黃杰 中國社科院研究生院法學(xué)系

最近幾年，一些用人單位通過裁員等措施來進(jìn)行降本增效，但是有的用人單位在處理員工離職的過程中，往往沒有設(shè)定標(biāo)準(zhǔn)化流程，不按法律規(guī)定辦事，從而讓離職員工感受遭遇不公平待遇而與用人單位對簿公堂，一些用人單位不僅為了應(yīng)對訴訟而遭遇品牌損失，且還要因為自己錯誤的行為賠償離職員工，可謂是“賠了夫人又折兵”；另一方面，有的用人單位因為對自身的權(quán)益保護(hù)不力，導(dǎo)致被某些心懷不軌的離職員工算計而遭受財產(chǎn)、市場等方面的損失。因此，作者從降低員工離職給用人單位帶來的法律風(fēng)險角度，就員工離職時容易發(fā)生勞動爭議的事項進(jìn)行實例討論，促進(jìn)社會的和諧穩(wěn)定，分享一些實務(wù)建議，希望能幫助用人單位用合法化的手段來規(guī)避風(fēng)險，同時也保護(hù)好用人單位自身。

一、解聘員工 一定要兼具標(biāo)準(zhǔn)化和人性化

在員工提出辭職后或公司做出解雇員工通知前，人力資源部門應(yīng)會同該員工的業(yè)務(wù)部門、法務(wù)部門對這名員工的情況進(jìn)行全面了解，要對員工的勞動合同及相關(guān)附件進(jìn)行詳細(xì)審查，以確保與員工終止勞動關(guān)系的合法性。

對于員工離職，特別是高級管理人員可能涉及的問題一一列出，評估風(fēng)險并有針對性地做出應(yīng)對方案。這項工作在一般員工離職時較為簡單，但在涉及核心崗位人員、高級管理人員、員工集中離職時，風(fēng)險評估工作就顯得十分重要。這項工作可以最大程度地將員工離職對公司的損害降到最低。評估完成后，還需要走一個程序，那就是通知工會，根據(jù)《中華人民共和國工會法》第二十一條的規(guī)定，用人單位單方面解除職工勞動合同時，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會，工會認(rèn)為用人單位違反法律、法規(guī)和有關(guān)合同，要求重新研究處理時，用人單位應(yīng)當(dāng)研究工會的意見，并將處理結(jié)果書面通知工會。《勞動合同法》中也有類似的規(guī)定，用人單位單方解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)事先將理由通知工會。

接下來就是用人單位與擬離職員工溝通，這是學(xué)問性很高的一門“技術(shù)”，特別是在與被解聘的員工溝通中，如何將標(biāo)準(zhǔn)化和人性化有機(jī)結(jié)合是用人單位面臨的一個大難題。首先，解雇員工時則要制作書面通知書，并送達(dá)員工，盡量避免口頭通知。需要特別注意的是，在解雇員工情形中，用人單位應(yīng)保留書面通知送達(dá)員工的證據(jù)，這一點(diǎn)很容易被用人單位忽視。從日常的案例來看，解雇員工引發(fā)勞動爭議的概率比較大，在勞動關(guān)系是否終止、終止合法性、終止時間等等方面，公司負(fù)有較大的舉證責(zé)任，若公司舉證不力，可能承擔(dān)敗訴風(fēng)險。

其次，在與被解聘的員工溝通中，仍然要體現(xiàn)以人為本，至少提前設(shè)計出A、B方案。A方案為溝通順利進(jìn)行，當(dāng)天需要完成哪些工作；B方案為溝通進(jìn)行不順利，員工提出困難需要用人單位解決，如何反饋、解決員工的實際困難，一定要把這些可能遇到的情況都考慮進(jìn)自己方案，特別是有個別員工在獲悉被解聘時反應(yīng)會比較大，那么一定要等對方情緒完全平復(fù)再進(jìn)行溝通，甚至改日再與其進(jìn)行溝通，千萬不能在對方激動的情況下溝通，進(jìn)而讓員工記恨在心，甚至造成雙方?jīng)_突。一些遇到經(jīng)營困難的用人單位，對員工進(jìn)行優(yōu)化的工作本來可以做得人性化，但往往只從用人單位的角度考慮，沒有考慮員工的利益，特別是感受，從而讓員工對公司產(chǎn)生反感，進(jìn)而攻擊公司。如果用人單位曉之以理，動之以情地與員工進(jìn)行溝通，很多員工還是會理解用人單位的處境，會配合用人單位完成好這部分工作。

二、用人單位對嚴(yán)重違紀(jì)一定要有明確標(biāo)準(zhǔn)

對于違紀(jì)的員工，用人單位是不是有權(quán)一概辭退，這一點(diǎn)在實際操作過程中最讓用人單位困惑。勞動合同法明明規(guī)定了可以解除勞動合同，但用人單位方經(jīng)常在實際案例中敗訴。為此，《勞動合同法》規(guī)定了勞動者嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，用人單位可以解除勞動合同。

勞動合同法規(guī)定可以解除勞動合同的，必須是嚴(yán)重違紀(jì)的員工，那么用人單位對“嚴(yán)重”二字的理解就至關(guān)重要了。通常來講，在正常上班的時間內(nèi)，如果不按操作規(guī)定而引發(fā)各類事故，給公司或者其他的員工造成了嚴(yán)重?fù)p失，這類情況在法律及情理層面，都會被普遍認(rèn)定為嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，對于這一類的判斷不難。

很多時候會出現(xiàn)一種情形，用人單位認(rèn)為員工違紀(jì)嚴(yán)重，員工認(rèn)可違紀(jì)，但不認(rèn)可“嚴(yán)重”。如何才能確認(rèn)“嚴(yán)重”呢？員工手冊或者規(guī)章制度在這時候就是最好的“參照物”，一定要對嚴(yán)重違紀(jì)的情形做出明確規(guī)定，同時保留好員工嚴(yán)重違紀(jì)的事實依據(jù)。當(dāng)然，對于“嚴(yán)重”的評價應(yīng)該考慮到相關(guān)法律法規(guī)，用工制度，以及行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等，最好參照社會大眾的認(rèn)知。

如果用人單位的員工標(biāo)準(zhǔn)或者規(guī)章制度不夠細(xì)致，一旦員工對此表示不服并提出勞動仲裁，那就涉及自由裁量權(quán)的問題，勞動爭議仲裁委員會一般會根據(jù)普通人的觀點(diǎn)并基于常識判斷這種情況是否構(gòu)成嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律，特別是在一些主觀性比較強(qiáng)的違紀(jì)上，用人單位一定要能舉證，比如員工不服從領(lǐng)導(dǎo)的管理這一嚴(yán)重違紀(jì)，第一，領(lǐng)導(dǎo)向員工下達(dá)了任務(wù)；第二，員工也確實收到了該任務(wù)，第三，員工沒有合理的理由拒絕了該任務(wù)，這三點(diǎn)齊全了，才能形成違反紀(jì)律的完整證據(jù)鏈。如果員工僅僅是違紀(jì)，不屬于“嚴(yán)重違反”，而用人單位卻單方面解除了勞動合同，用人單位就需要按照員工在公司的工作年限，給予員工相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

此外，在實際工作中，還有另外一種情況讓用人單位比較頭疼，那就是因嚴(yán)重違紀(jì)被開除的員工找用人單位的“麻煩”。比如某位員工在工作期間因機(jī)器發(fā)生故障而致傷構(gòu)成7級傷殘，并被有關(guān)部門認(rèn)定為工傷。然而該員工在后來的工作中因為疏忽，錯用了配料導(dǎo)致價值20萬元的產(chǎn)品全部報廢，公司根據(jù)《員工手冊》的“員工嚴(yán)重失職，并造成不良影響和經(jīng)濟(jì)損失5萬元以上的，予以辭退”的規(guī)定辭退了該名員工。然而，一個月后，被辭退的員工因舊傷復(fù)發(fā)，要求在事發(fā)時沒有為其辦理工傷保險的用人單位出資醫(yī)治，但被用人單位拒絕，理由為：該員工因嚴(yán)重違紀(jì)而被辭退，并非合同到期或正常解除勞動合同，不能繼續(xù)享受相應(yīng)待遇。

對于上述這種情況，用人單位應(yīng)該給予該員工工傷待遇，并且有相關(guān)的法律法規(guī)支持，《工傷保險條例》第三十八條對此有專門的規(guī)定，工傷職工工傷復(fù)發(fā)，確認(rèn)需要治療的，享受本條例第三十條、第三十二條和第三十三條規(guī)定的工傷待遇。其中第三十條規(guī)定，職工因工作遭受事故傷害或者患職業(yè)病進(jìn)行治療，享受工傷醫(yī)療待遇。《工傷保險條例》還規(guī)定，用人單位應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險，為本單位全部職工或者雇工繳納工傷保險費(fèi)。同時，《工傷保險條例》還明確工傷職工到簽訂服務(wù)協(xié)議的醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行工傷康復(fù)的費(fèi)用，符合規(guī)定的，從工傷保險基金支付。但是，有一點(diǎn)必須要注意，如果工傷職工治療的疾病，并非由工傷而引發(fā)，那么該治療就不能按工傷醫(yī)療待遇執(zhí)行，而是按照基本醫(yī)保辦法處理。

三、合同期滿 用人單位解聘員工也需支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償

為了保護(hù)員工利益，用人單位通常情況下單方解聘員工需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。在《最高人民法院對“我國勞動合同法無固定期限勞動合同的離職補(bǔ)償問題”的答復(fù)》中，最高法院明確表示，經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償是國家要求用人單位承擔(dān)的一種社會責(zé)任，即用人單位解除或者終止勞動合同時，應(yīng)當(dāng)支付給勞動者一定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)助，以幫助勞動者在失業(yè)階段維持基本生活，不至于生活水平急劇下降。正是由于這種社會責(zé)任是國家強(qiáng)加給用人單位的義務(wù)，因而，何種情況下用人單位應(yīng)當(dāng)擔(dān)責(zé)，需要由法律的明確規(guī)定。

《勞動合同法》第四十七條規(guī)定，勞動者月工資高于用人單位所在直轄市、設(shè)區(qū)的市級人民政府公布的本地區(qū)上年度職工月平均工資三倍的，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)按職工月平均工資三倍的數(shù)額支付，向其支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)哪晗拮罡卟怀^十二年。舉個例子，2020年北京市全口徑城鎮(zhèn)單位就業(yè)人員平均工資為112886元，月均約9407元。如果需要給被解雇的員工支付3個月的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，其月工資為40000元，高于月均工資的三倍28221.5元，那么用人單位在支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償時就按28221.5元來計算，而不是按照員工每月的工資40000元來計算。按照3個月來計算，用人單位應(yīng)支付的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償為84664.5元，而不是12萬元。

在員工離職的案例中，最讓用人單位方不能理解的是為何明明員工的勞動合同到期，用人單位還要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

例如，有一些小微企業(yè)的老板因?qū)δ澄粏T工不滿，但又找不到理由開除對方，正好員工的勞動合同到期，這時用人單位的老板就會想以不續(xù)簽來達(dá)到解聘員工又不賠錢的目的，這一想法在相當(dāng)一部分小微用人單位老板中存在。事實上，在《勞動合同法》正式施行前，勞動合同到期后，用人單位不續(xù)簽確實不需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。但是現(xiàn)行的《勞動合同法》明確規(guī)定了即使勞動合同到期，用人單位要單方解除勞動合同，也需要向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

按照《勞動合同法》的相關(guān)規(guī)定，勞動合同期滿可以分為三種情形：1.用人單位不同意與員工繼續(xù)簽訂勞動合同，此種情況用人單位向員工需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；2.用人單位同意繼續(xù)簽勞動合同，但是要降低員工的工資，員工不愿意繼續(xù)在這干，那么用人單位也需要向員工支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；3.用人單位同意繼續(xù)簽訂勞動合同，而且維持原來的工資或者漲工資，員工還是不愿意繼續(xù)工作，這就屬于員工拒絕簽署勞動合同的情形，那么用人單位不用支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

此外，從保護(hù)勞動者的角度出發(fā)，如果用人單位不按照勞動合同的約定給勞動者提供勞動保護(hù)或者勞動條件；不及時足額支付勞動報酬；沒有依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)；以及用人單位的規(guī)章制度違反了相關(guān)的法律、法規(guī)，從而導(dǎo)致勞動者權(quán)益受損，在這樣的情況下，勞動者提出解除勞動合同，用人單位也應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。

四、避免勞動爭議 可在離職時簽訂書面協(xié)議

在大多數(shù)的勞動爭議案件中，用人單位與員工的糾紛主要集中在勞動報酬、補(bǔ)償金等涉及錢款給付上。因此，在離職時依法給予員工上述款項，計算并向員工釋明并由員工簽字確認(rèn)，在特殊情況時雙方可以簽訂書面協(xié)議，這樣可以很大程度避免此類糾紛產(chǎn)生。

當(dāng)然，簽訂書面協(xié)議并非法定程序，但是如果需要離職后員工承擔(dān)保密、競業(yè)限制義務(wù)等預(yù)期有后續(xù)糾紛的事宜時，建議公司就離職事項與員工協(xié)商一致，訂立書面協(xié)議，以利于員工離職后的執(zhí)行。然而，有的用人單位卻要求員工在離職時簽訂保密協(xié)議，如果員工違反保密協(xié)議，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約金責(zé)任。事實上，這樣的約定于法無據(jù)。

《勞動合同法》明確規(guī)定，在勞動合同中，能夠約定違約金的只有兩種情形，一種是服務(wù)期，另一種是競業(yè)禁止。實際上，競業(yè)禁止和保密是兩個完全不同的概念。競業(yè)禁止是指勞動關(guān)系解除后，在一定時間內(nèi)，離職員工不能進(jìn)入跟原來的用人單位有競爭關(guān)系的單位工作。競業(yè)禁止和保密最大的區(qū)別在于，競業(yè)禁止期限最多為勞動關(guān)系終止之日起兩年，而保密幾乎沒有期限限制。只要保密的客體還是商業(yè)秘密，那么員工不論離職多久，都需要盡到保密義務(wù)。

保密協(xié)議雖然不能約定違約金，但可以約定員工違反保密義務(wù)時應(yīng)承擔(dān)的損失賠償金。而且雙方還可以約定，如果這筆賠償金不足以彌補(bǔ)公司損失，員工還需補(bǔ)足。另外，還可以進(jìn)一步約定需彌補(bǔ)的損失范圍，比如用人單位的直接損失、間接損失、名譽(yù)損失，甚至包括用人單位為了維權(quán)所產(chǎn)生的費(fèi)用等。

五、用人單位應(yīng)及時通知公司內(nèi)部及外部相關(guān)業(yè)務(wù)方

員工離職后，用人單位應(yīng)及時將通知公司其他部門及員工，以利于公司內(nèi)部及時應(yīng)對，如電腦賬戶停用、郵箱權(quán)限收回、財務(wù)手續(xù)交接等。特別是一些重點(diǎn)崗位的員工，如財務(wù)負(fù)責(zé)人或者辦稅人員，除了要求對接人員與其交接清楚外，用人單位還應(yīng)該去稅局變更財務(wù)負(fù)責(zé)人（或辦稅人員）的信息。如果財會人員離職沒有交接工作或者未完成，將來用人單位將面臨非常大的風(fēng)險?！稌嫹ā返谒氖粭l規(guī)定：“會計人員調(diào)動工作或者離職，必須與接管人員辦清交接手續(xù)?！薄稌嫽A(chǔ)工作規(guī)范》第二十五條也規(guī)定：“會計人員工作調(diào)動或者因故離職，必須將本人所經(jīng)管的會計工作全部移交給接替人員。沒有辦清交接手續(xù)的，不得調(diào)動或者離職。”

若離職員工從事對外聯(lián)系業(yè)務(wù)，應(yīng)及時通知相關(guān)有聯(lián)系的各業(yè)務(wù)方，收回對該員工的授權(quán)。特別是對被解雇的員工，要防止有些員工利用離職前后的時間“報復(fù)”，從而給公司造成損失。

六、結(jié)語

以上，為作者從降低員工離職給用人單位帶來的法律風(fēng)險角度，就員工離職時容易發(fā)生勞動爭議的事項進(jìn)行實例討論。在員工離職過程中，用人單位的人力資源部門應(yīng)協(xié)助其辦理離職證明、檔案轉(zhuǎn)移、社會保險轉(zhuǎn)移等手續(xù)，這些公司的法定義務(wù)應(yīng)當(dāng)及時處理。若因員工原因不能及時辦理的，則應(yīng)通過員工確認(rèn)的聯(lián)系方式通知其配合辦理。當(dāng)然，由于人事問題紛繁復(fù)雜，還需要人力資源部門根據(jù)各類實際情況，研究推敲細(xì)節(jié)，并做好員工離職處理預(yù)案，從而可以將勞動爭議發(fā)生率降到最低，即使勞動爭議案件發(fā)生，也可以防患于未然，減少不必要的訴累。