，通過對私法自治原則的適度限制來彰顯信賴之保護，這是比較法上的普遍共識。在表見代理構成上，傳統(tǒng)的“單一要件說”之所以被詬病，在于其絕對地、單純地強調相對人信賴之保護，而置本人意愿全然于不顧。為解決有權代理的假象與真實授權的錯位，德國法與法國法分別以“權利表見責任”與“表見法理”為制度基礎，以不同的程度來強調“可歸責性”要件在表見代理構成中的作用。在德國法中，“權利表見責任”的主體，是指“以可歸責于他自己的方式引發(fā)了這一權利表象之人，或者是具有消除這一表象的能力而未去消除這一表象的人”(41)[德]卡爾·拉倫茨.德國民法通論(下)[M].王曉曄等譯.北京:法律出版社,2003.886.；此種將本人可歸責性擺至獨立要件地位的模式亦被日本法所繼受，并根據(jù)事實上發(fā)生有權代理效果的難易的程度，將可能構成表見代理的情形分為超越代理權的表見代理、代理權消滅后的表見代理、授權表見型的表見代理；在授權表見型中，即便本人未曾授予行為人以代理權，但由于其故意或放任無權代理行為的發(fā)生，故僅得在相對人惡意的情況下，才不構成表見代理(42)[日]加藤雅信.日本民法典修正案：第一編總則[M].朱曄,張挺譯.中國臺灣:元照出版公司,2016.574.。因此，德、日兩國實際十分強調可歸責性因素的地位，并已經(jīng)將其定性為表見代理的獨立構成要件(43)[德]卡納里斯.德國商法[M].楊繼譯.北京:法律出版社,2006.147-151.。相較之下，法國法則基于保護交易安全的目的，建立了獨立于民事責任的表見理論(44)所謂表見理論，是指“只要相對人對代理人的授權權限形成了合理信賴，即便被代理人不具備可歸責性，仍需承擔有權代理之責”。[法]弗朗索瓦·泰雷，菲利普·森勒爾.法國財產(chǎn)法(上冊)[M].羅結珍譯.北京：中國法制出版社,2008.123.。然不容忽視，在法國法司法實踐中，可歸責性仍為判斷相對人具備合理信賴與否的因素之一。譬如，馬賽商事法庭認為，如果“簽收匯票和雇員職務之間存在因果關系或者存在關聯(lián)性，那么即使雇員事實上沒有相關代理權，也可以成立表見代理。”判決中存在“關聯(lián)性或者因果關系”的措辭表明，法國法將“可歸責性”概念弱化為了“關聯(lián)性”概念，只要本人和有權代理的外觀之間具有關聯(lián)，該“關聯(lián)”便可以構成相對人合理信賴的客觀環(huán)境要素，成立表見代理(45)羅瑤.法國表見代理構成要件研究——兼評我國《合同法》第49條[J].比較法研究,2011,(4):69.。由以上分析可知，在大陸法系，“權利表見責任”與“表見法理”之區(qū)分，其根本差異在于本人歸責性能否獨立于相對人的合理信賴，成為表見代理的獨立構成要件。

有學者近來指出，即便用風險歸責思想為本人擔責尋求依據(jù)并無不當，但由于有關意思表示成立、效力的判斷規(guī)則本就是對表示風險進行分配的規(guī)則，并且相對明確客觀，故此，與其說將本人可歸責性作為表見代理的構成要件，毋寧說本人作出的有效代理權通知才是表見代理成立的必要條件(46)王浩.“有理由相信行為人有代理權”之重構[J].華東政法大學學報,2020,(4):179-182.。但筆者認為，所謂將代理權通知作為“有理由相信行為人有代理權”之應有之意，無非是指客觀上存在可歸責于本人的代理權表象。何況，在行為人使用遺失的公章、業(yè)務介紹信、授權委托書從事民事活動、相對人善意且無過失的場合，如果一概地承認歸責性因素可被代理權通知所替代，那么將無法解釋此時為何能夠例外地成立表見代理。如此一來，《民法典》第172條“相對人有理由相信行為人有代理權”恰恰為可歸責性留下解釋的空間。就解釋方法的選擇，狹義的法律解釋應當優(yōu)于漏洞填補。這一解釋結果如下：

第一，代理權外觀可歸責于本人系判定相對人無過失的事實推定因素，并非特殊構成要件。在民法教義上，《民法典》第172條所規(guī)定的“有理由相信行為人有代理權”實際包含以下兩種規(guī)范意義：其一，相對人相信“行為人有代理權”言之有據(jù)、符合常理；其二，相對人為善意且無過失；兩種規(guī)范意義的關系在于，前者系后者的事實推定條件。即鑒于前一種規(guī)范意義可以涵蓋本人的可歸責性，因此只要代理權外觀能夠追溯至本人的行為或表示，相對人就可被認定善意且無過失，除非明知或可得而知行為人無代理權(47)冉克平.表見代理本人歸責性要件的反思與重構[J].法律科學,2016,(1):78.。以容忍代理為例，所謂容忍代理，是指本人知道他人為其代理人，而不為反對表示的情形。盡管我國民法典未明定容忍代理制度，但實際上，對于相對人而言，除非有相反證據(jù)的存在，本人放任代理權表象的發(fā)生，當可證明其“有理由相信”行為人有代理權，故此《民法典》第172條可經(jīng)由解釋將容忍代理納入表見代理的范疇，其解釋路徑為將本人歸責性作為推定相對人善意且無過失的因素，以此實現(xiàn)動態(tài)安全與靜態(tài)安全之間的彈性制衡。

第二，可歸責性屬于內涵和外延相對不確定的概念，學界對其含義素有爭論。既有的解釋路徑一般分為兩類：一類是通過細化歸責類型為過錯、誘因、風險，進而確定如何考慮本人因素。另一類解釋路徑是通過比較權衡本人可歸責性與相對人信賴的合理性，對可歸責性具備與否加以綜合判斷(48)葉金強.表見代理構成中的本人歸責性要件——方法論角度的再思考[J].法律科學,2010,(5):39.。從上述路徑中可以提取出可歸責性的共識性特征——代理權外觀與本人之間具備關聯(lián)性。既有的司法實踐也為這種理解提供了經(jīng)驗支持(49)參見最高人民法院(2013)民申字第2016號民事裁定書；最高人民法院(2019)最高法民申5314號民事裁定書。。

四、無過失要件證明責任減輕的進路設計

作為證明責任減輕的技術手段之一，表見證明技術的要義為，以待證事實系評價根據(jù)為前提，如果特定間接事實能夠表明主要事實的存在，負有證明責任的一方就無需對主要事實進行完全證明，法院可直接認定主要事實的存在。其正當性在于，從A間接事實到B主要事實的推定，并非依賴一般經(jīng)驗法則，而屬于基于實體法的內涵及目的而進行的事實推定(50)[日]高橋宏志.民事訴訟制度與理論的深層分析[M].林劍鋒譯.北京:法律出版社,2004.463.。我國既有司法實踐與理論研究表明，以間接證明為載體的表見證明技術已廣泛運用于旨在緩解當事人證明負擔的民事案件中，譬如在以金錢為標的的案件里，違約方舉證同期銀行貸款利率，將之與違約金數(shù)額相比較，得出該數(shù)額超出了按同期銀行貸款利率計算所得金額30%的結論，就算完成了違約金數(shù)額過高的舉證責任(51)崔建遠.民法總則：具體與抽象[M].北京中國人民大學出版社,2017.20.；據(jù)此，表見證明技術如何及于表見代理之成立值得被進一步具體化。

(一)相對人無過失的舉證進路

在《民法典》第172條所示的情形中，相對人欲使代理效果歸屬于本人，需證明的事實主張如下：其一，存在代理權外觀；其二，與行為人實施民事法律行為；其三，自身無過失地不知行為人無代理權。前文已述，從法律解釋學的角度，代理權表象可歸責于本人系“其三”項的事實推定因素。在對“其一”“其二”項舉證成功時，相對人還應當證明該外觀能夠追溯至本人的行為或表示。譬如，當相對人舉證存在如下情形之一者，可有條件地推定其無過失：一則本人向相對人以授權表示、通知或公告形式做出了代理權通知；二則本人知曉無權代理行為而不為反對表示；三則在代理權外觀存在令人懷疑的事實，或按照慣例第三人負有核實義務，例如當授權委托書存在明顯錯誤、實施的代理行為使本人將蒙受重大不利益時，相對人已向本人履行調查核實義務。需注意，這里的相對人必須屬于認識能力較高的人，譬如具備營利性、營業(yè)性、公開性和專業(yè)性等特征的商主體或專家(52)方新軍.無權代理的類型區(qū)分和法律責任——《民法總則》第171條評釋[J].法治現(xiàn)代化研究,2017,(2):54-55.。即便與《民法典》第171條有關無權代理相對人的主觀要件相比，表見代理對相對人主觀要件的要求明顯偏嚴，即采納一般理性人的標準，但出于交易成本的考慮，相對人并不負有普遍意義上的調查核實義務；如果一概課以其調查核實義務，那么在一些以金融機構理財“飛單”糾紛為典型的實例中，作為普通儲戶的相對人就不得不因未向本人核實“工作人員”身份的真實性，無法就成立委托理財合同關系的主張獲得支持，僅可在行為人滿足職務犯罪條件時，向本人主張過錯賠償責任(53)如北京市第一中級人民法院(2019)京01民終1410號民事判決書。。如此一來，普通儲戶實際成為金融機構組織風險的“埋單”者，而且與我國最高人民法院將代理界定為一種“形式化”交易資格的理念不符(54)如在最高人民法院(2011)民提字第316號民事判決書中，最高院提審認為，即便在本人的營業(yè)狀況、股東結構、工商登記已發(fā)生重大變更的情況下，相對人未就此向本人調查核實，但由于行為人在訂立本案抵押合同時提供了被代理人股東大會決議原件，該原件與此前簽訂類似抵押合同的完全一致，故相對人完全有利有相信行為人有代理權，表見代理成立。。故此，相對人對自身“無過失”事實主張的舉證，通常不以已就代理權有無進行調查核實為證明對象，除非本人舉證其認知能力高于一般理性人。

彼時，本人欲阻卻表見代理的法律效果，則必須舉證相對人為惡意或有過失。這樣一來，表見證明技術一則賦予相對人對“無過失”這一評價事實予以間接證明的途徑，避免了“強相對人舉證之所難”的局面；二則通過分階段分配舉證責任的技術，迫使本人在抗辯抑或否認時因忌憚舉證不能遭致的敗訴后果，積極主張并證明“有過失”的疑點，以促成法院總結爭點，糾紛解決更具實效性。

(二) 本人對相對人有過失舉證的性質及標準

在證明標準上，有觀點以為，本人對相對人“有過失”之事實主張的舉證僅僅旨在推翻前述間接證明的前提，使其再度陷入真?zhèn)尾幻?，是以即便表見證明技術能夠發(fā)生證明責任的“轉換”，但由于證明責任存在著客觀證明責任與主觀證明責任的劃分，前者獨立于每一個訴訟并從擬適用的實定法中推知，后者仍屬于自由心證的射程范圍且與分配敗訴風險的結果無涉，故此本人舉證相對人有過失，性質上屬于行為意義上的證明責任，應當適用反證的證明標準，即將原先事實推定的結果拉回至真?zhèn)尾幻骷纯?55)包冰鋒.間接反證的理論觀照與適用機理[J].政法論壇,2020,(4):126.。但筆者以為，這種表述不甚準確，未能點出間接反證與附理由否認的不同。在待證事實系評價事實的場合，基于證據(jù)的非窮盡性，負有證明責任的一方無法利用直接證據(jù)證明主要事實的真實性，僅得利用間接證據(jù)推認主要事實的存在；反之，對方當事人為避免因間接本證的成功而自己慘遭敗訴，有必要提出附理由的否認或抗辯；不同于附理由否認直接針對請求原因事實本身，抗辯正是依托于間接反證之過程，其包含對對方請求原因事實的肯定，所反駁的僅僅是請求原因事實的法律效果(56)占善剛.民事訴訟中的抗辯論析[J].煙臺大學學報(哲學社會科學版),2010,(3):38.；而且，“如果間接反證所指向的其他事實能夠構成推論的基礎，那么，這些事實必須是積極的、肯定的，僅就該點而言，提出反證的人必須對此承擔純粹的確認責任?！?57)“只要能夠證明所稱事實的初步證據(jù)或間接證據(jù)(Indizienbeweis)是確鑿的，主要事實存在的推定才具備正當性?！盫gl.BGH NJW 2010,363(364).故此，以間接反證為載體的抗辯性質上屬于本證，其證明度須滿足高度蓋然性的要求。如此一來，本人對相對人有過失的舉證證明度就不可一概參照反證的證明標準，而應當根據(jù)本人對請求原因事實的攻擊路徑來分別界定：一方面，如果本人的反駁與舉證系直接針對間接本證中請求原因事實本身，那么，該攻擊手段的性質為否認，應當參照不負有證明責任一方事案解明義務的證明標準，以恢復至待證事實真?zhèn)尾幻鳛樽畹拖薅?58)袁琳.證明責任視角下的抗辯與否認界別[J].現(xiàn)代法學,2016,(11):192-193.。另一方面，如果本人的反駁內容不排斥客觀上存在有權代理的表象，而是以“另辟蹊徑”的模式排斥有權代理的法律效果，那么，該攻擊手段的性質為抗辯，應當符合高度蓋然性的證明標準。譬如，在委托代理合同被撤銷場合，本人舉證已及時地向相對人發(fā)出撤銷代理權的表示、通知或公告等間接證據(jù)，以此證明相對人的“不知情”有過失(59)“若待證事實系可歸責性要件事實，被代理人欲反駁此前間接證明的結論，可通過提出存在其他非典型事項經(jīng)過的方式來證明無可歸責性之事實。”Vgl. Arens/Lüke, Zivilprozessrecht, 6.Aufl.,1994,Rn.281.。

五、余論

《民法典》第61條第3款規(guī)定：“法人章程或法人權力機構對法定代表人代表權的限制，不得對抗善意第三人?！标P于對此條的理解，存在來自判決、司法解釋、專家、學者的聲音認為，判斷法定代表人的行為是否構成表見代表，應當遵照表見代理的構成要件來予以解釋，其理由無外乎是基于我國現(xiàn)行法采取民商合一的立法模式，有關表見代理構成、法律效果、舉證責任的解釋，自然可運用于表見代表范疇之中。循此邏輯，結合前文結論，推論出第61條第3款所蘊含的舉證責任分配規(guī)則如下：第一，法人的法定代表人超越權限訂立合同，相對人為證成“該合同對法人發(fā)生效力”之事實主張的真實性，必須舉證證明客觀上存在可歸責于本人的代理權表象；第二，本人為反駁該合同對其發(fā)生效力，要么直接舉證相對人惡意這一權利妨礙事實；要么通過附理由的否認來直接排斥原告的訴由本身；要么通過間接反證，舉證其他能夠證明相對人“有過失”的事實存在。

顯然，依據(jù)羅森貝克規(guī)范說，以上舉證責任分配結論與《民法典》第504條存在難以調和的體系矛盾。之所以產(chǎn)生這一矛盾，在于該理解沒有從編纂、理解《民法典》必須擺正民法與商法之間關系的角度，區(qū)分民事代理與商事代表制度在規(guī)范意旨及功能、構成、法律效果以至舉證責任方面的不同。具體而言，民事代理以保護本人意思自治為導向，強調任何人都不得自作主張地以他人名義從事代理行為并將其法律效果交由他人承受；所謂外觀主義僅在不得已的情況下，才能成為其例外與補充；這一“不得已”的情況恰好凝聚為《民法典》第172條中的相對人“有理由相信行為人有代理權”要件；故此，民事無權代理正是以狹義的無權代理為原則，以表見代理為例外；與之相異，商事代表制度以外觀主義為導向，受保護交易安全目標的驅使，法定代表人在法人業(yè)務范圍內從事的民事法律行為直接對法人發(fā)生效力；持法人“擬制說”者甚至認為，即便法定代表人實施越權行為，但由于法定代表人在履行職務時與法人人格合而為一，故在商事代表中不存在代表權的“表見”，更不會發(fā)生無權代表(60)崔建遠.論外觀主義的運用邊界[J].清華法學,2019,(5):15.。且不論法人與法定代表人是否具備同一人格，在法定代表人實施越權行為，并與相對人訂立合同的場合，如果遵照表見代理的構成及舉證責任分配，那么，即便可相對人用證明責任減輕的途徑來“釋壓”，仍不排除其對可歸責于本人的代理權表象擔負客觀意義上證明責任之一事實，而且，相對于本人嗣后對其“有過失”進行舉證而言，相對人實際負擔著就自身“無過失”率先進行間接本證的義務。如此，于被代表人不免過于優(yōu)惠，亦難以契合商事外觀主義的價值取向。

為此，不妨根據(jù)《民法典》第504條的表達措辭，憑借其中規(guī)則與例外的關系，來說明何謂成立表見代表的權利創(chuàng)設事實與權利妨礙事實：一方面，作為表見代表成立的權利創(chuàng)設事實，相對人一則須舉證證明其與法定代表人實施民事法律行為，二則須舉證證明法定代表人越權外，雙方達成的合意具備民事法律行為的其他有效要件；另一方面，作為妨礙有權代表效果發(fā)生的權利妨礙事實，被代表人要么舉證相對人明知越權事實，要么舉證相對人未盡到善良管理人的注意義務，即因過失而不知法定代表人越權。是以與民法上的表見代理相界分。