林藝芳

(湘潭大學(xué)法學(xué)院，湖南 湘潭 411105)

《中華人民共和國刑事訴訟法》(2018年修正)(以下簡稱《刑訴法》)第182條第1款設(shè)置了一種全新的裁量不起訴類型，即當(dāng)犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實，且有重大立功或者案件涉及國家重大利益時，經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)，人民檢察院可以作出不起訴決定，也可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴。雖然該規(guī)定僅涉及認罪問題，未提及認罰問題，但仍被認為屬于認罪認罰從寬制度的有機組成部分。其符合認罪認罰從寬制度的立法意旨：一方面落實寬嚴相濟刑事政策，對于自愿認罪的犯罪嫌疑人該寬則寬、該嚴則嚴，符合特殊預(yù)防的要求；另一方面在程序前端及時地結(jié)束訴訟，避免更多司法資源的浪費，從而提高訴訟效率。

但是該制度出現(xiàn)之后，卻引發(fā)了不少爭議。我國現(xiàn)有規(guī)定并未明確何為“重大立功”，何為“案件涉及國家重大利益”，導(dǎo)致該制度存在適用過于寬泛，不起訴裁量權(quán)被濫用的風(fēng)險。為了防止這一問題的出現(xiàn)，我國在認罪認罰從寬制度的試點和立法過程中，要求此種裁量不起訴應(yīng)“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”，以示我國對適用該制度的慎重態(tài)度。然而，這一規(guī)定極大地加重了人民檢察院的工作負擔(dān)和工作難度。再加上不合理的辦案理念和考核機制的影響，該制度極可能被束之高閣，成為一項“僵尸制度”?？偠灾J罪案件特殊裁量不起訴制度是一項進退兩難的制度。如何看待上述問題，是我國當(dāng)前繼續(xù)落實認罪認罰從寬制度中的一大難題。

一、認罪案件特殊裁量不起訴的濫用風(fēng)險

根據(jù)立法規(guī)定，適用認罪案件特殊裁量不起訴的前提是“有重大立功或者案件涉及國家重大利益”。但是，立法未就何為“重大立功”、何為“案件涉及國家重大利益”作出進一步的規(guī)定。這可能導(dǎo)致該制度的適用范圍過于寬泛，從而致使不起訴裁量權(quán)被濫用。

(一)我國傳統(tǒng)起訴原則對不起訴裁量權(quán)的限制

當(dāng)前世界各國在處理刑事公訴案件的起訴問題時一般奉行兩種原則，一是起訴法定主義，二是起訴便宜主義。前者是指檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)嚴格按照法律的規(guī)定，決定對具體案件作出起訴或者不起訴的處理。檢察官機關(guān)對于起訴問題不享有自由裁量權(quán)，不能根據(jù)自己的主觀判斷決定起訴與否。起訴便宜主義采取與之相反的態(tài)度。對于不具備法定起訴條件的案件，檢察機關(guān)也應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定；但是對于符合法定起訴條件的案件，檢察官則享有較大范圍的自由裁量權(quán)，有權(quán)根據(jù)自己的主觀判斷決定是否提起公訴。一般情況下，受私訴傳統(tǒng)和當(dāng)事人主義訴訟模式的影響，英美法系國家奉行起訴便宜主義，在起訴問題上賦予檢察官非常大的自由裁量權(quán)(1)在美國，檢察官不僅可以決定對刑事案件是否提起公訴，還可以決定如何進行起訴。例如在污點證人作證制度中，控訴方為了換取污點證人的關(guān)鍵性證言，而放棄對污點證人的追訴。再如在辯訴交易制度中，檢察官為了換取被告人的有罪答辯，可以降格指控或者放棄其中某項罪名的指控。參見何挺.污點證人豁免的理論基礎(chǔ)與制度構(gòu)建[J].燕山大學(xué)學(xué)報(哲學(xué)社會科學(xué)版),2007,(3);[美]偉恩·R·拉費弗、杰羅德·H·伊斯雷爾、南西·J·金.刑事訴訟法[M].卞建林, 沙麗金等譯.北京:中國政法大學(xué)出版社,2003:1034-1035.。而在大陸法系國家，受有罪必罰的報應(yīng)理念以及嚴格規(guī)則主義的影響，起訴法定主義才是其主要起訴原則(2)陳光中.論我國的酌定不起訴制度[J].中國刑事法雜志,2001,(1).。但是，隨著刑罰目的理論的日益豐富，為了追求更好的社會效果，并彌補起訴法定主義所帶來的缺陷，檢察官在例外情形下也享有一定的不起訴裁量權(quán)(3)宋英輝,吳宏耀.不起訴裁量權(quán)研究[J].政法論壇,2000,(5).。

在起訴原則方面，我國采取與大陸法系類似的規(guī)則，即以起訴法定主義為主，以起訴便宜主義為輔。人民檢察院應(yīng)當(dāng)嚴格依照法律的規(guī)定作出起訴與不起訴的決定。對于犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，依法應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出起訴決定。而對于犯罪嫌疑人沒有犯罪事實，或者有立法規(guī)定的不追究刑事責(zé)任情形之一的，人民檢察院應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定(4)這一方面是因為，有罪必罰的報應(yīng)觀在我國亦有很大市場。我國傳統(tǒng)觀念認為，“殺人償命，天經(jīng)地義”。犯罪分子應(yīng)當(dāng)?shù)玫较鄳?yīng)的制裁。在法治社會，犯罪制裁應(yīng)當(dāng)由立法予以規(guī)定，并由司法機關(guān)予以落實。而提起公訴顯然屬于制裁犯罪的重要一環(huán)。另一方面是因為，我國向來奉行“實事求是”的理念，該理念也深刻影響了我國的刑事司法。立法關(guān)于刑事罪名的規(guī)定應(yīng)當(dāng)被嚴格落實于實踐中，對于符合起訴條件的犯罪嫌疑人，自然也應(yīng)當(dāng)予以起訴，不容姑息。。當(dāng)然，我國立法也在起訴問題上賦予人民檢察院一定的自由裁量權(quán)，但這并非人民檢察院審查起訴的常態(tài)，而是作為起訴法定主義的例外和補充的形式出現(xiàn)的，旨在彌補起訴法定主義過于僵化的缺陷，并滿足未成年人特殊矯治的需要。在2018年《刑事訴訟法》修改之前，這主要體現(xiàn)在酌定不起訴和附條件不起訴領(lǐng)域(5)另外，有學(xué)者認為證據(jù)不足不起訴也體現(xiàn)了人民檢察院的起訴裁量權(quán)。對于二次補充偵查的案件，人民檢察院仍然認為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴決定。其中，案件是否因證據(jù)不足而不滿足起訴條件，是人民檢察院主觀判斷的結(jié)果。筆者并不認同這一觀點。該觀點有將起訴裁量權(quán)泛化的嫌疑。任何一種不起訴類型，都需要人民檢察院運用法律思維邏輯進行判斷。而證據(jù)不足本身是一種客觀現(xiàn)象，人民檢察院對此只能作出不起訴決定，沒有將其予以起訴的可能性。因此，不能認為證據(jù)不足不起訴是人民檢察院行使起訴裁量權(quán)的結(jié)果。。

需要注意的是，無論是大陸法系國家還是我國，皆對裁量不起訴持相對謹慎的態(tài)度，并嚴格限制了適用范圍。例如，根據(jù)《德國刑事訴訟法典》的規(guī)定，檢察機關(guān)的起訴裁量權(quán)主要體現(xiàn)為罪責(zé)輕微不起訴，即程序標(biāo)的為輕罪時，如果犯罪人罪責(zé)輕微，且不存在追訴的公共利益，檢察機關(guān)可以作出不起訴決定。此處的輕罪指的是最低刑為一年以下的自由刑或者罰金的違法行為。另外，德國還存在暫緩不起訴類型，對于特定類型的犯罪，檢察機關(guān)有權(quán)暫時不提起公訴，并要求被指控人在設(shè)定期限內(nèi)履行特定的義務(wù)。但需要注意的是，暫緩不起訴也僅適用于輕罪，不包括其他可能判處較重刑罰的案件(6)宋玉琨.德國刑事訴訟法典[M].北京:知識產(chǎn)權(quán)出版社,2013:146-149.。而在日本，起訴猶豫制度是其檢察官裁量權(quán)的重要體現(xiàn)，即檢察官可以根據(jù)犯人的性格、年齡及境遇、犯罪的輕重、情節(jié)及犯罪后的態(tài)度，決定是否對其提起公訴。但檢察官在決定適用起訴猶豫時，需要考慮罪行輕重的問題，即該制度原則上僅適用于較輕的犯罪(7)[日]田口守一.刑事訴訟法[M].張凌,于秀峰譯.北京:法律出版社，2019:199.。

我國也不例外，適用酌定不起訴與附條件不起訴皆需滿足嚴格的條件限制。首先，二者都僅適用于輕罪案件。酌定不起訴適用于犯罪情節(jié)輕微，依照刑法規(guī)定不需要判處刑罰或者免除刑罰的案件。此類案件在“罪”與“非罪”之間的界限是比較模糊的，以至于作非罪化處理并不會引起太大的爭議。而附條件不起訴也限于可能判處一年有期徒刑以下刑罰的案件。其次，附條件不起訴在此基礎(chǔ)上進一步限縮適用范圍，僅對涉嫌特定罪名的特殊人群開放。具體而言，涉嫌刑法分則第四章侵犯公民人身權(quán)利、民主權(quán)利罪，第五章侵犯財產(chǎn)罪和第六章妨害社會管理秩序罪的未成年人才能被采取附條件不起訴。再次，附條件不起訴還要求犯罪嫌疑人有悔罪表現(xiàn)，即對其主觀態(tài)度有嚴格要求。最后，附條件不起訴在效力上還具有暫時性。人民檢察院應(yīng)當(dāng)對被附條件不起訴人設(shè)置考驗期，以觀后效。只有當(dāng)犯罪嫌疑人嚴格遵守考驗期規(guī)定，未實施新罪或者不存在漏罪的情況下，才可能被作出具有終局效力的不起訴裁量。

我國和大陸法系國家對不起訴裁量權(quán)持如此謹慎的態(tài)度，關(guān)鍵原因在于裁量不起訴的程序要求與程序效力之間存在一定的沖突。無論是何種裁量不起訴，都具備一大共同前提，即案件實際上已經(jīng)符合相應(yīng)的證明標(biāo)準(zhǔn)，依法應(yīng)當(dāng)被提起公訴，繼續(xù)推進到審判程序中，接受人民法院的最終裁判。在這點上，它與其他被提起公訴的普通刑事案件并無不同。但是，不起訴決定的作出卻意味著，犯罪嫌疑人不僅無需接受刑罰制裁，而且在法律效果上是無罪的人，在刑事訴訟程序上也告終結(jié)，不必再接受法院的審判。也就是說，裁量不起訴實質(zhì)上具有“有罪免刑”的特征，甚至有放縱犯罪的嫌疑。這一問題在我國體現(xiàn)得更加明顯。根據(jù)《刑訴法》的規(guī)定，無論是審查起訴之后依法提起公訴，還是審理之后依法作出有罪判決，其證明標(biāo)準(zhǔn)都是“案件事實清楚，證據(jù)確實、充分”。亦即，提起公訴的要求與裁判有罪的要求是沒有區(qū)別的。人民檢察院作出帶有“無罪”性質(zhì)的不起訴決定，意味著人民法院喪失了進行審判的機會，更是違背了我國傳統(tǒng)刑事司法對實體正義價值的追求。

為了遏制不當(dāng)?shù)牟黄鹪V決定，日本構(gòu)建了多項不起訴的配套措施。其一是檢察審查會制度，即在地方法院建立由市民組成的組織，負責(zé)審查檢察官不起訴決定是否適當(dāng)?shù)?，其部分決議具有提起公訴的效果(8)具體而言，日本的檢察審查會制度分為兩個審查階段，第一階段的審查結(jié)果是應(yīng)當(dāng)起訴的，如果檢察官在此作出不起訴決定或者在一定期間內(nèi)部提起公訴的，就開始第二階段的審查。第二階段的審查結(jié)果仍然是應(yīng)當(dāng)起訴的，該起訴決議具有提起公訴的效果，有法院指定律師提起公訴并支持公訴。另外，為了確保法律專業(yè)性，審查過程中應(yīng)當(dāng)聘請律師作為審查輔助員進行協(xié)助，還需要聽取檢察官的意見。該制度確保公訴權(quán)的行使能夠反映民意，彌補了純粹的國家追訴主義的缺陷，限制了檢察官行使不起訴裁量權(quán)時的恣意。參見[日]田口收益.刑事訴訟法[M].張凌,于秀峰譯.北京:法律出版社,2019:226-230.。我國亦有類似制度。我國的人民監(jiān)督員制度邀請普通公民對人民檢察院的司法工作施以監(jiān)督。其中，擬決定不起訴的案件屬于監(jiān)督范圍。對此類案件進行公開審查的，應(yīng)當(dāng)邀請人民監(jiān)督員參加，聽取人民監(jiān)督員的意見(9)人民檢察院作為公民參與司法的重要形式，最初是為了解決人民檢察院自偵案件中“誰來監(jiān)督監(jiān)督者”的問題。不過，隨著國家監(jiān)察體制改革的推行以及人民檢察院內(nèi)部職能和機構(gòu)的調(diào)整，該制度的適用范圍也有所拓展，不再限于職務(wù)犯罪案件。除了擬決定不起訴的案件以外，刑事申訴案件、羈押必要性審查案件等進行公開審查，或者對有重大影響的審查逮捕案件、行政訴訟監(jiān)督案件等進行公開聽證的，應(yīng)當(dāng)邀請人民監(jiān)督員參加，聽取其意見。除此之外，檢察官出庭支持公訴、巡回檢察、檢察建議、督促落實以及法律文書宣告送達、案件質(zhì)量評查、司法規(guī)范化檢查、檢察工作情況通報以及其他相關(guān)司法辦案工作，也可以安排人民監(jiān)督員依法進行監(jiān)督。參見最高人民檢察院2019年9月頒布施行的《人民檢察院辦案活動接受人民監(jiān)督員監(jiān)督的規(guī)定》。。但是該制度的致命缺陷在于，人民監(jiān)督員的監(jiān)督工作并不具有剛性色彩，不能對人民檢察院直接產(chǎn)生約束力。另外，人民監(jiān)督員的工作并未實現(xiàn)常態(tài)化，大多數(shù)案件仍游離于監(jiān)督之外。因此，該制度無法從根本上起到限制不起訴裁量權(quán)適用的目的?？傊?，救濟機制難以行之有效，更要求我國應(yīng)當(dāng)謹慎適用并嚴格限制人民檢察院的不起訴裁量權(quán)，控制裁量不起訴的種類，并約束其適用空間。

(二)認罪案件特殊裁量有違我國傳統(tǒng)不起訴裁量權(quán)的慎重態(tài)度

認罪案件特殊裁量不起訴的出現(xiàn)，再一次侵蝕了我國在刑事司法領(lǐng)域貫徹起訴法定主義的立法基石，為審查起訴帶來更多的不確定性。另外，現(xiàn)行立法規(guī)定未就此類不起訴的前提條件作出合理限制，也可能導(dǎo)致其適用范圍過于寬泛，違背了我國傳統(tǒng)起訴原則對不起訴裁量權(quán)的謹慎態(tài)度。

根據(jù)《刑訴法》第182條第1款的規(guī)定，適用認罪案件特殊裁量不起訴的前提條件除了犯罪嫌疑人自愿如實供述涉嫌犯罪的事實以外，還包括犯罪嫌疑人有“重大立功”或者“案件涉及國家重大利益”。后兩項條件是選擇性適用的。就“重大立功”的內(nèi)涵而言，《刑訴法》并未作出進一步的解釋，對此可以從刑事實體法領(lǐng)域去尋找答案。根據(jù)《刑法》第68條以及相關(guān)司法解釋的規(guī)定(10)相關(guān)司法解釋主要指1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》以及2009年最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理職務(wù)犯罪案件認定自首、立功等量刑情節(jié)若干問題的意見》。，重大立功是指犯罪嫌疑人檢舉、揭發(fā)他人重大犯罪行為，經(jīng)查證屬實；提供偵破其他重大案件的重要線索，經(jīng)查證屬實；阻止他人重大犯罪活動；協(xié)助司法機關(guān)抓捕其他重大犯罪嫌疑人(包括同案犯)；對國家和社會有其他重大貢獻等表現(xiàn)的。其中，此處所謂的“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的標(biāo)準(zhǔn)，一般是以被檢舉、揭發(fā)、阻止、抓捕的犯罪嫌疑人、被告人可能被判處的刑罰嚴重程度為標(biāo)準(zhǔn)，或者以被偵破的案件的影響范圍為依據(jù)。“重大立功”的成立不以犯罪嫌疑人本身存在特殊條件或者涉嫌罪責(zé)輕重為前提。可見，在審查起訴階段，涉嫌任何案件的任何犯罪嫌疑人，只要其如實供述自己的罪行，皆有可能根據(jù)《刑訴法》第182條第1款的規(guī)定適用不起訴。

再看另一個選擇性適用條件，即“案件涉及國家重大利益”。相較于“重大立功”僅考察犯罪嫌疑人案外行為，這一條件直接面對犯罪嫌疑人所涉嫌的犯罪本身，評價案件事實情況。是否作出不起訴決定，取決于案件所涉的國家利益與司法公正等不同價值之間的權(quán)衡結(jié)果。但是，“案件涉及國家重大利益”并非常見的量刑情節(jié)之一，在刑事實體法上也找不到對應(yīng)的規(guī)定或者解釋，如何理解這一條件存在一定的難度。我國于2018年頒布的《中華人民共和國監(jiān)察法》第31條有類似的規(guī)定。比照該規(guī)定的官方釋義，“案件涉及國家重大利益”可以被理解為犯罪嫌疑人所涉嫌的刑事案件關(guān)系到國家安全、社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展等國家重大利益等情形(11)《中華人民共和國監(jiān)察法》第31條規(guī)定：“涉嫌職務(wù)犯罪的被調(diào)查人主動認罪認罰，有下列情形之一的，監(jiān)察機關(guān)經(jīng)領(lǐng)導(dǎo)人員集體研究，并報上一級監(jiān)察機關(guān)批準(zhǔn)，可以在移送人民檢察院時提出從寬處罰的建議：……(四)具有重大立功表現(xiàn)或者案件涉及國家重大利益等情形的。”對此，該法官方釋義認為，“案件涉及國家重大利益”主要包括被調(diào)查人所涉及的職務(wù)犯罪案件關(guān)系到國家安全、社會穩(wěn)定、經(jīng)濟發(fā)展等國家重大利益等情形。參見中共中央紀(jì)律檢查委員會、中華人民共和國國家監(jiān)察委員會法規(guī)室.《中華人民共和國監(jiān)察法》釋義.北京:中國方正出版社,2018:163.。盡管如此，這一解釋仍然過于抽象寬泛，其并未列舉具體情形，人民檢察院在進行判斷時，仍然只能就具體事實進行個案分析，具有較大的自由裁量權(quán)。這意味著前述限制可能難以在實踐中發(fā)揮真正的作用。再者，就成立時間而言，《刑法》及相關(guān)司法解釋將“重大立功”的主體表述為“犯罪分子”，這表明行為人只有在犯罪之后才可能實施立功行為，“重大立功”應(yīng)當(dāng)以犯罪的成立為前提(12)高銘暄,彭鳳蓮.論立功的成立條件[J].北京師范大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2006,(5).除此之外，關(guān)于“立功”與“重大立功”的具體成立時間，刑法學(xué)界多有爭議，1998年最高人民法院《關(guān)于處理自首和立功具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第5條認為，犯罪分子的立功行為應(yīng)當(dāng)發(fā)生在“到案后”。對于這一規(guī)定，張明楷教授和高銘暄教授皆提出不同意見，認為并非到案之后才可能實施立功行為，這不利于保障行為人的權(quán)利，是對《刑法》規(guī)定的限制解釋。二者皆認為應(yīng)當(dāng)將“立功”和“重大立功”的成立時間提前至犯罪之后。。與之相比，“案件涉及國家重大利益”與案件本身事實具有密切關(guān)聯(lián)，在犯罪發(fā)生的過程中或者案件進入刑事訴訟程序前后等各個階段都可能存在這種情況。這也使得該條件的指向更不清晰，可能極大擴張了人民檢察院裁量不起訴的空間。

總而言之，從認罪案件特殊裁量不起訴的前提條件上看，立法并未就該類不起訴的適用范圍作出明確限制，從而導(dǎo)致人民檢察院在行使此類不起訴裁量權(quán)時具有較大的裁量空間，為其濫用此類權(quán)力埋下了伏筆。我國歷史上就曾經(jīng)出現(xiàn)過人民檢察院不起訴裁量權(quán)被不合理擴張適用的問題。在20世紀(jì)80年代，人民檢察院在職務(wù)犯罪案件上適用免予起訴的比例非常高，有些地方達到70%到80%。且人民檢察院將免予起訴作為一種解決案件的非正規(guī)手段，用于辦理一些“超期案”“關(guān)系案”“人情案”。這也是該制度在1996年《刑訴法》修改時被取消的主要原因之一(13)陳衛(wèi)東.檢察機關(guān)適用不起訴的問題與對策研究[J].中國刑事法雜志,2019,(4).。在當(dāng)前司法實踐中，雖然人民檢察院尚未大規(guī)模適用認罪案件特殊裁量不起訴制度，但是隨著時間的推移以及認罪認罰從寬制度的推進，人民檢察院濫用、錯用、誤用此類不起訴裁量權(quán)的風(fēng)險將一直存在，甚至可能持續(xù)上升。

其一，認罪案件特殊裁量不起訴可能成為某些犯罪嫌疑人脫罪的工具。在不少犯罪情節(jié)錯綜復(fù)雜的案件中，特別是在有組織犯罪或者其他共同犯罪案件中，犯罪嫌疑人要成立重大立功并不困難。根據(jù)《刑法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，具有重大立功情節(jié)的犯罪分子，可以被減輕或者免除處罰。但這都是以有罪的裁判為前提的。然而，運用認罪案件特殊裁量不起訴制度，犯罪嫌疑人不僅可以免受處罰，而且無需被貼上“有罪”的標(biāo)簽，成為其成功脫罪的“合法”途徑。

其二，認罪案件特殊裁量不起訴可能成為人民檢察院怠于行使職權(quán)的借口。提升訴訟效率是認罪認罰從寬制度的立法初衷之一。然而對于基層檢察官來說，該制度并未真正實現(xiàn)工作效益的提升，反而增加了不少繁瑣的程序，例如權(quán)利告知、量刑協(xié)商、具結(jié)書簽署等，使得效率的提升變成一件勉為其難的事情。但是，如果犯罪嫌疑人可以依據(jù)《刑訴法》第182條第1款的規(guī)定被不起訴，那么檢察官的工作負擔(dān)將被大大減輕，其無需與被告方進行量刑協(xié)商，也無需出席庭審支持公訴。這也可能成為某些檢察官濫用該不起訴權(quán)力的動因。

其三，認罪案件特殊裁量不起訴可能導(dǎo)致犯罪嫌疑人“認假罪”。在美國辯訴交易制度中，被告人為了盡快擺脫訴累甚至免除牢獄之災(zāi)，容易受到檢察官的引導(dǎo)，而對自己從未犯下的罪行答辯有罪(14)[美]John H. Blume, Rebecca K. Helm.“認假罪”：那些事實無罪的有罪答辯人.郭爍譯.中國刑事法雜志,2017,(5).。我國人民檢察院在適用認罪案件特殊裁量不起訴的過程中也難免發(fā)生類似情況。在檢察人員承諾作出不起訴決定的情況下，事實上無罪的犯罪嫌疑人可能作出認罪的錯誤意思表示。甚至在某種情況下，檢察人員有可能為了盡快完成辦案任務(wù)，而以不起訴作為借口，誘惑犯罪嫌疑人錯誤認罪。

其四，認罪案件特殊裁量不起訴還可能為人民檢察院的司法腐敗埋下禍根。在審查起訴期間，無論是“重大立功”還是“案件涉及國家重大利益”，都必須在一定程度上依賴人民檢察院的自由裁量權(quán)。在我國目前不起訴裁量權(quán)的制約機制無法充分發(fā)揮效用前提下，認罪案件特殊裁量不起訴為某些檢察官暗箱操作、枉法辦案甚至滋生腐敗留下了極大的空間。

二、認罪案件特殊裁量不起訴的閑置風(fēng)險

為了防止人民檢察院濫用不起訴裁量權(quán)，我國在2018年《刑訴法》修訂過程中對認罪案件特殊裁量不起訴設(shè)置了極其嚴苛的審核要求，即應(yīng)當(dāng)“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”。同時，根據(jù)最新出臺的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》第279條第2款的規(guī)定，此類不起訴還“應(yīng)當(dāng)由檢察長決定”。但是，這些規(guī)定似乎有矯枉過正的傾向。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，受上述規(guī)定的影響，從認罪認罰從寬制度試點至今，認罪案件特殊裁量不起訴極少被適用，更毋論檢察權(quán)的濫用了(15)李本森.認罪認罰從寬試點中審查起訴若干問題研究[J].中國檢察官,2019,(1).。除此之外，基層檢察人員辦案理念的偏差以及人民檢察院內(nèi)部考核機制的不合理性，更進一步加劇了這一狀況，導(dǎo)致認罪案件特殊裁量不起訴被閑置。

(一)認罪案件特殊裁量不起訴的審核要求過于嚴苛

在認罪案件中，人民檢察院要作出特殊裁量不起訴決定，除了滿足“重大立功”或者“案件涉及國家重大利益”這兩項條件之一以外，還需“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”。立法之所以設(shè)置如此嚴格的審批程序，是為了約束有關(guān)機關(guān)的行為。根據(jù)《刑訴法》第182條第1款的規(guī)定，對于符合上述條件的犯罪嫌疑人，不僅人民檢察院有權(quán)作出不起訴決定，公安機關(guān)甚至可以撤銷案件。然而這并不符合我國既往司法規(guī)律。在公安偵查階段，撤銷案件在實體上意味著犯罪嫌疑人是無罪的人，在程序上意味著訴訟的終結(jié)。對于滿足移送審查起訴條件的案件，我國法律從未授權(quán)公安機關(guān)在偵查階段作出撤銷案件的決定。亦即，公安機關(guān)并不具備作出“有罪免刑”決定的資格。如果在認罪案件中放任這一做法，將導(dǎo)致公安機關(guān)怠于進行偵查活動，而是將更多的精力放在犯罪嫌疑人有罪供述的獲取上，甚至為此實施非法訊問行為，這與我國程序法治和人權(quán)保障理念是背道而馳的。而對于人民檢察院來說，根據(jù)上文的論述，由于缺乏必要的條件限制和救濟機制，人民檢察院落實該項制度也有濫用不起訴裁量權(quán)的風(fēng)險。因此立法要求實施該項制度時應(yīng)當(dāng)“經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)”，旨在約束公安機關(guān)與人民檢察院在此類案件處理上的恣意。

出于類似的目的，《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》進一步要求人民檢察院適用認罪案件特殊裁量不起訴“應(yīng)當(dāng)由檢察長決定”，而普通檢察人員并不掌握作出此類不起訴決定的權(quán)力。而這一規(guī)定也明顯嚴于其他不起訴類型。對于符合法定不起訴、酌定不起訴或者證據(jù)不足不起訴適用條件的案件，普通檢察人員有權(quán)作出不起訴決定，檢察長僅行使“批準(zhǔn)”權(quán)力即可。亦即，檢察長僅承擔(dān)審查該項決定是否合理的職責(zé)即可，無需親自進行案件的審查起訴活動(16)附條件不起訴的情況比較特殊，普通檢察官可以直接作出附條件不起訴的決定，無需經(jīng)檢察長批準(zhǔn)。只有當(dāng)考驗期屆滿時，檢察人員根據(jù)考察情況打算對其作出起訴或者不起訴的最終裁決時，才需制作附條件不起訴考察意見，提出起訴或者不起訴的意見，報請檢察長決定。。

但是，這些規(guī)定卻有用力過猛之嫌。縱觀我國現(xiàn)行《刑訴法》全文，必須“經(jīng)過最高人民檢察院核準(zhǔn)”的制度或者程序是非常少見的。除了本文所研究的認罪案件特殊裁量不起訴以外，僅出現(xiàn)在缺席審判中，即對于嚴重危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪的案件要適用缺席審判的，除滿足其他條件以外，還需經(jīng)最高人民檢察院核準(zhǔn)(17)具體規(guī)定在《刑訴法》第291條。缺席審判是在被告人不在場的情況下進行的審判活動，對我國刑事訴訟的對席審判傳統(tǒng)以及被告人的公平審判權(quán)保護都產(chǎn)生了較大的沖擊。該制度立法初衷在于解決職務(wù)犯罪案件涉案人員的追逃問題，故對其他案件適用該制度應(yīng)當(dāng)慎之又慎，需設(shè)置非常嚴格的審批要求。參見陳衛(wèi)東.論中國特色缺席審判制度[J].中國刑事法雜志，2018,(3).?？梢姡覈鴮φJ罪案件特殊裁量不起訴的立法態(tài)度非常保守。另外在實踐中，雖然立法未作規(guī)定，但是人民檢察院欲對案件作出不起訴決定，有時甚至要提交檢察委員會討論(18)陳衛(wèi)東.檢察機關(guān)適用不起訴權(quán)的問題與對策研究[J].中國刑事法雜志,2019,(4).。對于存在較大爭議并且在當(dāng)?shù)赜休^大影響的案件，人民檢察院擬作不起訴決定的，還需履行公開審查程序，聽取偵查機關(guān)、犯罪嫌疑人及其法定代理人、辯護人，被害人及其法定代理人、訴訟代理人的意見等(19)見2011年《人民檢察院辦理不起訴案件公開審查規(guī)則(試行)》第6、7條。。這一整套手續(xù)已經(jīng)相當(dāng)繁瑣了。而認罪案件特殊裁量不起訴作為不起訴類型之一，除了遵循上述程序以外，還需在此基礎(chǔ)上繼續(xù)層報最高人民檢察院核準(zhǔn)，增加了更多的手續(xù)性要求。程序的復(fù)雜與繁瑣帶來的是適用率的低下。認罪案件特殊裁量不起訴大大加重了人民檢察院的工作負擔(dān)，無法滿足檢察工作的效益性要求，在實踐中必然不受歡迎。人民檢察院大費周章地辦理各種手續(xù)、層報各式審核，但卻無法確保最終不起訴結(jié)果的作出，更可能進一步削弱檢察人員適用該制度的動力。

(二)影響認罪案件特殊裁量不起訴現(xiàn)實適用的其他因素

事實上，人民檢察院適用不起訴裁量權(quán)的保守態(tài)度不僅表現(xiàn)在認罪案件特殊裁量不起訴這一類型上，也體現(xiàn)在其他裁量不起訴類型上。根據(jù)相關(guān)調(diào)查顯示，近年來，我國人民檢察院決定不起訴的數(shù)量與比例持續(xù)低迷。根據(jù)相關(guān)統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018年我國所有檢察院作出酌定不起訴102572人，對未成年人作出附條件不起訴6959人。而同年度人民檢察院提起公訴1692846人，其中對未成年人提起公訴39760人(20)張軍.最高人民檢察院工作報告——2019年3月12日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上[R].最高人民檢察院公報,2019,(2):3-4.。酌定不起訴與提起公訴的比例僅為1比16.5；在未成年人犯罪領(lǐng)域，附條件不起訴與未成年人提起公訴的比例僅為1比5.7(21)近兩年來，我國檢察機關(guān)不起訴比率有所上升。以未成年人領(lǐng)域為例，2021年人民檢察院起訴涉嫌犯罪的未成年人3.3萬人，對罪行較輕并有悔改表現(xiàn)的附條件不起訴1.1萬人。附條件不起訴與未成年人提起公訴的比例上升到1比3。參見張軍.最高人民檢察院工作報告——2021年3月8日在第十三屆全國人民代表大會第二次會議上[R].最高人民檢察院公報,2021,(2):7.另外，受營商環(huán)境法治化等國家政策影響，人民檢察院貫徹“少捕慎訴慎押”刑事司法政策，也可能在涉民營企業(yè)等特定案件類型中擴大不起訴裁量權(quán)的適用。?？梢?，在司法實踐中，我國人民檢察院仍然存在“不敢用、不愿用、不會用”不起訴裁量權(quán)的情況。究其原因，除了上述工作程序繁瑣復(fù)雜以外，還受到基層檢察人員辦案理念的影響，以及內(nèi)部績效考核的限制。我國不少基層檢察人員缺乏對不起訴重要性的認識，將不起訴與放縱犯罪進行簡單對等，認為成功追訴犯罪是完成公訴任務(wù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。同時，上級人民檢察院為了防止基層檢察人員在適用不起訴裁量權(quán)時進行暗箱操作，往往將“不起訴率”作為績效考核的消極因素予以考慮，更進一步使得檢察人員不敢輕易使用不起訴裁量權(quán)(22)郭爍.酌定不起訴制度的再考查[J].中國法學(xué),2018,(3).。另外，近年來我國檢察系統(tǒng)進行了內(nèi)設(shè)機構(gòu)改革，落實“捕訴一體”機制。對于已經(jīng)批準(zhǔn)逮捕的案件，檢察人員也可能更傾向于提起公訴，以規(guī)避前面環(huán)節(jié)的“錯捕”風(fēng)險(23)謝小劍.“捕訴合一”改革質(zhì)疑[J].東方法學(xué),2018,(6).。這也加劇了不起訴裁量權(quán)的閑置。

作為不起訴裁量權(quán)的具體落實形態(tài)之一，認罪案件特殊裁量不起訴也必然受到上述因素的影響。并且，由于自身條件的限制，上述因素的影響力在該不起訴領(lǐng)域?qū)⒈患颖稊U張。就訴訟理念而言，近年來我國推行寬嚴相濟刑事政策，該寬則寬，該嚴則嚴。最高人民檢察院的相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)亦要求各級人民檢察院要“敢用、善用不起訴，發(fā)揮好不起訴權(quán)的積極功效……堅持可訴可不訴的不訴”(24)童建明.論不起訴權(quán)的合理適用[J].中國刑事法雜志,2019,(4).。但是，上述理念的貫徹僅限于其他不起訴類型。在談及認罪案件特殊裁量不起訴問題時，有關(guān)政策導(dǎo)向仍然是傾向于保守適用、謹慎適用。這只能進一步減少基層檢察人員適用認罪案件特殊裁量不起訴的可能性。另外，根據(jù)前文所述，認罪案件特殊裁量不起訴并未就適用前提作出嚴格限制，這導(dǎo)致重罪案件也被納入該不起訴的適用范圍。對于重大復(fù)雜的案件，要求基層檢察人員在突破以往辦案慣例、承擔(dān)重重審批壓力的前提下作出特殊裁量不起訴，似乎也是不現(xiàn)實的。再者，認罪案件特殊裁量不起訴是認罪認罰從寬制度的有機組成部分。我國檢察系統(tǒng)目前正在大力推行認罪認罰從寬制度，一方面提升該制度的適用率，另一方面也加大了對認罪案件的評查力度，甚至采取比普通案件更為嚴格的考核標(biāo)準(zhǔn)。在此情況下，基層檢察人員若要適用認罪案件特殊裁量不起訴，必須花更多精力解釋原因、寫相關(guān)報告，還要承擔(dān)績效考核所帶來的巨大壓力(25)參見福建省人民檢察院課題組.認罪認罰從寬視野下公訴裁量權(quán)研究[C].胡衛(wèi)列,董桂文,韓大元.認罪認罰從寬制度的理論與實踐——第十三屆國家高級檢察官論壇論文集.北京:中國檢察出版社:2017,745-752.。這也可能導(dǎo)致此類不起訴更難被適用。

三、認罪案件特殊裁量不起訴的改革方案述評

(一)方案一：將“重大立功”限縮為“特別重大立功”

在2018年《刑訴法》出臺之后，有不少學(xué)者也意識到認罪案件特殊裁量不起訴中存在的問題，并提出不同的改革方案。有學(xué)者認為，應(yīng)對照酌定不起訴中的免除刑罰情節(jié)，對“重大立功”作限縮解釋，限定為“特別重大立功”，使得該條件能夠與另一適用條件“案件涉及國家重大利益”在程度上相協(xié)調(diào)(26)董坤.認罪認罰從寬中的特殊不起訴[J].法學(xué)研究,2019,(6).。筆者認為這一觀點值得商榷。正如前文所述，受我國傳統(tǒng)司法理念的影響，目前人民檢察院在適用不起訴裁量權(quán)時呈現(xiàn)出過于保守的趨勢。如果將“重大立功”改為“特別重大立功”，這等于進一步限縮了認罪案件特殊裁量不起訴的適用條件，只會導(dǎo)致該項裁量權(quán)在現(xiàn)實中適用率更低，甚至變成所謂的“僵尸制度”。

(二)方案二：改造成污點證人制度

還有學(xué)者認為，應(yīng)參照域外國家相關(guān)經(jīng)驗，將認罪案件特殊裁量不起訴制度改造成具有中國特色的污點證人制度(27)周長軍.認罪認罰從寬制度推行中的選擇不起訴[J].政法論叢,2019,(5).董坤.認罪認罰從寬中的特殊不起訴[J].法學(xué)研究,2019,(6).。在其他國家，污點證人一般指的是由犯罪嫌疑人、被告人轉(zhuǎn)化而來的涉嫌某種較輕犯罪的證人，司法機關(guān)在追訴其他更為嚴重的犯罪時，為了獲取該證人所掌握的關(guān)鍵性證據(jù)，承諾在其如實作證后，對其從輕、減輕甚至免除刑事責(zé)任的一種制度(28)彭新林.中國特色腐敗犯罪污點證人作證豁免制度構(gòu)建要論[J].法治研究,2014,(6).。但是，需要注意的是，域外的污點證人制度與我國當(dāng)前的認罪案件特殊裁量不起訴制度有著巨大的差異：

第一，污點證人制度的設(shè)置是為了保障證人在庭審中的沉默權(quán)、并消解由該權(quán)利所帶來的案件處理難題。在西方國家，如果證人當(dāng)庭作證可能有自證其罪的風(fēng)險，那么該證人有權(quán)拒絕作證。但如果國家豁免了證人作證所涉的刑事責(zé)任，那么該證人就可以沒有顧慮地提供證言(29)汪海燕.建構(gòu)我國污點證人刑事責(zé)任豁免制度[J].法商研究,2006,(1).。然而，在我國，立法并未賦予證人或者被告人以沉默權(quán)。相反，我國立法要求證人在訴訟過程中應(yīng)當(dāng)如實提供證據(jù)和證言，并且隱匿罪證還需承擔(dān)法律責(zé)任。即便是作為同案犯的被告人，我國立法在規(guī)定“不得強迫任何人證實自己有罪”的同時，仍然保留了其“如實回答”的義務(wù)。因此，從制度基礎(chǔ)上看，我國缺乏設(shè)置污點證人制度的可能性。

第二，污點證人制度往往不要求有關(guān)人員在成為污點證人之前，需要進行認罪或者作出有罪答辯。而在我國，認罪案件特殊裁量不起訴是屬于認罪認罰從寬制度的組成部分，適用該制度的關(guān)鍵性前提是“犯罪嫌疑人如實供述涉嫌犯罪的事實”，即以犯罪嫌疑人的認罪為其必要因素。

第三，污點證人掌握著重要的犯罪證據(jù)，司法機關(guān)通過其他途徑無法獲取該證據(jù)，或者依據(jù)其他證據(jù)無法達到對特定被告人進行定罪量刑的目的。也就是說，污點證人主要功能在于當(dāng)庭作證。但是，在我國，作為認罪案件特殊裁量不起訴的適用條件之一，《刑訴法》第182條第1款中的“重大立功”并不限于在訴訟程序中作證。根據(jù)上文的解釋，此處的“重大立功”還可能包括提供偵破重大案件的線索、阻止他人重大犯罪活動、協(xié)助抓捕其他重大犯罪嫌疑人以及對國家和社會有其他重大貢獻等表現(xiàn)。除此之外，適用該制度還有另一項條件，即“案件涉及國家重大利益”，其兩條件之間是選擇適用的。這意味著，認罪的犯罪嫌疑人即便沒有任何立功行為，只要案件涉及國家重大利益，檢察機關(guān)都可以對其作出不起訴決定。這與污點證人制度更是相去甚遠。

總之，以我國當(dāng)前認罪案件特殊裁量不起訴為契機，引入域外的污點證人制度有一定的合理性。但是，在《刑訴法》第182條的立法規(guī)定與污點證人制度差異如此巨大的情況下，與其對該規(guī)定進行重新界定、修修補補，不如另起爐灶，構(gòu)建全新的符合中國當(dāng)前司法實踐需要、嚴格限制適用條件和案件范圍、具有扎實的制度基礎(chǔ)和配套機制的污點證人制度。

(三)方案三：改造成企業(yè)合規(guī)領(lǐng)域的起訴和解制度

除此之外，還有學(xué)者從企業(yè)合規(guī)的角度出發(fā)，主張借鑒美國相關(guān)規(guī)定，將認罪案件特殊裁量不起訴制度改造成針對企業(yè)的起訴和解制度。美國的起訴和解制度是指聯(lián)邦檢察機關(guān)或者其他監(jiān)管機構(gòu)與涉嫌賄賂、欺詐等不法行為的企業(yè)達成協(xié)議，涉案企業(yè)需要承認被指控的犯罪行為，并交納相應(yīng)的罰款，隨后檢察機關(guān)或者監(jiān)管機構(gòu)設(shè)定考驗期，在該期限內(nèi)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在檢察機關(guān)和監(jiān)管機構(gòu)的監(jiān)督下建立合規(guī)體系，到期后再確定是否對該企業(yè)提起公訴。該制度又分為“暫緩起訴協(xié)議”(DPA)和“不起訴協(xié)議”(NPA)(30)陳瑞華.美國暫緩起訴協(xié)議制度與刑事合規(guī)[J].中國律師,2019,(4).。該制度與我國當(dāng)前的認罪案件特殊裁量不起訴有一定的相似之處，都要求被追訴人承認指控的罪行，都可能對被追訴人作出不起訴的決定。但是，二者的區(qū)別在于，前者僅針對企業(yè)合規(guī)問題，不適用于普通的自然人犯罪案件，而后者并無此限制；前者設(shè)有考驗期，且企業(yè)應(yīng)當(dāng)在考驗期內(nèi)完善合規(guī)體系，后者并無考驗期設(shè)置；后者要求被追訴人除了自愿供述涉嫌犯罪的事實以外，還需滿足具有重大立功或者案件涉及國家重大利益等兩項條件之一，而前者則無此要求。

必須承認的是，在我國當(dāng)前經(jīng)濟社會條件下，構(gòu)建企業(yè)合規(guī)起訴和解制度勢在必行。由于中外文化認知和制度體系的差異，我國某些企業(yè)在對外貿(mào)易過程中屢屢遭遇法律困局。近來我國也頻頻出現(xiàn)某些民營企業(yè)家身陷訴訟泥潭或者其他法律風(fēng)險，導(dǎo)致其所經(jīng)營的企業(yè)面臨困境的情況。企業(yè)合規(guī)起訴和解制度不失為解決上述問題的可行路徑之一。但是，我國現(xiàn)行的刑事不起訴類型豐富多樣。與其將認罪案件特殊裁量不起訴重構(gòu)成此類起訴和解制度，不如選擇與其機制功能更為相近的附條件不起訴進行改造，即擴大附條件不起訴的適用范圍，將其適用范圍擴張至涉企犯罪領(lǐng)域，并有針對性地修改考驗期內(nèi)應(yīng)當(dāng)履行的條件。如此一來，可大大降低修法成本。

(四)本文觀點：取消認罪案件特殊裁量不起訴

認罪案件特殊裁量不起訴是一項進退兩難的制度。一方面，它可能因為適用條件的界定不清以及適用范圍的缺乏限制，而導(dǎo)致人民檢察院濫用不起訴權(quán)力，違反司法公正價值。另一方面，它又可能因為審核要求過于嚴苛以及受到人民檢察院內(nèi)部不合理的辦案理念和考核機制的影響，而被束之高閣，難以發(fā)揮作用。其他學(xué)者提出的改革方案雖不乏有益之處，但皆難以從根本上排除問題，或者與該制度存在不契合之處。從試點和入法后的實踐看，該項制度極可能出現(xiàn)兩極分化的狀況，要么被扭曲，成為某些檢察人員暗箱操作的工具；要么被閑置，成為徒有其名的“僵尸制度”。而預(yù)防上述消極影響的辦法只有一個，那就是取消這一制度。

在我國刑事司法的發(fā)展史上，不起訴體系始終是備受關(guān)注的部分，且我國從來不缺乏在該領(lǐng)域取消不合理制度的勇氣。我國曾在1979年首部《刑訴法》中規(guī)定了“免予起訴”制度。根據(jù)立法的要求，依照刑法不需要判處刑罰或者免除刑罰的，人民檢察院可以免予起訴。免予起訴在法律效果上類似于“定罪免刑”，與法院的有罪判決具有相似的效力。人民檢察院行使該項權(quán)力，實際上分割了人民法院依法享有的定罪量刑權(quán)，影響了人民法院獨立行使職權(quán)。另外，由于該制度并未就案件適用范圍作出限定，導(dǎo)致在實踐中出現(xiàn)濫用免予起訴權(quán)的現(xiàn)象，違反了刑事司法的程序公正價值(31)王敏遠.免予起訴若干問題研究[J].中國法學(xué),1992,(2).。因此，我國于1996年《刑訴法》修改之時廢除了該項制度。而如今，認罪案件特殊裁量不起訴制度也處于類似的境地。取消該項制度，不僅是對歷史經(jīng)驗的借鑒，更是繼續(xù)完善不起訴體系以及相關(guān)制度的必要舉措。在廢除認罪案件特殊裁量不起訴的基礎(chǔ)上，我國應(yīng)當(dāng)將更多的研究和實踐精力放在其他不起訴類型上，進一步明確法定不起訴的適用情形，規(guī)范酌定不起訴的檢察裁量權(quán)，擴張附條件不起訴的案件范圍。值得注意的是，取消特殊裁量不起訴并不意味著，檢察機關(guān)在認罪認罰案件中不能適用不起訴裁量權(quán)。如果犯罪嫌疑人符合酌定不起訴、附條件不起訴等適用條件的，人民檢察院仍然可以對其作出不起訴決定。取消認罪案件特殊裁量不起訴之后，人民檢察院在此類案件中可以更專注地與犯罪嫌疑人進行量刑協(xié)商，保障自愿認罪的犯罪嫌疑人的合法權(quán)益，從而推動認罪認罰從寬的進一步規(guī)范化。

四、余論

認罪案件特殊裁量不起訴伴隨著認罪認罰從寬制度而產(chǎn)生，卻未能很好地融入我國當(dāng)前刑事司法體系，也未能在司法實踐中發(fā)揮應(yīng)有的作用。本文主張取消該制度，主要是從《刑訴法》第182條第1款中所規(guī)定的適用條件和審核要求出發(fā)提出的建議。實際上，在同一法條之內(nèi)，立法還主張“人民檢察院既可以作出不起訴決定，還可以對涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項不起訴”。該規(guī)定是借鑒域外辯訴交易制度中罪名交易的體現(xiàn)，但也為我國刑事司法提出了全新的難題，即刑事訴訟程序應(yīng)如何界定與區(qū)分“涉嫌數(shù)罪中的一項或者多項”。這要求刑事程序法應(yīng)當(dāng)與刑事實體法體系中的“罪數(shù)”問題實現(xiàn)銜接，而該問題也必將成為我國未來刑事訴訟理論的難題之一。