李 昶

引 言

無權占有人與所有人之間的返還關系(亦稱占有回復關系或占有恢復關系)堪稱民法上的一大難題。關于這一問題一直聚訟紛紜，其中尤以返還關系中的有關附帶性請求權(Nebenansprüche)問題為甚。如果無權占有人在返還原物前已對物有所毀損，或其已從物中取得了孳息，或已在物上支出了費用，通行的做法都是以規(guī)定專門的附帶性請求權的方式來規(guī)范無權占有人與所有人之間的孳息返還、費用返還和損害賠償?shù)葐栴}。我國《民法典》也采用了這種規(guī)范模式，以第459條以下四條規(guī)定了這些附帶性請求權。(1)事實上，我國《民法典》規(guī)定的是無權占有人與權利人之間的返還關系。除所有人外，權利人可能包括用益物權人與部分其他類型的權利人。此種規(guī)范模式較之將占有回復關系僅僅局限在無權占有人與所有人之間更優(yōu)。但并不能將“權利人”簡單理解為一切權利人，對其范圍仍存在進一步解釋的必要。為專注于主題，本文的討論主要在無權占有人與所有人之間展開。因為原理相通，討論的結果自然也可推及無權占有人與其他權利人之間的返還關系。而在這些附帶性請求權外，所有人通常還可以根據(jù)不當?shù)美蚯謾嘭熑蔚纫?guī)范向無權占有人請求孳息的返還和損害賠償。無權占有人也可以根據(jù)不當?shù)美驘o因管理等規(guī)范向所有人請求費用支出的返還。而由于這些特殊規(guī)則的內(nèi)容與其他的一般規(guī)則之間多有捍格，如果不能理清兩者之間的適用關系，就會導致在司法裁判上因為適用了不同規(guī)則而產(chǎn)生完全不同的結果。

在這些問題中，尤以占有回復與不當?shù)美颠€之間的關系最為復雜，兩者的規(guī)則協(xié)調(diào)也顯得最為重要。兩項制度的規(guī)則沖突主要發(fā)生在孳息返還和費用返還的問題上。我國《民法典》第460條前半句和后半句分別就這兩個問題規(guī)定了具體的返還規(guī)則。但這些特殊的返還規(guī)則卻往往與第122、157條以及第985條以下規(guī)定的一般性的不當?shù)美颠€規(guī)則之間存在規(guī)則沖突。對于兩項制度之間的規(guī)則沖突以及隨之而來的適用關系問題，我國的學說與裁判目前均未形成一致的意見，不同觀點之間分歧明顯。本文就將從兩項制度的規(guī)則沖突切入，探討如何處理兩者的適用關系以解決這一在返還上的規(guī)則沖突問題。在比較不同解決方案的優(yōu)劣后，本文將嘗試從我國歷史與現(xiàn)實出發(fā)，提出一個更為合理的解決方案并探討獨立于不當?shù)美颠€的占有回復規(guī)則在我國法上是否有其必要。

一、 問題的緣起： 兩項制度的規(guī)則沖突及其適用關系上的爭議

(一) 我國占有回復與不當?shù)美囊?guī)則沖突

在孳息返還上，我國占有回復與不當?shù)美姆颠€規(guī)則本無太多沖突之處。《民法典》第460條前半句規(guī)定與第122、157、985條不當?shù)美颠€的規(guī)定大致相同。(2)略有區(qū)別之處在于無權占有人在占有回復規(guī)則中不論其善意與否均需返還孳息。而在不當?shù)美?，善意得利人能根?jù)第986條在取得的利益已經(jīng)不存在的情形下免除該部分得利的返還義務。這一問題將在下文討論。但更多可能的規(guī)則沖突將會因為目前有關孳息歸屬的普遍修法建議而產(chǎn)生。我國民法學界對于現(xiàn)行的孳息返還規(guī)定多采批評的態(tài)度，認為應當允許善意占有人保有孳息而不使其負返還義務。(3)參見張雙根： 《占有的基本問題： 評〈物權法草案〉第二十章》，載《中外法學》2006年第1期，第124—125頁；石佳友： 《〈物權法〉占有制度的理解與適用》，載《政治與法律》2008年第10期，第32頁；冉克平： 《論〈物權法〉上的占有恢復關系》，載《法學》2015年第1期，第124頁；辜江南： 《無權占有人孳息規(guī)則探析》，載《中國政法大學學報》2016年第2期，第87頁；陳華彬： 《物的所有人與無權占有人間的次要返還請求權探析》，載《法學雜志》2020年第12期，第59頁以下。此種觀點在法解釋學上亦有體現(xiàn)。有學者就認為應當對第460條前半句中的占有人概念進行目的性限縮而將其解釋為“惡意占有人”，試圖以曲線救國的方式允許善意占有人保有孳息。(4)見前注〔3〕，冉克平文，第124頁。與此相對，參與立法者認為該條規(guī)定有其合理性。其認為：“國外關于善意占有可以保留孳息的規(guī)定，是同必要費用返還請求權相關的。如果保留孳息，則善意占有人不得向權利人請求返還其為維護該動產(chǎn)或者不動產(chǎn)而支出的必要費用?！?5)黃薇主編： 《中華人民共和國民法典物權編解讀》，中國法制出版社2020年版，第841頁。其認為我國法上規(guī)定可請求返還費用但不得保有孳息，而他國法上一般規(guī)定不得請求返還費用但能保有孳息?！皟煞N處理方式的法律后果相差不大”，且如此處理還可以使法律關系更簡化并便于操作。(6)胡康生主編： 《中華人民共和國物權法釋義》，法律出版社2007年版，第516頁。但學者們對于這一理由提出了質(zhì)疑，認為必要費用與孳息的數(shù)額很可能并不相同，且有可能存在僅有孳息或僅有費用支出的情形。因此學者們大多認為，參與立法者所謂“法律后果相差不大”的判斷失之武斷。(7)參見崔建遠： 《物權法》，中國人民大學出版社2014年版，第160頁；前注〔3〕，冉克平文，第124頁。

如果說對孳息返還上規(guī)則沖突的討論是一種未雨綢繆的話，那這兩項制度在費用返還上的規(guī)則沖突則已是現(xiàn)實存在的問題?！睹穹ǖ洹返?60條后半句僅賦予了善意占有人對必要費用支出的返還請求權。反面推之，其他的費用支出均不得主張返還。但善意占有人有益費用的支出和惡意占有人必要費用的支出當然構成不當?shù)美?，此外，惡意占有人有益費用的支出在排除強迫得利的情況下也符合不當?shù)美臉嫵?。依?jù)不當?shù)美?guī)則無權占有人能夠就這些費用支出主張相應的返還請求權。針對現(xiàn)行的占有回復費用返還規(guī)則，許多學者認為《民法典》還應規(guī)定善意占有人對有益費用的返還請求權(8)參見劉家安： 《物權法論》，中國政法大學出版社2009年版，第235頁；單平基： 《無權占有費用求償權之證成——〈中華人民共和國物權法〉第243條檢討》，載《法商研究》2014年第1期，第65頁；前注〔3〕，冉克平文，第130頁。和惡意占有人對必要費用的返還請求權(9)參見王洪亮： 《論所有人與占有人關系——所有物返還請求權及其從請求權》，載王洪亮、張雙根、田士永主編： 《中德私法研究》(第1卷)，北京大學出版社2006年版，第87頁；劉凱湘： 《論基于所有權的物權請求權》，載《法學研究》2003年第1期，第31頁；陳華彬： 《物權法論》，中國政法大學出版社2018年版，第689頁；前注〔3〕，冉克平文，第126頁；前注〔8〕，單平基文，第65頁。。其理由大多是希望借此規(guī)定鼓勵占有人積極維護占有物價值，以實現(xiàn)對所有人利益的保護。雖然根據(jù)這些立法建議，占有回復與不當?shù)美谫M用返還上的規(guī)定的差異會有所減少，但規(guī)則沖突在惡意占有人是否能就有益費用的支出請求返還的問題上依然存在。根據(jù)前述學者的建議，惡意占有人也不能就有益費用的支出請求返還。但根據(jù)不當?shù)美?guī)則，此時所有人也會因為這些有益費用的支出而得利。在排除強迫得利的前提下，惡意占有人自然也能就此費用支出主張不當?shù)美颠€。

(二) 司法實踐中兩者適用關系的混亂

“當同一涉案事實滿足不同責任基礎，或者存在多元的救濟目標時，應當超越責任基礎而對責任構成作整體評價?！?10)張家勇： 《論統(tǒng)一民事責任制度的建構》，載《中國社會科學》2015年第8期，第89頁。占有回復與不當?shù)美g的規(guī)則沖突會使得法官在同一案件上分別適用兩項規(guī)則時得出截然不同的裁判結果。但事實上，占有回復與不當?shù)美颠€在許多時候只是法律從不同角度描述同一個事實而已。在孳息返還上占有回復關系上的所有人當然地構成不當?shù)美械睦媸軗p人，無權占有人也同時構成不當?shù)美?。在費用返還上則相反。因此，在占有回復關系上構建一個統(tǒng)一的返還責任是教義學上的應有之義。如果脫離了這一前提，僅僅修改現(xiàn)行占有回復規(guī)則也并不能改變最終的返還責任。因此，協(xié)調(diào)兩項制度的不同規(guī)定以避免規(guī)則沖突問題就成了當前的首要任務。想要完成這一任務，就首先要理清兩項制度的適用關系。然而在兩項制度的適用關系問題上，我國司法實踐一直沒有形成穩(wěn)定的裁判慣例。

最高人民法院(以下簡稱“最高院”)曾在一個案件中否定了房屋的惡意占有人對其在房屋修繕及裝修上所支出費用的返還請求權。(11)法院認為，一審原告明知一審被告對案涉房屋的所有權，仍趁后者被公安機關扣押期間從無權處分的第三方處購得該房。其作為惡意的無權占有人未經(jīng)房屋的所有人同意進行修繕裝修，無權要求后者支付其在無權占有期間對案涉房屋修繕及裝修費用。參見李樹壯、廖信雄物權保護糾紛案，最高人民法院民事裁定書(2018)最高法民申4239號。事實上這是二審法院判決的內(nèi)容，參見遼寧省高級人民法院民事判決書(2017)遼民終963號。最高院只是在再審中肯定了這一判決。其中房屋修繕費用自然屬于必要費用，而裝修費用則屬于非必要費用。而這也意味著最高院至少在該案中排除了不當?shù)美?guī)則在占有回復關系費用返還問題上的適用。有學者就將最高院的態(tài)度解讀為占有回復規(guī)則“形成了有別于不當?shù)美颠€的特別規(guī)則，基于其優(yōu)待善意無權占有人的規(guī)范目的，該規(guī)則應優(yōu)先于不當?shù)美颠€請求權適用”。(12)王洪亮： 《〈民法典〉中得利返還請求權基礎的體系與適用》，載《法學家》2021年第3期，第37頁。但與此相反，最高院在早先的判決中也曾提到不當?shù)美P系中的雙方“與占有關系中占有人和權利人……具有相似性，甚至會產(chǎn)生一定程度的競合關系”。(13)劉忠友與南昌市市政建設有限公司、江西省福振路橋建筑工程有限公司建設工程合同糾紛案，最高人民法院民事判決書(2017)最高法民再287號。在本案中，一審原告因第三方虛構的事實而向再審申請人轉(zhuǎn)入600萬元投標保證金。而再審申請人在取得保證金后也因該第三方虛構的事實將其匯入該第三方掌控的公司賬戶內(nèi)。最高院在此處提到占有回復規(guī)則與不當?shù)美?guī)則的競合是為了證明兩項制度的相似性，并通過前者中善意與惡意占有人的區(qū)分來說明不當?shù)美颠€中善意與惡意得利人也具有不同的返還義務，否定一審原告向再審申請人主張的不當?shù)美颠€請求權。當然，這一內(nèi)容在《民法典》中已由第986條規(guī)定。但最高院在本案判決中的這段說理還是暗示了其也未完全否定占有回復規(guī)則與不當?shù)美?guī)則的競合可能。這似乎又在一定范圍內(nèi)承認了占有回復請求權與不當?shù)美埱髾喔偤系目赡?。此外，最高院在先前的一個再審裁定中肯定了善意占有人對建筑“設備更新及裝修改造”等有益費用有返還請求權并將案由確定為不當?shù)美m紛，(14)本案所涉酒店原為一審原告(某公司)所有。后因一審原告的實際控制人貪污一審被告(某銀行支行)財產(chǎn)，該酒店所有權根據(jù)北京市一中院的執(zhí)行裁定書歸一審被告所有。一審原告一直將該酒店與自己享有所有權的資產(chǎn)一并進行無差別的管理和使用，并在使用中進行設備更新及裝修改造。法院認為，一審原告在并不能確定該酒店需返還給一審被告的情形下，因酒店維護及經(jīng)營管理需要而進行設備更新及裝修改造符合情理。因此最高院認為，一審被告需返還善意的一審原告這部分費用支出。參見北京銀行股份有限公司中關村支行、營口萬都房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司不當?shù)美m紛案，最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申2127號。事實上這是一審法院判決的內(nèi)容，參見遼寧省營口市中級人民法院民事判決書(2013)營民一初字第00042號。這一肯定善意占有人有益費用返還請求權的判決結果得到了二審法院與再審的最高院的肯定，參見遼寧省高級人民法院民事判決書(2016)遼民終767號。似乎在該案中又允許了不當?shù)美?guī)則在占有回復關系中的適用。

最高院的模糊態(tài)度自然就導致了基層法院在判決中適用規(guī)則的混亂。(15)有關這種混亂現(xiàn)象還可參見有學者對上海地區(qū)相關案件“同案不同判”現(xiàn)象的整理，見前注〔3〕，冉克平文，第119頁。絕大多數(shù)法院在裁判依據(jù)中只援引占有回復規(guī)則而排除不當?shù)美?guī)則的適用。(16)筆者的檢索范圍為自《民法典》頒行后在中國裁判文書網(wǎng)中適用《民法典》第460條的全部296例判決以及在《民法典》頒行前在北大法寶網(wǎng)中適用《物權法》第243條的部分典型判決。但其中有部分法院雖然只援引占有回復規(guī)則作為裁判依據(jù)，但卻將案由確定為不當?shù)美m紛。(17)參見劉偉玉與劉運希返還原物糾紛案，河南省濮陽市華龍區(qū)人民法院民事判決書(2020)豫0902民初210號；林興壯與林新生不當?shù)美m紛案，福建省三明市三元區(qū)人民法院民事判決書(2020)閩0403民初795號；營口萬都房地產(chǎn)綜合開發(fā)有限公司與北京銀行股份有限公司中關村支行不當?shù)美m紛案，遼寧省營口市中級人民法院民事判決書(2013)營民一初字第00042號。以上案件所援引的均為《物權法》第243條。雖然這其中有部分判決被二審法院修正，(18)例如(2020)閩04民終1860號判決就對(2020)閩0403民初795號判決做了明確糾正，認為應將案由認定為返還原物糾紛并只援引《物權法》第243條作為裁判依據(jù)，參見福建省三明市中級人民法院民事判決書(2020)閩04民終1860號。雖然最終的裁判結果相同，但二審法院對于案由與裁判依據(jù)的修正表明了其認為在占有回復案件中占有回復規(guī)則應排除不當?shù)美?guī)則的適用。但另一部分的判決甚至得到了二審法院(19)參見河南省濮陽市中級人民法院民事判決書(2020)豫09民終978號對(2020)豫0902民初210號判決的肯定。乃至最高院再審裁定(20)雖然(2016)遼民終767號判決否定了(2013)營民一初字第00042號判決對案由的判斷，認為“一審判決將本案案由確定為不當?shù)美m紛不夠妥當。本案案由確定為無因管理糾紛更為貼切”，參見遼寧省高級人民法院民事判決書(2016)遼民終767號。但是最高院在對本案再審裁定中又判定二審法院的判決案由認定不當，認為應“確定為不當?shù)美m紛更為妥當”，參見最高人民法院民事裁定書(2017)最高法民申2127號。的肯定。這種案由與援引規(guī)范的錯位似乎也可能意味著法院用一種隱晦的方式在重新適用不當?shù)美?guī)則。(21)例如(2013)營民一初字第00042號判決肯定了善意占有人對有益費用的返還請求權。吊詭的正是，法院是如何從《物權法》第243條的規(guī)定得出這一結論的。這不得不讓我們對判決結果作這樣的解讀： 法院雖然只援引了《物權法》第243條，但由于其將案由確定為不當?shù)美m紛，這一有關有益費用的返還請求權的請求權基礎不是占有回復規(guī)則而是不當?shù)美?guī)則。此外，也有部分法院在裁判依據(jù)中同時列出不當?shù)美?guī)則與占有回復規(guī)則，在事實上允許了兩種請求權的競合。(22)參見河北高碑店農(nóng)村商業(yè)銀行股份有限公司幸福路支行與趙建輝返還原物糾紛案，河北省高碑店市人民法院民事判決書(2019)冀0684民初571號；威寧縣金鐘鎮(zhèn)人民政府與宮連翠不當?shù)美m紛案，貴州省威寧彝族回族苗族自治縣人民法院民事判決書(2019)黔0526民初2832號，其受到二審肯定，參見貴州省畢節(jié)市中級人民法院民事判決書(2019)黔05民終5343號；李貴華、徐淑華不當?shù)美m紛案，遼寧省清原滿族自治縣人民法院民事判決書(2021)遼0423民初2037號。而在具體的裁判結果上，絕大多數(shù)法院沿用了占有回復規(guī)則的規(guī)定，否定了善意占有人對有益費用的返還請求權與惡意占有人對必要費用的返還請求權。但仍有部分法院在裁判中肯定了善意占有人對有益費用的返還請求權(23)參見唐永麗、張利夫不當?shù)美m紛案，遼寧省大石橋市人民法院民事判決書(2021)遼0882民初4181號。但其裁判依據(jù)僅援引《民法典》第460條，在形式上未適用不當?shù)美?guī)則。與惡意占有人對必要費用的返還請求權。(24)舒某與某生物技術公司返還原物糾紛案，上海市長寧區(qū)人民法院民事判決書(2010)長民一(民)初字第3780號。但其裁判依據(jù)卻援引了《物權法》第39、242、245條，并未援引《物權法》第243條的占有回復規(guī)則與當時的《民法通則》等所規(guī)定的不當?shù)美?guī)則。這一判決結果與裁判依據(jù)得到二審法院肯定，參見上海市第一中級人民法院民事判決書(2011)滬一中民一(民)終字第238號。

(三) 理論學說中兩者適用關系的爭鳴

面對在這一問題上司法裁判的混亂態(tài)度，我國學說似乎應為法官作進一步指引。但我國學說在這一問題上也爭論不休，一直沒有形成有力的通說。有學者認為，“無論是從文義，還是從立法目的及立法計劃”都看不出占有回復規(guī)則排除了不當?shù)美?guī)則的適用。因此其認為這兩種請求權為競合關系。(25)見前注〔7〕，崔建遠書，第159頁。但這是在不改變現(xiàn)行孳息返還規(guī)則的前提下展開的。如果像許多學者所主張的修法建議那樣允許善意占有人能夠保有孳息，那么就一定要排除不當?shù)美?guī)則在孳息返還上的適用。否則即使修改了占有回復的孳息返還規(guī)則，還是避免不了善意占有人無法保有孳息的最終結局。(26)因為這一原因在孳息返還問題上認為占有回復規(guī)則有排他效力的觀點見前注〔3〕，冉克平文，第129頁。還有學者認為允許善意占有人能夠保有孳息的規(guī)定自然構成其享有占有物孳息的法律上的原因，因此就能排除不當?shù)美颠€。參見謝在全： 《民法物權論(下冊)》，中國政法大學出版社2011年版，第1200頁。此外還有學者雖然同意在孳息返還上排除不當?shù)美埱髾啵?27)參見王澤鑒： 《民法物權》，北京大學出版社2010年版，第521頁。但認為在當事人之間存在給付關系時應允許兩項請求權并存。(28)參見王澤鑒： 《不當?shù)美?，北京大學出版社2015年版，第306頁以下。以上觀點都是在認可善意占有人可以保有孳息的前提下展開的。

而在費用返還問題上，有學者認為占有回復規(guī)則屬于特別規(guī)范。因此其應當排除作為一般規(guī)范的不當?shù)美颠€規(guī)則的適用，借此實現(xiàn)設立占有回復這一特別規(guī)范的立法目的。(29)見前注〔12〕，王洪亮文，第37頁；前注〔7〕，崔建遠書，第159頁；前注〔26〕，謝在全書，第1209頁以下。但也有學者在前述對現(xiàn)行費用返還規(guī)則進行修改的基礎上認為，應當在必要費用的返還上排除不當?shù)美?guī)則的適用，而在有益費用的返還上應允許善意占有人的占有回復請求權與不當?shù)美埱髾嗟母偤?，但否定惡意占有人的不當?shù)美埱髾?，以免給所有人增加不必要的負擔。(30)見前注〔3〕，冉克平文，第130頁。還有學者認為兩項制度有不同的規(guī)范目的，應允許兩者請求權的競合。(31)見前注〔8〕，單平基文，第70頁；單平基： 《民法典編纂中惡意占有有益費用求償權的證立及界分》，載《當代法學》2016年第3期，第94頁。類似觀點也可見前注〔28〕，王澤鑒書，第308頁。在本書中，王澤鑒教授接續(xù)德國學界的新觀點，改變了其先前對惡意占有人對有益費用不當?shù)美埱髾嗟姆穸☉B(tài)度。先前的否定態(tài)度參見王澤鑒： 《民法學說與判例研究》(第一冊)，北京大學出版社2009年版，第274—275頁。

由上述分析可以發(fā)現(xiàn)，占有回復與不當?shù)美倪m用關系問題事實上是研究占有回復具體規(guī)則的前置性問題。如果不解決前一問題或?qū)蓚€問題統(tǒng)一解決，關于后一問題的討論往往會流于徒勞無功，更遑論統(tǒng)一在占有回復關系上的返還責任。但對于這一問題，我國學界目前的討論似乎顯得力有不逮，在論證自己觀點時往往仍局限于域外學說的簡單介紹，并沒有展開深入討論。(32)例如謝在全教授在其著作中關于這一問題介紹了四種學說，即排除不當?shù)美话阋?guī)則說、與不當?shù)美偤险f、存在給付關系適用不當?shù)美粗m用占有回復說、有體物適用占有回復無體物適用不當?shù)美f。見前注〔26〕，謝在全書，第1202頁以下。雖然這已是漢語世界中對該問題討論較為詳細者，但依然僅僅是以介紹日本的各派學說的基本觀點為主，并未在此基礎上展開更深入的比較論證。而對德國各派學說在這一問題上觀點的基本介紹可見前注〔9〕，王洪亮文，第80頁。因此仍需要對以下問題作進一步的討論： 是否要賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力而排除一般性的不當?shù)美颠€規(guī)則的適用？是否需要在占有回復關系上引入不當?shù)美埱髾啵咳绻?，那么應通過請求權競合還是其他的方式？

二、 簡單構想的破產(chǎn)： 排他適用占有回復規(guī)則可能產(chǎn)生的問題

乍一看來，作為特別規(guī)范的占有回復規(guī)則排除作為一般規(guī)范的不當?shù)美?guī)則的適用是一種理所當然，也是解決兩者之間規(guī)則沖突的最簡單的做法。由于我國法不當?shù)美埱髾嗟姆秶鷮嶋H上完全包括了占有回復規(guī)則中的返還請求權，(33)在孳息返還上兩項請求權的內(nèi)容基本一致。在費用返還上占有回復規(guī)則只規(guī)定了善意占有人對必要費用支出的返還請求權，而不當?shù)美?guī)則在此之外實際上還規(guī)定了占有人對于其他費用支出的返還請求權。如果不賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力，那么在請求權競合下實際的返還結果就會等于不當?shù)美?guī)則下的返還結果。而占有回復規(guī)則在事實上就會被掏空，不再有作為特別規(guī)范而繼續(xù)存在的價值。而賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力也是比較法上有些國家的選擇，其典型就是最早創(chuàng)立所有人占有人規(guī)則的德國。(34)《德國民法典》第993條第1款后半句就明確規(guī)定了在涉及善意占有人時所有人占有人規(guī)則在返還問題上具有排他性的適用效力(Sperrwirkung)。而在費用返還上，《德國民法典》第996條的文義也非常明確地支持了所有人占有人規(guī)則的這種排他效力：“必要費用以外的費用，僅在……限度內(nèi)，占有人才能請求償還?！钡?jīng)過進一步的思考卻會發(fā)現(xiàn)，問題遠沒有那么簡單。無論是比較法上的經(jīng)驗教訓還是司法實踐中的考量都能清晰地體現(xiàn)，排他地適用占有回復規(guī)則不僅不能解決規(guī)則沖突的問題，反而會產(chǎn)生更多不公平的結果。

(一) 孳息返還上可能產(chǎn)生的問題

因為我國法在孳息返還問題上一直堅持占有回復與不當?shù)美捎没疽恢碌囊?guī)則，因此司法實踐并不需要處理孳息返還上的規(guī)則沖突問題，在立法與法解釋中也當然無需賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力。而對于修改占有回復規(guī)則允許善意占有人保有孳息后可能引發(fā)的規(guī)則沖突以及由此帶來的兩項制度間體系協(xié)調(diào)的問題，我國學界目前的討論也不充分。但比較法上的經(jīng)驗證明，問題并不會因為賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力而輕易消弭。其典型就是首創(chuàng)所有人占有人規(guī)則并賦予其排他效力的德國。

根據(jù)《德國民法典》第818條第1款善意的得利人需要返還用益，(35)與我國《民法典》規(guī)定孳息返還不同，《德國民法典》規(guī)定的是用益(Nutzungen)的返還。除孳息外，還包括物或權利的使用利益(Gebrauchsvorteile)。而善意占有人根據(jù)《德國民法典》第993條第1款則可以保有用益。為解決兩者之間的規(guī)則沖突問題，《德國民法典》賦予了在涉及善意占有人時所有人占有人規(guī)則在孳息返還上排他性的適用效力。易言之，善意占有人除了負擔在所有人占有人規(guī)則中規(guī)定的返還義務外，不再負擔用益的不當?shù)美颠€義務。善意占有人僅在無償取得占有(第988條)或收取了過度孳息(überma?früchte)時(《德國民法典》第993條第1款前半句)例外地負擔用益的不當?shù)美颠€義務。但1940年上訴至德國帝國法院的一個案件充分暴露了在用益返還上賦予所有人占有人規(guī)則以排他性的適用效力所產(chǎn)生的問題。(36)在該案之前，德國帝國法院也會面對由兩項制度在孳息返還規(guī)則上的沖突帶來的實務上的問題。但其態(tài)度一直搖擺不定，一直沒有形成一個穩(wěn)定的裁判慣例。Vgl． R?der， Nutzungsausgleich im Bürgerlichen Recht， 2021， S． 165 ff．而帝國法院對該案的判決成為一個分水嶺。在該案之后，對這類案件的裁判態(tài)度固定了下來并形成了穩(wěn)定的慣例。在這一案件中，E將其所有的地產(chǎn)出售給被告B并已完成物權轉(zhuǎn)讓。不久之后，E的繼承人(即原告)通過訴訟成功確認了因年邁已被宣告禁治產(chǎn)(entmündigt)的E在從事前述交易時已喪失行為能力。因此，前述的買賣合同與所有權轉(zhuǎn)讓均歸于無效。而被告B在占有該地產(chǎn)期間收獲了甜菜并將其轉(zhuǎn)賣給制糖廠獲得了收益，因此原告在被告返還地產(chǎn)后提起本訴，繼續(xù)向其要求返還這部分的孳息收益。(37)RGZ 163， 348， 348 f．

在此案中，德國帝國法院發(fā)現(xiàn)了在僅原因行為無效(kausalnichtig)和雙重無效(doppelnichtig)時占有人的差別待遇問題： 如果僅有買賣合同無效而移轉(zhuǎn)所有權的物權行為有效，占有人已成為所有人。此時就不存在無權占有而應適用不當?shù)美?guī)則。善意的占有人(也是不當?shù)美?依據(jù)《德國民法典》第818條第1款就需要負擔返還用益的義務。相反，如果負擔行為與處分行為均為無效(這也正是上述案件的情況)，占有人既沒有取得物的所有，也無法律上的原因占有該物，則就構成無權占有而應適用所有人占有人規(guī)則。善意占有人根據(jù)《德國民法典》第993條第1款能夠保有用益而不再負返還義務。加之所有人占有人規(guī)則具有排他性的適用效力，所有人也不能就用益請求不當?shù)美姆颠€。這就會導致一個荒謬的結果： 在用益是否返還問題上，適用所有人占有人規(guī)則的無權占有人較之已獲得所有權而相應適用不當?shù)美?guī)則的有權占有人更受優(yōu)待。(38)RGZ 163， 348， 349 f．而這一結果也顯示，僅僅依靠賦予所有人占有人規(guī)則排他性的適用效力并不能徹底解決其與不當?shù)美?guī)則之間的沖突。

由德國法上的經(jīng)驗可知，如果在我國法上經(jīng)過修法或法解釋的方法重新允許善意占有人能夠保有孳息(無論是通過上述將占有人概念限縮解釋為“惡意占有人”的方式，還是在修改現(xiàn)行孳息規(guī)則的前提下通過法解釋學排除不當?shù)美颠€規(guī)則在孳息問題上適用的方式)，上述由占有回復規(guī)則的排他效力而生的不公平結果也可能在我國的司法實踐中出現(xiàn)。易言之，在原因行為無效時，善意的不當?shù)美?同時也是所有人)需按照《民法典》第157、985條的規(guī)定負擔返還孳息的義務。相反，如果負擔行為與處分行為均為無效，善意的無權占有人就能根據(jù)(如部分學者所愿)經(jīng)過修改的占有回復規(guī)則保有孳息且因為排除不當?shù)美颠€規(guī)則而不再負返還義務。由此導致的無權占有人的地位較之所有人的地位更優(yōu)的結果，無疑有失公允。而這也是大家(包括那些提出修改孳息規(guī)則的學者)所不愿看到的。但也有學者認為，德國通說允許所有人在孳息返還上的不當?shù)美埱髾嗟母驹蛟谟?，由于德國法上認可物權行為的無因性，故而產(chǎn)生了如前所述的分別在僅原因行為無效和雙重無效狀態(tài)下占有人的差別待遇的問題。而由于我國不承認物權行為無因性，這一差別待遇問題并不會出現(xiàn)。(39)見前注〔9〕，王洪亮文，第89頁。但這一觀點在孳息返還上尤其值得商榷。其一，我國是否承認物權行為無因性尚未有定論，不可武斷地以此作為推論的基礎。(40)其實提出前述反對理由的學者自己也支持物權行為無因性并認為合同無效和被撤銷為不當?shù)美陌l(fā)生原因(即《民法典》第157條規(guī)定的是不當?shù)美颠€請求權)。見前注〔12〕，王洪亮文，第39頁。因此筆者愿意將其之前否定我國可能出現(xiàn)差別待遇問題理解成其對學界可能產(chǎn)生的反對意見的一種預設。其二，我國現(xiàn)行的占有回復與不當?shù)美?guī)則關于孳息返還的規(guī)定是基本一致的，不會出現(xiàn)德國法上的差別待遇問題，也沒有必要修改現(xiàn)行規(guī)則重新允許善意占有人能夠保有孳息而徒增麻煩。其三，即使退一步認為我國不承認物權行為無因性，那么修改后的允許善意占有人能夠保有孳息的規(guī)定還是會與不當?shù)美?guī)則在非給付取得占有的情形下發(fā)生規(guī)則沖突。

(二) 費用返還上可能產(chǎn)生的問題

與用益返還一樣，在費用返還上一刀切地賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力并借此排除不當?shù)美埱髾嘁矔е孪喈敹嗟膯栴}。我國許多學者所主張的應肯認善意占有人對有益費用的返還請求權和惡意占有人對必要費用的返還請求權自然有其道理。但即使我國的占有回復規(guī)則像部分比較法上的現(xiàn)行規(guī)定那樣認可了這些請求權，(41)我國許多學者在主張肯認這些請求權時提出的一大理由就是比較法上的成例，特別是德國所有人占有人規(guī)則的既有規(guī)定。在德國法上，只有善意占有人可以主張返還必要費用和有益費用，惡意占有人能主張的返還范圍僅限于必要費用(《德國民法典》第994、996條)。需要說明的是，雖然根據(jù)《德國民法典》第994條第2款的規(guī)定惡意占有人對于其支出的必要費用僅能依據(jù)無因管理的規(guī)定請求所有人返還，但經(jīng)過學說的發(fā)展，目前的絕對通說認為此時無需要求占有人有為他人管理事務的意思。易言之，惡意占有人也像第1款中的善意占有人一樣可主張必要費用的返還。Vgl． Staudinger/Gursky (2013)， BGB § 994， Rn． 17．規(guī)則沖突在惡意占有人是否能對有益費用的支出請求返還的問題上仍然存在。(42)如上文所述，學界對當前我國現(xiàn)行法否定善意占有人對有益費用的返還請求權和惡意占有人對必要費用的返還請求權的規(guī)定已經(jīng)作了有力的批評，在此不贅。但本節(jié)的討論想要說明，即使認可這兩項請求權，在司法實踐中如果僅依靠具有排他效力的占有回復費用返還規(guī)則依然會產(chǎn)生許多問題。因此下文所論述的費用返還上可能產(chǎn)生的問題都是在已肯定前述兩項請求權的前提下展開的。而由此帶來的不公平的結果在以給付或非給付形式支出費用的情形中均有可能發(fā)生。在前一情形中可能會出現(xiàn)占有回復規(guī)則下費用返還請求權與給付不當?shù)美埱髾嗟母偤?，而在后一情形中則可能會出現(xiàn)費用返還請求權與非給付不當?shù)美埱髾嗟母偤稀?/p>

無論如何修改占有回復規(guī)則，在費用返還上不當?shù)美说牡匚欢紩^之無權占有人更優(yōu)。在費用支出表現(xiàn)為給付的情形下，這就會導致一個荒謬的結果： 如果排他地適用占有回復規(guī)則而否定占有人的不當?shù)美埱髾啵蜁沟谜加形锏娜吮炔徽加形锏娜嗽谫M用返還上受到更多的限制。其典型例子便是承攬人明知定作人不是物的所有人但仍根據(jù)定作人指示修復承攬物，承攬合同卻因各種原因而無效的情形。如果承攬人一直占有該物進行修復，就會作為無權占有人而與所有人之間形成占有回復關系。如果賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力，該承攬人就不能向所有人主張占有回復規(guī)則下的有益費用返還或不當?shù)美颠€。但如果承攬人進行修復工作時并未占有該物(例如承攬人每次都需要前往所有人的家中進行修復)，承攬人就不構成無權占有而可以向所有人主張不當?shù)美埱髾唷?43)K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 275； Koppensteiner/Kramer， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1988， S． 206．這一結果明顯是不公平的。

較之有目的主動地為所有人利益支出費用，占有人在無權占有期間為自己的利益支出費用的情況顯然更多。因此費用支出在更多的情況下表現(xiàn)為非給付的形式。而有關這種情形下所有人占有人規(guī)則是否能夠排除非給付型不當?shù)美m用的爭論也明顯更為激烈。其典型例子便是善意當事人在修建房屋時誤將建筑擴展至他人土地之上。(44)這一問題的發(fā)現(xiàn)最早是源于德國著名的“格林德爾大樓案”(Grindelhochhaus Fall， BGHZ 41， 157)。在該案中，善意的被告在建造房屋時誤將部分建筑建在了他人的土地之上。由于這片土地因為房屋的建造而獲得了明顯的增值，該被告根據(jù)占有人留置權的規(guī)定(《德國民法典》第1000條)主張土地的所有人需先返還這一增值后方才返還該土地。如果像我國許多學者所建議的那樣一刀切地認可善意建筑者(也是土地的無權占有人)有關有益費用的返還請求權，那這筆巨大的費用將會給無辜的建設用地使用權人造成難以承受的負擔。但如果根據(jù)我國現(xiàn)行的占有回復規(guī)定徹底否定此項費用返還請求權，善意占有人就需要獨自承擔巨額支出，建設用地使用權人卻能坐享土地的巨額增值，似乎也不公平。因此在這一問題上我們?nèi)孕枳鬟M一步的考量，以真正地實現(xiàn)雙方之間的利益的衡平。這也就需要我們思考建設用地使用權人在此種情況下是否以及(如果是的話)在何種范圍內(nèi)對善意建筑人承擔支出費用的返還責任。而從前文的論述中我們就能遺憾地發(fā)現(xiàn)，僅通過排他性地適用占有回復規(guī)則并不能為這些問題提供一個有效的解決方案。

三、 晚近觀點的趨勢： 向不當?shù)美颠€規(guī)則的靠攏

由上述分析可以發(fā)現(xiàn)，賦予占有回復規(guī)則以排他性的適用效力無法有效地解決規(guī)則沖突問題，反而會衍生出更多的不公平結果。對此比較法上的判例和學說做了各種彌補的嘗試。而這些嘗試往往表現(xiàn)為對占有回復規(guī)則排他效力的突破和向不當?shù)美颠€規(guī)則的靠攏。以此為鑒，可以發(fā)現(xiàn)在占有回復關系上向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏也是我國解決兩項制度規(guī)則沖突的一個不錯的選擇。

(一) 孳息返還上向不當?shù)美颠€規(guī)則的靠攏

針對前述占有人在僅原因行為無效和雙重無效時在孳息返還上的差別待遇問題，雖然德國帝國法院仍然在整體意義上堅持所有人占有人規(guī)則的排他效力，(45)RGZ 163， 348， 357．但其還是不得已在該案的判決上對善意占有人加之以孳息返還義務。具體而言，其認為，在負擔行為無效時，由于原因行為的缺失，(特別是在雙務合同中的)占有人為取得占有而支付的對價在事實上與其所取得的占有并無法律上的聯(lián)系。(46)如果占有人僅僅承諾了對價而尚未支付，通說認為此時支付對價并未實現(xiàn)，占有人顯然是“無償?shù)亍比〉昧苏加?，這里當然地可以類推適用第988條的規(guī)定。Vgl． MüKo/Raff (2017)， BGB § 988 Rn． 7．易言之，這一已支付的對價不能構成占有人取得占有意義上的“有償”。在帝國法院看來，占有人此時仍然是“無償”取得了對物占有。如果構成了無償取得占有，善意占有人就會因為《德國民法典》第988條的例外規(guī)定而需要負擔孳息的不當?shù)美颠€義務。(47)RGZ 163， 348， 353．通過這一擴張解釋，帝國法院就在事實上繞過了所有人占有人規(guī)則的排他性規(guī)定，轉(zhuǎn)而在孳息返還的問題上重新回到不當?shù)美囊?guī)定。這就能使得雙重無效時的裁判結果與僅原因行為無效時的結果相一致?！岸?zhàn)”后，德國聯(lián)邦最高法院也在一系列判例中繼承了這一觀點，并形成了穩(wěn)定的裁判慣例。(48)BGHZ 7， 208， 218； BGHZ 10， 350， 357； BGHZ 32， 76， 94； BGHZ 71， 216， 226； BGHZ 109， 179， 190 f．； BGHZ 184， 358， 363f．

然而帝國法院的這一解釋方式卻廣受批評。德國的主流觀點認為，此種對于“無償”的解釋徹底顛覆了《德國民法典》語境下對該詞的通常理解，(49)按德國帝國法院的觀點，負擔行為無效下的給付型不當?shù)美樾我簿杀唤忉尀椤盁o償取得”，這顯然是荒謬的。Vgl． Staudinger/Thole (2019)， BGB Vor．§§ 987 ff． Rn． 129．且與立法者設計《德國民法典》第988條時保護善意占有人的出發(fā)點相左。(50)Wieling， Sachenrecht， 2007， § 12 IV 8； Wolff/Raiser， Sachenrecht， 1957， § 77 III．目前德國民法學界的通說認為所有人占有人規(guī)則與不當?shù)美?guī)則在給付取得占有情形下應當互不干擾地并存(ungest?rte nebeneinander)適用。(51)Medicus/Petersen， Bürgerliches Recht， 2015， Rn． 600； Wellenhofer， Sachenrecht， 2017， § 22 Rn． 19， 44 f．； Baur/Stürner， Sachenrecht， 2009， § 11 Rn． 38； Staudinger/Gursky (2013)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 43 ff．； Palandt/Bassenge (2018)， BGB § 988 Rn． 8； Soergel/Stadler (2006)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 28 f．； Pinger， Funktion und dogmatische Einordnung des EBV， 1973， S． 44 ff．； Dimopoulos-Vosikis， Die bereicherungs- und deliktsrechtlichen Elemente der §§ 987-1003 BGB， 1966， S． 250 f．在此觀點下，《德國民法典》第993條第1款關于所有人占有人規(guī)則的排他性適用規(guī)定應當進行目的性限縮，即其僅能排除非給付型不當?shù)美Ｔ诮o付型不當?shù)美樾蜗?，不當?shù)美埱髾嗫梢耘c所有人占有人規(guī)則中的附帶性請求權發(fā)生競合。而針對該條明確的排他性規(guī)定，學者們認為這只是《德國民法典》立法者在創(chuàng)造所有人占有人規(guī)則時只考慮到了三人關系下的所有人和占有人之間的返還問題，而忽略了在兩人關系中也會存在這種返還關系。(52)K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 246．這一疏漏也就導致了前述的差別待遇問題。為填補這一漏洞，在司法實踐中就必須偏離《德國民法典》第993條第1款的明文規(guī)定而允許不當?shù)美埱髾嘣诖颂幍倪m用。事實上，由于德國法上所有人占有人規(guī)則和不當?shù)美?guī)則關于孳息返還規(guī)定的根本分歧，解決前述的差別待遇問題時便不可避免地需要偏離法律的明文規(guī)定進行解釋，即要不選擇在雙重無效情形下偏離所有人占有人規(guī)則中的排他性適用規(guī)定而允許不當?shù)美?guī)則的適用，要不選擇在僅原因行為無效情形下偏離不當?shù)美?guī)則而允許所有人占有人規(guī)則擴張適用到此種情形，即占有人雖然取得所有權但仍被認定為無權占有人。兩相比較，無疑前者是更符合情理的選擇。

牽一發(fā)而動全身，上述給付取得占有下不當?shù)美埱髾嗟囊胍部赡軙绊懺诜墙o付取得占有的情形中孳息歸屬的結果。雖然當前德國通說仍認為在這種情形中作為特別規(guī)范的所有人占有人規(guī)則應當優(yōu)先適用(易言之，占有人僅能根據(jù)所有人占有人規(guī)則請求返還用益，而不能主張不當?shù)美颠€請求權)，(53)Medicus/Petersen， Bürgerliches Recht， 2015， Rn． 600； Wellenhofer， Sachenrecht， 2017， § 22 Rn． 19， 44 f．； Baur/Stürner， Sachenrecht， 2009， § 11 Rn． 38； Staudinger/Gursky (2013)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 43 ff．； Palandt/Bassenge (2018)， BGB § 988 Rn． 8； Soergel/Stadler (2006)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 28 f．； v． Caemmerer， FS Rabel， 1954， S． 380； v． Caemmerer， FS Boehmer， 1954， S． 154 f．； Michalski， FS Gitter， 1995， S． 590 ff．； Waltjen， AcP 175， 109， 111 ff．； Reuter/Martinek， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1983， S． 681 ff．但對此仍有相當部分學者持反對意見。(54)Wolff/Raiser， Sachenrecht， 1957， § 85 II 6； Pinger， Funktion und dogmatische Einordnung des EBV， 1973， S． 42 ff．； Peters， AcP 153， 454， 464．他們認為既然通說承認了在給付取得占有情形下善意占有人因請求權的競合而需要返還用益，而非給付取得占有又常常與法律禁止的私力(verbotene Eigenmacht，《德國民法典》第858條第1款)相伴，(55)例如非給付型不當?shù)美凶畛Ｒ姷臋嘁媲趾π筒划數(shù)美统３０殡S著法律禁止的私力。因此這時的得利人(占有人)就更需要受到限制。其也就應受到不當?shù)美?guī)則規(guī)制而負有返還義務。所以這種觀點認為在這一情形下所有人占有人規(guī)則與不當?shù)美?guī)則應當互不干擾地并存適用。對此通說認為，出現(xiàn)法律禁止的私力的情形構成《德國民法典》第988條中“無償取得占有”的條件。此時善意占有人因為第988條的例外規(guī)定需要負擔孳息的不當?shù)美颠€義務。而通說所謂的被排除的非給付型不當?shù)美樾?，其實是指占有人從第三人手中有償取得占有而侵害所有人權益的情況。(56)Staudinger/Gursky (2013)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 50．但在筆者看來，通說忽視了善意共有人超越其權利范圍而出于輕過失收取了屬于其他共有人的收益部分等情況。對此有學者認為，當出現(xiàn)法律禁止的私力時，應當類比《德國民法典》第992條的規(guī)定(57)該條規(guī)定占有人以法律禁止的私力或犯罪行為取得占有的，向所有人承擔因侵權行為而發(fā)生的損害賠償責任。使占有人直接受不當?shù)美?guī)則的規(guī)制以承擔返還責任，而無需通過第988條的中介。(58)Reuter/Martinek， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1983， S． 693．其認為之所以當時立法者未將不當?shù)美熑我矊懭氲?92條，只是因為當時尚未發(fā)現(xiàn)并創(chuàng)設出權益侵害型不當?shù)美@一類型。但事實上，上述所謂拒絕請求權競合的觀點還是在通過種種間接的方法對善意占有人加以孳息的不當?shù)美颠€義務。其在最終的返還結果上與允許請求權競合的觀點并無太大區(qū)別，都是在向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏。而由于如此多需要返還孳息的特例的存在，在德國法上所有人占有人規(guī)則真正具有排他適用效力的情形已經(jīng)被極大地壓縮。按照德國通說，這種情形其實僅僅包括占有人從第三人手中有償取得占有而侵害所有人權益的情況，其典型為盜贓物的轉(zhuǎn)賣。(59)Staudinger/Gursky (2013)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 50．但在筆者看來，德國通說忽視了善意共有人超越其權利范圍而出于輕過失收取了屬于其他共有人的收益部分等情況。

以此為鑒，在這個問題上我國就不應當重走德國法彎路。既然《民法典》中占有回復與不當?shù)美麅身椫贫汝P于孳息返還的規(guī)定是基本一致的，就更沒有必要再允許善意占有人能夠保有孳息。首先，將占有人概念限縮解釋為“惡意占有人”的解釋方式會重新制造規(guī)則沖突。而在修改現(xiàn)行孳息規(guī)則前提下排除請求權競合的解釋方式也只是一種對其主動制造的規(guī)則沖突彌補的方式。這些解釋方式都只會徒增我國司法與學說的論證負擔。其次，即使通過這樣的法解釋改變了現(xiàn)行占有回復中的孳息返還規(guī)則也無法避免善意占有人最終仍需負擔孳息的不當?shù)美颠€責任的結果。德國法上的經(jīng)驗教訓告訴我們，無論是否賦予這種特別規(guī)范以排他性的適用效力，兩項制度之間差異所產(chǎn)生的種種不公平結果都會導致法官在孳息返還上不得不重新引入不當?shù)美埱髾嘁院馄讲町?。這也就使得在孳息返還的最終結果上并不能達致有些學者所預期的給予善意占有人以特殊保護的效果。

此外，雖然我國的占有回復與不當?shù)美阪芟⒎颠€上的規(guī)則大致相同，但引入不當?shù)美埱髾嗳钥蓮浹a現(xiàn)行占有回復規(guī)則的部分不足之處。我國《民法典》第460條前半句規(guī)定的返還內(nèi)容是孳息，并不包括物或權利的使用利益。此種返還范圍似乎不能周到地保護所有人的利益。最高院早在《物權法》頒布之前就已在對遼寧省高級人民法院請示的一個批復中肯定了善意占有人應當返還使用利益。(60)參見最高人民法院關于《蔡德成與大連經(jīng)濟技術開發(fā)區(qū)龍海房地產(chǎn)開發(fā)公司、原審第三人大連翻譯專修學院商品房買賣合同糾紛一案請示的答復》，(2003)民一他字第13號。因此有學者認為應將該條中的“孳息”的范圍擴張解釋為包括使用利益在內(nèi)。(61)見前注〔3〕，冉克平文，第124頁。相較于此種突破文義的解釋方式，直接允許兩種請求權競合的解釋方式似乎更佳?！睹穹ǖ洹分幸?guī)定的不當?shù)美姆颠€范圍自然包括使用利益。直接在這一問題上引入不當?shù)美?guī)則使得所有人能夠直接主張有關使用利益的不當?shù)美颠€。事實上，部分法院在司法實踐中也已經(jīng)采用了這種解釋方法。例如有基層法院在判決中認為“無權占有土地及房屋的占用費構成不當?shù)美?，善意占有人應當予以返還，實際上肯認了在這一問題上兩種請求權的競合。(62)參見沈陽市蘇家屯區(qū)沙河街道辦事處官屯村民委員會與董福田返還原物糾紛案，遼寧省沈陽市蘇家屯區(qū)人民法院民事判決書(2020)遼0111民初1911號，這一判決得到二審法院的肯定，參見遼寧省沈陽市中級人民法院民事判決書(2020)遼01民終11587號。此種在個案上的積極嘗試當然值得抽象提煉為針對占有回復關系案件的更為一般性的解釋方法并予以推廣。綜上所述，在法解釋上我國不應拒絕兩種請求權在孳息返還問題上的競合。(63)本節(jié)僅就解釋論上的相關觀點進行分析。對立法論上部分學者所提出的直接修改現(xiàn)行孳息返還規(guī)定以允許善意占有人保有孳息的建議，下文還將展開更為充分的反駁，在此不贅。

(二) 費用返還上向不當?shù)美颠€規(guī)則的靠攏

針對在費用返還上規(guī)則沖突產(chǎn)生的問題，比較法上大多嘗試從獨立的占有回復規(guī)則出發(fā)提出解決方案。但這些努力似乎都不能令人滿意。針對給付型費用支出的情形中因所有人占有人規(guī)則的排他效力所產(chǎn)生的不公平的結果，德國學說均認為應當突破排他效力而引入不當?shù)美埱髾?。區(qū)別僅僅在于有學者認為此時所有人占有人規(guī)則下的費用返還請求權應與不當?shù)美颠€請求權形成請求權競合。(64)Medicus/Petersen， Bürgerliches Recht， 2015， Rn． 894； Pinger， Funktion und dogmatische Einordnung des EBV， 1973， S． 105．以前述無效承攬合同下承攬人明知定作人不是物的所有人但仍根據(jù)定作人指示完成修復為例，根據(jù)該說一直占有承攬物的承攬人既擁有所有人占有人規(guī)則下的以必要費用為限的費用返還請求權，也能向所有人(同時也是不當?shù)美?就承攬物因自己的給付而產(chǎn)生的增值主張不當?shù)美颠€。而另有學者認為在此情形下承攬人只能主張不當?shù)美颠€請求權而不能主張所有人占有人規(guī)則中的費用返還請求權。(65)K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 274 ff．事實上，這兩種觀點就最終的返還結果而言都是在向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏。

而針對非給付型費用支出的情況，德國聯(lián)邦最高法院在前述“格林德爾大樓案”中肯定了善意占有人仍有基于誠實信用原則(《德國民法典》第242條)的補償請求權(Ausgleichsanpruch)，以防止所有人在其中獲得“顯著的(不當)利益(erheblicher Vorteil)”。(66)BGHZ 41， 157， 166．由此我們可以發(fā)現(xiàn)，雖然目前德國判例在費用返還上一直堅持所有人占有人規(guī)則的排他性適用效力(即占有人僅能主張所有人占有人規(guī)則中的附帶性請求權而不能主張不當?shù)美埱髾?，(67)BGHZ 39， 186， 188 f．； BGHZ 41， 157， 158 f．； BGH WM 1973， 560， 562 f．； NJW 1996， 52； WM 2001， 1909， 1911．但在個案上法院還是會努力通過法解釋的方法——雖然可能在論證上稍顯牽強——彌補所有人占有人規(guī)則中有關費用返還規(guī)定的不足之處。

與此相對，德國通說一直試圖通過對費用概念范圍的擴大解釋來消除因排除不當?shù)美埱髾喽a(chǎn)生的問題。(68)Baur/Stürner， Sachenrecht， 2009， § 11 Rn． 55．； Wieling， Sachenrecht， 2007， § 12 V 5； MüKo/Raff (2017)， BGB § 996 Rn． 13 ff．； Soergel/Stadler (2006)， BGB Vor． §§ 994 ff． Rn． 16； Wolf， AcP 166， 188， 199 ff； Haas， AcP 176， 1， 16 ff．； Michalski， FS Gitter， 1995， S． 621 ff．在德國法上，費用(Verwendung)被認為是支出(Aufwendung)的下位概念，其僅指根據(jù)支出者的意愿而直接作用于物并使其受益的支出，包括對物的維護、修理或改進的支出。(69)RGZ 152， 100， 101 f．； BGHZ 87， 104， 106； 109， 179， 182 f．； 115， 162， 167； 131， 220， 222 f．與德國聯(lián)邦最高法院的觀點不同，(70)目前德國聯(lián)邦最高法院采用的是狹義的費用概念，即只有那些旨在維持或恢復物存在狀態(tài)(Bestand der Sache)的支出才屬于費用。而那些從根本上(grundlegend)改變占有物狀態(tài)的支出并不屬于費用。Vgl． BGHZ 10， 171， 177； 41， 157， 160； 41， 341， 345 f； BGH WM 1962， 1086， 1087； 1965， 1028， 1029； 1967， 1147， 1148； 1969， 295， 296．例如為避免洪水侵襲而在農(nóng)地上修建堤壩就符合狹義的費用概念，因為這一支出是為了維持農(nóng)地本身的狀態(tài)。而“格林德爾大樓案”中在空地上建筑房屋則不符合狹義的費用概念，因為其徹底改變了土地的狀態(tài)而將其性質(zhì)由空地轉(zhuǎn)變?yōu)榻ㄔO用地。Vgl． BGHZ 41， 157， 160 f．目前德國通說堅持廣義的費用概念，即這一概念也包括徹底改變物的存在狀態(tài)所支出的費用。(71)Baur/Stürner， Sachenrecht， 2009， § 11 C IV 2； Staudinger/Gursky (2013)， BGB Vor． §§ 994 ff． Rn． 5 ff．； Soergel/Stadler (2006)， BGB § 994 Rn． 2； Haas， AcP 176， 1， 16； Kindl， JA 1996， 201， 202； Michalski， FS Gitter， 1995， S． 625 ff．； MüKo/Raff (2017)， BGB § 994 Rn． 13 ff．； Wieling， Sachenrecht， 2007， § 12 V 2 b； Wolf， AcP 166， 189， 193 ff．； K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 300 ff．因此，在他人土地上建造房屋的支出也屬于需要返還的費用。其主要依據(jù)是： 首先羅馬法(72)Jakobs， AcP 167， 350， 356 ff．； Johow， Sachenrecht Begründung， Band II， 1880， S． 924； Motive III， S． 394=Mugdan III， S． 220； Protokolle III， S． 3993=Mugdan III， S． 681 f．和早先的德國帝國法院(73)RGZ 152， 100， 101．一直采納此種廣義的費用概念。其次，《德國民法典》第1001條規(guī)定了只有當所有人事實上接受該項支出的成果(即取回該物)或明確表示認可該項支出時，占有人才能主張費用償還請求權。其中所有人擁有主動的決定權，并無強迫得利之虞。(74)《德國民法典》第1001條中的所有人決定權原本只涉及占有人能否主張(Geltendmachung)費用返還請求權。通說實際上將其擴大解釋成了涉及能否建立這一請求權(Anspruchsbegründung)。Vgl． Wolf， JZ 1966， 467， 473； Waltjen， AcP 175， 109， 138 ff．因此，其認為聯(lián)邦最高法院試圖通過狹義的費用概念所想達到的保護作用事實上并無必要。通說試圖借此擴大所有人占有人規(guī)則中費用返還請求權所能主張的范圍，并希望通過這種方式使占有人在具體案件(例如“格林德爾大樓案”)中能夠不再受到嚴苛的對待。這在某種程度上也是在向不當?shù)美?guī)則靠攏。(75)此外，還有部分學者雖然支持德國聯(lián)邦最高法院所采用的狹義費用概念，但認為占有人可以就不包括在費用范圍內(nèi)的那部分支出主張不當?shù)美颠€。Vgl． Eicher， JuS 1965， 479， 480； Huber， JuS 1970， 515， 519．這實際上也是在向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏。這一觀點較之判例雖然在論證上更有說服力，但也未能從根本上引入不當?shù)美埱髾?，事實上只能通過此種解釋方式在個案中達致一個較為公平的結果。對于許多其他因排除不當?shù)美埱髾喽a(chǎn)生的不公平結果(例如前述未占有承攬物的承攬人在費用返還上地位要優(yōu)于占有承攬物的承攬人的結果)，這一觀點也往往顯得束手無策。

以此為鑒，我國法在費用返還上也不應當重走他國的彎路，而應該在這一問題上積極向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏以解決上述問題。在解釋論上，應選擇允許請求權競合以引入不當?shù)美埱髾酁橐恕Ｊ紫?，一刀切地剝奪惡意占有人費用返還請求權將會導致所有人能夠無對價地保有無法律上原因的利益。而此種對所有人的優(yōu)待是沒有根據(jù)的。(76)Koppensteiner/Kramer， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1988， S． 209．這也是一種為整個民法體系所不容的私法上的懲罰(Privatstrafe)。(77)MüKo/Medicus (2004)， BGB § 996 Rn． 11．惡意占有人的惡意只是表現(xiàn)在他明知或因重大過失未知自己的無權占有，與其是否能請求所有人就其財產(chǎn)上的損失(即對物支出的費用)予以返還無關。因此理當允許其在排除強迫得利后行使相關的不當?shù)美埱髾唷Ｆ浯?，我國《民法典》?60條的規(guī)定并未排除主張其他請求權的可能性。之所以德國通說只是通過對費用概念范圍的擴大解釋而不采用認可請求權競合的方式來解決問題，很大程度上就是因為《德國民法典》第996條這一排他性規(guī)定的存在。而試圖認可請求權競合的學者們?yōu)榱送黄圃摋l文義的限制在解釋上花費了大量精力。(78)請求權競合說的支持者認為“僅在……限度內(nèi)”表示的僅僅是第996條有益費用返還的規(guī)定區(qū)別于《德國民法典》第994條必要費用返還的規(guī)定。對于此種解釋有學者認為其徹底扭曲了法條的本義。Vgl． Mühl， AcP 176， 396， 417．此外，還有請求權競合說的支持者認為“僅在……限度內(nèi)”只是表明了該條在所有人占有人規(guī)則上排他性的適用效力，而并沒有排除不當?shù)美?guī)則的適用。Vgl． Canaris， JZ 1996， 344， 348．也有學者認為按照第996條的文義，其僅涉及補償(Ersatz)的范圍。但不當?shù)美埱髾嗍且环N返還請求權，不能被該條排除。Vgl． Koppensteiner/Kramer， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1988， S． 209．但這一問題在我國并不存在。無需像德國法官那樣千方百計地試圖繞過占有回復規(guī)則的排他性規(guī)定，我國法官可以直接通過允許請求權競合的方式承認當事人的不當?shù)美埱髾?。再次，允許請求權競合的解釋方式就能夠?qū)崿F(xiàn)前述部分學者的修法建議所主張的肯定善意占有人對有益費用的返還請求權和惡意占有人對必要費用的返還請求權的效果，甚至還能解決前述修法建議所無法覆蓋的在惡意占有人有益費用返還請求權上的規(guī)則沖突問題。通過法解釋而非修法的方式解決問題，無疑負累更小。最后，從前文對我國法院處理占有回復關系案件的分析中可以發(fā)現(xiàn)，我國部分基層法院為了彌補現(xiàn)有占有回復規(guī)則在費用返還上的不足，已經(jīng)自覺或不自覺地在判決中引入了不當?shù)美埱髾?雖然其可能不會明確援引不當?shù)美恼埱髾嗷A)以求更好地衡平雙方當事人的利益。這正說明了在占有回復關系費用返還案件上司法裁判已開始部分地向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏。而在這一問題上允許請求權競合正契合了當前司法實踐的需要。

四、 重新思考的起點： 占有回復規(guī)則制度發(fā)生史的檢視

從上文的分析可以發(fā)現(xiàn)，作為特別規(guī)范的所有人占有人規(guī)則在實踐操作中已經(jīng)被不當?shù)美?guī)則滲透得千瘡百孔。我國是否值得再堅持對所有人與無權占有人的返還關系專設特別規(guī)范的立法模式，無疑要打上一個大大的問號。但這種規(guī)范模式在《德國民法典》創(chuàng)設所有人占有人規(guī)則后似乎成了一種立法上的必然選擇。在此之后的各國民法典也都或多或少地繼受或借鑒了此種規(guī)范模式。但在回顧《德國民法典》所有人占有人規(guī)則的立法史后我們可以發(fā)現(xiàn)，德國法這一影響深遠的規(guī)范模式可能只是一場歷史的誤會。

(一) 立法史上的搖擺

1874年《德國民法典》第一起草委員會委托五名編纂者分別編寫五編的《預草案》以供之后立法作參考。約霍(Johow)在其《物權法預草案》中從羅馬法決疑術性質(zhì)的個案裁判中抽象出了所有人占有人關系的規(guī)則。(79)Wieling， Sachenrecht， 2007， § 12 II 2 a．其中第179條第2款、第180條規(guī)定善意占有人用益返還義務僅限于“尚存用益”。(80)這一規(guī)定沿襲了共同法的規(guī)定，即善意占有人只需返還尚存孳息(fructus extantes)，對于已轉(zhuǎn)賣或已使用消耗的孳息(fructus consumti)則不負擔返還責任。Vgl． Savigny， System des heutigen r?mischen Rechts， Band VI， 1847， S． 124 f．雖然約霍明確拒絕了在這一問題上適用不當?shù)美?guī)則，轉(zhuǎn)而選擇了普魯士一般邦法的模式(即特設一種法定之債來規(guī)制所有人和占有人之間的關系)，(81)Johow， Sachenrecht Begründung， Band II， 1880， S． 896．但在該草案中善意無權占有人有關尚存用益返還責任與不當?shù)美颠€規(guī)則保持了大體上的一致。(82)當然在約霍的預草案中，善意占有人對于已轉(zhuǎn)賣或已使用的孳息部分無需負返還責任(《物權法預草案》第180條)。這與不當?shù)美?guī)則有所差異。但這一差異遠遠小于現(xiàn)行《德國民法典》中兩項制度之間的差異。在涉及惡意占有人和訴訟占有人時，約霍接續(xù)羅馬法傳統(tǒng)和普魯士一般邦法的規(guī)定，認為占有人在訴訟期間應當依誠實信用照管占有物。(83)Johow， Sachenrecht Begründung， Band II， 1880， S． 898．如果訴訟結果是占有人無權占有該物，那么他就應像無因管理人一樣承擔責任(第181條)，即需要返還訴訟開始后所有獲得的用益，其并不以占有人得利或是否仍然存在為限。而相應的，惡意占有人也應當負擔與訴訟占有人一樣的責任(第182條)。接續(xù)《物權法預草案》的模式，《德國民法典》第一起草委員會在將所有人占有人規(guī)則獨立為一種法定之債上更進一步。(84)Motive III， S． 394=Mugdan III， S． 219．如果說約霍在設計規(guī)則時還是會通過類推適用無因管理的規(guī)定來確定雙方權利義務的話(例如前述《物權法預草案》第181條)，那么在《一草》(85)以下《德國民法典第一草案》簡稱《一草》，《德國民法典第二草案》簡稱《二草》。中所有人占有人規(guī)則已完全從其他法定之債中獨立出來而開始直接規(guī)定雙方的權利義務。為了接續(xù)當時德國各地實在法的規(guī)定，(86)例如《普魯士一般邦法》第一部第七章第189、190條、《法國民法典》第549條、《薩克森民法典》第244條、《奧地利普通民法典》第330條、《蘇黎世私法典》第509條等都規(guī)定善意占有人能保有孳息。《一草》一改約霍預草案中有關孳息歸屬所采用的“原物主義”立場(Substantialprinzip)，(87)Johow， Sachenrecht Begründung， Band I， 1880， S． 763 ff．轉(zhuǎn)而認可占有人能善意取得孳息的所有權(《一草》第900條)。(88)因為《一草》立法者希望避免“有關所有物的返還過分擴張至其附隨權利之上”。Motive III， S． 365=Mugdan III， S． 203．因此其第930條第1款也相應地免除了善意占有人的孳息返還義務。(89)當然該條修改的積極意義在于，善意占有人對孳息返還義務是否成立不再像在約霍的預草案中那樣取決于其是否已將孳息使用或轉(zhuǎn)賣，也不會造成對孳息相對使用節(jié)約的善意占有人的地位反而劣于相對鋪張的占有人的不公平結果。Jakobs/Schubert (Hrsg．)， Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Sachenrecht I， 1985， S． 763．但對于此條，《一草》仍留有第2款的但書，即如果孳息已與主物分離且其所有權已歸屬所有人，則所有人仍可向善意占有人主張孳息的返還。(90)因為第一起草委員會認為整個《一草》第930條關于孳息所有權歸屬的規(guī)定(即《一草》第898條以下)是“層級更高的法規(guī)范”，而孳息的返還規(guī)定需要與其相適應。Motive III， S． 402=Mugdan III， S． 224．然而這一但書規(guī)定在《二草》中被徹底刪除。(91)第二起草委員會認為《一草》第930條規(guī)定模糊不清，對整個條文都不滿意，所以在修改時選擇了另起爐灶提出新條文。因此其刪去該但書時未說明理由。筆者猜測這可能是因為《一草》第797條將占有人區(qū)分為自主占有人(Besitzer)與非自主占有人(Inhaber)，而立法者并不希望非自主占有人能夠保有孳息。Motive III， S． 402=Mugdan III， S． 224．雖然《一草》第930條第1款已說明規(guī)定的是自主占有人(Besitzer)的情形，但為免爭議設置這一但書規(guī)定。而《二草》中已不按占有意思對占有人進行區(qū)分，只要是占有人都能享有優(yōu)待。因此也就不需要這一但書規(guī)定?！抖荨返?07條明確規(guī)定了善意占有人無需返還用益。這也導致了在最終生效的《德國民法典》中所有人占有人規(guī)則與不當?shù)美?guī)則在有關善意占有人用益返還問題上的分道揚鑣。此外，第二起草委員會在《立法會議記錄》中也明確排除了不當?shù)美?guī)則在所有人占有人關系上的適用，(92)Protokolle III， S． 3980=Mugdan III， S． 677 f．； Protokolle III， S． 3982 f．=Mugdan III， S． 678 f．確立了《德國民法典》所有人占有人規(guī)則排他性適用效力的傳統(tǒng)。

而在費用返還上，《德國民法典》立法者也一直在采用特殊占有回復規(guī)則的羅馬法模式和直接采用不當?shù)美?guī)則的法國法模式(93)參見1804年《法國民法典》第548條，其唯一的例外就是第555條在他人土地上種植、建筑的情況。雖然當時的《法國民法典》中沒有概括的不當?shù)美麠l款而僅在第1376條以下規(guī)定了非債清償(répétition de l’indu)，但法國最高法院(Cour de Cassation)在1892年在布迪耶(Boudier)案中創(chuàng)設了一般的不當?shù)美?guī)則。D．P． 1892． 1． 596．之間搖擺不定。由于其個案決疑的特點，羅馬法通過區(qū)分占有人的善意惡意和所支出的費用屬于必要費用還是有益費用來解決所有人占有人關系中的費用返還問題。(94)D 6．1．38； D 5．3．38．此種傳統(tǒng)為共同法所繼承。(95)Windscheid/Kipp， Lehrbuch des Pandektenrechts I， 1906， § 195．薩克森民法典和普魯士一般邦法也采用了此種規(guī)范模式。(96)Johow， Sachenrecht Begründung， Band II， 1880， S． 916 f．接續(xù)這一傳統(tǒng)，約霍在其《物權法預草案》第185條也采用了此種規(guī)范模式而拋棄了法國法所采用的以不當?shù)美?guī)則處理費用返還的模式。其認為采用這一模式能有效避免惡意占有人強加給所有人的強迫得利。(97)Johow， Sachenrecht Begründung， Band II， 1880， S． 923．然而第一起草委員會卻認為排除惡意占有人對有益費用的返還請求權是一種為整個民法體系所不容的私法上的懲罰，應予以否定。(98)Motive III， S． 412=Mugdan III， S． 230．因此《一草》轉(zhuǎn)為采用法國模式，其第936條明確采用不當?shù)美?guī)則處理這個問題。為避免強迫得利的問題，其認為是否得利應從所有人的主觀視角作判斷。(99)Motive III， S． 413=Mugdan III， S． 230 f．正是因為《一草》采用了不當?shù)美?guī)則，占有人是否善意對于得利是否應予返還就并不重要，惡意的占有人也能就自己所作的有益費用的支出主張返還。(100)Motive III， S． 412=Mugdan III， S． 230．但第二起草委員會的態(tài)度又陡然一變，《二草》第908條對于費用返還的規(guī)定又重新回到了羅馬法的規(guī)范模式。這主要還是為了修正《一草》中有關惡意占有人的費用返還規(guī)定。第二起草委員會復又認為如果采用不當?shù)美?guī)則，就可能有惡意占有人恣意(Willkür)強迫所有人得利之虞。(101)Protokolle III， S． 3989 f．=Mugdan III， S． 681．故其希望在羅馬法對費用進行區(qū)分的基礎上將惡意占有人的費用返還請求權限制在必要費用之內(nèi)。

回顧《德國民法典》的立法史可以發(fā)現(xiàn)，在無權占有人和所有人之間的返還問題上設立一套獨立于不當?shù)美恼加谢貜鸵?guī)則不是必然的選擇?！兜聡穹ǖ洹妨⒎ㄕ咭惨恢痹谶x擇獨立規(guī)則還是不當?shù)美?guī)則之間搖擺不定。當然，其最終還是選擇了設立特別規(guī)范的模式。但此種選擇的由來，也是不無疑問。

(二) 立法史上所有人占有人規(guī)則的由來： 傳統(tǒng)繼受中的誤解

關于為何要在占有回復關系上排除不當?shù)美?guī)則而單獨創(chuàng)設一個獨立的所有人占有人規(guī)則，《德國民法典》的立法者一直強調(diào)這一做法沿襲了羅馬法和日耳曼法的傳統(tǒng)。其認為在過去的傳統(tǒng)中占有人(特別是善意占有人)一直受到特殊對待。因此《德國民法典》就需要創(chuàng)設特別規(guī)范來延續(xù)占有人的被特別優(yōu)待的地位。(102)《德國民法典》的立法者在《立法理由書》中明言，設計所有人占有人規(guī)則的主要目的是擴大對善意占有人的保護。Motive III， S． 394=Mugdan III， S． 219； Motive III， 401 f．=Mugdan III， S． 223 f．但可惜的是，這一繼受在一定程度上忽視了歷史上具體規(guī)則的制度背景。這也使得作為繼受成果的所有人占有人規(guī)則問題叢生。

1. 繼受羅馬法中的誤解

善意占有人在羅馬古典法時期的確可以保有孳息。到了羅馬后古典法時期，善意占有人也只需返還所剩的孳息，而無需返還自己已消費的或業(yè)已不存在的孳息。(103)Kaser， Das r?mische Privatrecht， Band I， 1971， § 102 II； § 244 II．但是，羅馬法上對善意占有人的優(yōu)待很可能是源于取得時效制度下善意占有人的特殊地位。由于羅馬法奉行“任何人不得將大于自己所擁有的權利轉(zhuǎn)讓給他人”的原則，因此并不承認即時的善意取得，(104)D 50．17．54； Kaser， Das r?mische Privatrecht， Band I， 1971， § 100 I 2； Band II， 1975， § 242 II．而只能通過取得時效(usucapio)(105)在羅馬法上，取得時效這一概念自《十二表法》規(guī)定以來構成要件與含義不斷發(fā)生變化。例如優(yōu)士丁尼曾將古典時期的取得時效(usucapio)和長期取得時效(longi temporis praescriptio)合二為一規(guī)定為取得時效(usucapio)。但其“善意受讓人經(jīng)過一定時間的持續(xù)占有而取得所有權”的內(nèi)核卻未曾改變。這一折中做法允許善意受讓人經(jīng)過一定時間的持續(xù)占有而取得所有權。(106)Kaser， Das r?mische Privatrecht， Band I， 1971， § 101 I； Band II， 1975， § 243 II 1．因此，尚在取得時效期間內(nèi)的善意占有人在一定意義上也是“所有權的等位人”(Anw?rter auf das Eigentum)。羅馬法自然就需要給予這部分人以特殊的保護，使其在這一期間內(nèi)享有類似所有人的權利。(107)Westermann/Gursky/Pinger， Sachenrecht， 1990， § 31 II 2 c．相反，《德國民法典》承認了即時的善意取得。善意買受人能夠根據(jù)第992條以下立即取得物的所有權。通過取得時效(Ersitzung)取得所有權的適用情形被極大壓縮。在交易中也不再會出現(xiàn)羅馬法上“所有權的等位人”的狀態(tài)。因此，所有人占有人規(guī)則還繼續(xù)像在羅馬法里一樣給予善意占有人在用益上以類似所有人地位的做法也不無疑問。有學者就認為《德國民法典》的立法者在設計所有人占有人規(guī)則的用益分配問題上“(在新的背景下卻)沿用了舊的思考范式”。(108)Schiemann， Jura 1981， 631， 635．

2. 繼受日耳曼法中的誤解

但更多學者認為，占有人在《德國民法典》中享有的特殊地位主要還是源于日耳曼法上重視占有的傳統(tǒng)。(109)蘇永欽教授就認為，“德、奧的普通法會特別重視所有物返還前的財產(chǎn)關系，恐怕和日耳曼法重視占有的傳統(tǒng)有一定的關系，因此在繼受羅馬法時，與其說潘德克吞的學者們‘看到’了善意占有的保護需要，毋寧說他們把日耳曼社會重視占有的價值判斷投射到舊羅馬法的一些零星規(guī)定中”。蘇永欽： 《民法制度的移植——從所有人與占有人間的特殊關系談起》，載前注〔9〕，王洪亮、張雙根、田士永主編書，第141頁。日耳曼法上關于孳息分配的傳統(tǒng)就是“誰耕種，誰收獲”，即善意占有人能保有全部孳息。(110)Wacke， JA 1981， 286 ff． 這種孳息歸屬原則亦被稱為“生產(chǎn)主義”原則(Produktionsprinzip)。較之羅馬法的規(guī)則，這與《德國民法典》上的規(guī)定更為接近。此外，這一推論在一定程度上也可以得到《德國民法典》立法史的印證。眾所周知，《一草》在公布后就受到了日耳曼法學者的強烈批評，被認為其中的羅馬法色彩過于濃重而忽視了德國本國的日耳曼法傳統(tǒng)。因此，立法者在《二草》中開始加入一些日耳曼法的元素。如前所述，正是《二草》明確規(guī)定善意占有人無需返還用益。雖然在立法資料中并沒有直接證據(jù)可以證明立法者在《二草》對所有人占有人規(guī)則的修改(尤其是給予善意占有人更多的優(yōu)待)是基于對日耳曼法傳統(tǒng)的繼受，(111)一個間接的證據(jù)是著名的日耳曼法學家基爾克(Gierke)在《一草》公布后(1889年)出版的《民法典草案與德意志法》中，認為未來的《德國民法典》在所有人與占有人的孳息關系上應堅持日耳曼法的“生產(chǎn)主義”原則而非羅馬法的“原物主義”原則。在其中他寫道：“我們認為，德意志的法典只有在孳息歸屬問題上充分體現(xiàn)‘勞動產(chǎn)生財富’(verdientes Gut)這一精神時才能充分肩負起其社會和道德上的使命?！盙ierke， Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht， 1889， S． 344 f．眾所周知，基爾克的這本書對于《二草》的編纂方向有著決定性影響。但較之本身就與所有人占有人規(guī)則在一定程度上相左的羅馬法傳統(tǒng)，《德國民法典》立法者在這一規(guī)則上受日耳曼法傳統(tǒng)影響更深的觀點顯得更有說服力。(112)基爾克就持這種觀點。Gierke， Deutsches Privatrecht， Band II， 1905， S． 595．持此觀點的現(xiàn)代學者例如科布。Vgl． K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 224．但是，日耳曼法對善意占有人的優(yōu)待也只是源于占有本身在日耳曼法上的特殊地位。日耳曼法的占有(Gewere)本身就具有作為事實的占有和作為權利的物權的雙重屬性。有學者就認為在日耳曼法的占有背后并不存在獨立的物權。其本身就已經(jīng)與物權合二為一，占有和物權只是一體之兩面而已。(113)Wieling， Sachenrecht， 2007， § 10 I 1．正是因為日耳曼法占有的權利屬性，其物權交易制度也遵循“以手護手”(Hand wahre Hand)的原則，即如果權利人自愿將物讓與他人占有，則該他人獲得Gewere，原權利人對其僅能基于合同主張返還。如果該他人將物讓與第三人占有，第三人獲得Gewere，原權利人無權請求第三人返還該物。(114)Sachsenspiegel， Landrecht II 60， § 1．在占有與權利密不可分地相互結合的前提下，日耳曼法上的占有人理所當然地能和本權人一樣保有孳息。但《德國民法典》上的占有卻與日耳曼法上迥然不同。因為沿襲了羅馬法的傳統(tǒng)，《德國民法典》上的占有僅僅具有事實屬性而不具有物權屬性。占有某物并不需要以占有人擁有物權為前提，占有某物也不意味著占有人擁有物權。所有人占有人規(guī)則規(guī)定的正是無權占有人與所有人之間的返還關系。這里的無權占有人與日耳曼法上的有權占有人有著本質(zhì)的區(qū)別。在占有人的概念與范圍已發(fā)生重大改變的前提下，《德國民法典》的所有人占有人規(guī)則仍給予占有人在日耳曼法上那樣高的優(yōu)待，這無疑是值得商榷的。

(三) 立法史上所有人占有人規(guī)則與不當?shù)美?guī)則分歧的由來

此外，《德國民法典》立法者在這一問題上犯的最大錯誤就是忽略了所有人占有人規(guī)則與不當?shù)美囊?guī)則協(xié)調(diào)。由于羅馬法個案決疑的特點，羅馬法上不存在現(xiàn)代法意義上的不當?shù)美话銞l款，而只有一些分散的請求返還之訴(condictio)。接續(xù)這一傳統(tǒng)，庫貝爾(Kübel)在其《債法預草案》中對不當?shù)美?guī)則采用了分散規(guī)定的模式。其規(guī)范重心在于詳細列舉各種個別情況下不同的返還規(guī)則。(115)Reuter/Martinek， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1983， S． 15．在該草案中，類似當前不當?shù)美话銞l款的第27條僅起到兜底條款的作用。其適用范圍僅限于之前已列舉的各種規(guī)范尚未覆蓋的情況，例如物的附合和混合。(116)Kübel， Teilentwurf zum Obligationenrecht， Band III， Nr． 10： Schuldverh?ltnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung， 1882， S． 88．雖然《債法預草案》與《物權法預草案》是獨立撰寫的，但兩者關于用益返還的規(guī)則卻保持了大體上的一致。這可能是因為庫貝爾出版《債法預草案》的時間晚于約霍的《物權法預草案》，故而他可以在寫作時將后者的規(guī)定作為參考。(117)庫貝爾在其立法建議(不當?shù)美幍?條第2款)及附屬理由中均提到了約霍的《物權法預草案》。Kübel， Teilentwurf zum Obligationenrecht， Band III， Nr． 10： Schuldverh?ltnisse aus ungerechtfertigter Bereicherung， 1882， S． 39．在《債法預草案》中，善意得利人對“尚存用益”承擔返還義務(不當?shù)美幍?條第1款第1句)，對已轉(zhuǎn)賣或已使用的孳息部分僅在尚存得利范圍內(nèi)負返還責任(該編第6條第1款第2句)。(118)這里與約霍預草案的規(guī)定略有不同。如前所述，善意占有人根據(jù)《物權法預草案》第180條對于已轉(zhuǎn)賣或已使用的孳息部分無需負返還責任。此外，惡意占有人用益返還范圍根據(jù)該編第12條擴大至其本可收取但未收取的用益。接續(xù)《債法預草案》的模式，《德國民法典》第一起草委員會也對不當?shù)美捎昧朔稚⒁?guī)定的模式?！兑徊荨返?48條僅作為補充性的兜底條款適用于“其他(法典尚未明確規(guī)定的)無原因的取得情況”，而不作為具有普遍效力的一般條款而存在。(119)Motive II， S． 851=Mugdan II， S． 475．在《一草》中，不當?shù)美?guī)則與所有人占有人規(guī)則在有關用益返還上繼續(xù)保持了協(xié)調(diào)。具體而言，《一草》第740條第2款直接規(guī)定，在所有人占有人關系中的善意得利人的返還責任遵循所有人占有人規(guī)則。(120)第一起草委員會的立法者明確表示，善意的已獲得所有權的所有人在用益上所享有的地位不得低于善意的無權占有人。Motive II， S． 839=Mugdan II， S． 468 f．； Jakobs/Schubert (Hrsg．)， Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Recht der Schuldverh?ltnisse III， 1983， S． 783．此種返還規(guī)則優(yōu)先于作為兜底條款的第748條適用。

但當時許多學者對此種分散規(guī)定模式予以嚴厲批評，并認為應當從體系化的角度出發(fā)，設立不當?shù)美囊话銞l款以統(tǒng)攝各種不當?shù)美颠€的情形。(121)Gierke， Der Entwurf eines bürgerlichen Gesetzbuchs und das deutsche Recht， 1889， S． 272 ff．； Lenel， AcP 74， 213， 237 ff．受其影響，《二草》的不當?shù)美?guī)則完全拋棄了《一草》中的規(guī)范模式。該草案不當?shù)美麻_篇即以第737條規(guī)定了具有普適效力的不當?shù)美话銞l款，而不再像之前那樣將一般條款規(guī)定在不當?shù)美碌淖詈笠员憩F(xiàn)其僅具有兜底作用。由于一般條款的存在，第二起草委員會也刪除了《一草》第740條第2款關于所有人占有人之間不當?shù)美颠€的個別規(guī)定。(122)Protokolle II， S． 2992 f．=Mugdan II， S． 1185．第二起草委員會通過類推適用遺產(chǎn)占有人需要向繼承人返還遺產(chǎn)用益的規(guī)定(《一草》第2080條、第2081條第4分句)得出了善意得利人也需要返還“尚存用益”的結論。(123)Protokolle II， S． 2996=Mugdan II， S． 1186．此種由特殊推及一般的類推適用受到學者的強烈批評。其認為第二起草委員會忽視了遺產(chǎn)占有人無需對價就能獲得遺產(chǎn)的占有并支配該遺產(chǎn)。這與雙務合同下需要對待給付才能取得物的占有完全不同。因此不能簡單地進行類推適用而將此種特例應用于一般的不當?shù)美颠€中。(124)Brehm/Berger， Sachenrecht， 2014， § 8 Rn． 33．更為可怕的是，由于不當?shù)美话銞l款開始具有了普遍的適用效力，那么無權占有人向所有人的返還也必須受其規(guī)制。加之原先協(xié)調(diào)兩項規(guī)則的《一草》第740條第2款已被刪去，立法者無視甚至放任由此可能產(chǎn)生的不當?shù)美?guī)則與所有人占有人規(guī)則在用益返還問題上的沖突。(125)在第二起草委員會中，也有立法者提議善意得利人的孳息返還義務也應遵循所有人占有人規(guī)則，但這一提議被委員會否決。Jakobs/Schubert (Hrsg．)， Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs， Recht der Schuldverh?ltnisse III， 1983， S． 848； Protokolle II， S． 2995 f．=Mugdan II， S． 1185 f．隨著這種規(guī)范模式最終被《德國民法典》所正式繼承，在此之上的爭議便不可避免地將要出現(xiàn)。正如有學者所批評的那樣：“在創(chuàng)造所有人占有人規(guī)則的過程中，《德國民法典》的立法者忽略了大量(由此帶來的)規(guī)范競合和規(guī)范沖突(的可能)?！?126)K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 246．雖然其試圖通過賦予所有人占有人規(guī)則以排他性的適用效力來消除這種分歧，但歷史的發(fā)展表明，這一努力并不奏效。德國的法官在現(xiàn)實的司法案件中還是不可避免地要面對由此引發(fā)的無數(shù)問題，并仍然需要在彌合兩項制度間的規(guī)則分歧上花費大量精力。

五、 更進一步的提議： 不當?shù)美颠€規(guī)則直接取代占有回復規(guī)則

由前述對占有回復規(guī)則制度發(fā)生史的檢視可知，獨立于不當?shù)美颠€的占有回復規(guī)則的誕生只是一種歷史的偶然，在一定程度上也夾雜著對傳統(tǒng)制度繼受過程中的誤解。事實上，學界對德國法上作為特別規(guī)范的所有人占有人規(guī)則是否仍有存在必要的反思也不絕于耳。(127)例如古爾斯基(Gursky)認為這一制度是“德國民法典立法者所做的效果最差的創(chuàng)新”。Staudinger/Gursky (2007)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 1．王澤鑒認為“其條文繁雜，區(qū)別過于苛細，解釋適用上爭論甚多，頗滋疑義”。見前注〔27〕，王澤鑒書，第517頁，注1。而觀點激進者認為應將這一制度“徹底地刪去”。Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 4 ff．因此我國法是否一定要堅持此種規(guī)范模式更是要打上一個問號。前文已述，解決占有回復與不當?shù)美g規(guī)則沖突行之有效的方法往往表現(xiàn)為占有回復規(guī)則排他效力的突破和向不當?shù)美颠€規(guī)則的靠攏。但是可以發(fā)現(xiàn)這些從占有回復規(guī)則獨立性出發(fā)的嘗試往往并不成功。即使部分嘗試在解釋結果上行得通，但在很大程度上也只是一種無奈之舉，僅僅是為了彌補獨立的占有回復規(guī)則所產(chǎn)生的漏洞。而我國不值得也不應該再重走一遍這些比較法上的彎路。既然在這個問題上晚近的觀點不斷地向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏，我們似乎可以更進一步，嘗試在我國法上采用不當?shù)美颠€規(guī)則直接取代占有回復規(guī)則的規(guī)范模式。這也意味著放棄作為特別規(guī)范的占有回復規(guī)則。我國就曾有學者提出類似的方案，可惜沒有系統(tǒng)地展開。(128)參見謝鴻飛： 《所有人占有人關系規(guī)則的設計》，載前注〔9〕，王洪亮、張雙根、田士永主編書，第111頁。而此種將不當?shù)美?guī)則直接適用于占有回復關系上的觀點也受到部分德國學者的支持。例如有學者支持在孳息返還問題上給付型不當?shù)美麅?yōu)先于占有回復規(guī)則適用。(129)von Caemmerer， FS Boehmer， 1954， S． 154 f．； Michalski， FS Gitter， 1995， S． 590 ff．； Waltjen， AcP 175， 109， 111 ff．； Reuter/Martinek， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1983， S． 681 ff．； K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 255 ff．也有學者支持在費用返還問題上不當?shù)美麅?yōu)先于占有回復規(guī)則適用。(130)Koppensteiner/Kramer， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1988， S． 204 ff．； Verse， Verwendungen im EBV， 1999， S． 157 ff．但這一思路在我國法上是否具有可行性與必要性，仍需要作進一步的論證。

(一) 孳息返還上不當?shù)美颠€規(guī)則的保護即為已足

當前我國民法學界多主張修改《民法典》第460條前半句的規(guī)定轉(zhuǎn)而允許善意占有人保有孳息而不使其負返還義務。但如前所述，無論是否在占有回復關系上設置允許善意占有人保有孳息的特別規(guī)范，也無論是否賦予這種特別規(guī)范以排他性的適用效力都無法改變不當?shù)美?guī)則在孳息返還上對這一特別規(guī)范的滲透。除了與不當?shù)美颠€規(guī)則統(tǒng)合這一理由之外，給予善意占有人保有孳息的特殊優(yōu)待在立法論上也值得商榷。

首先，我國并沒有對占有人(特別是善意占有人)在向所有人返還問題上予以特別優(yōu)待的傳統(tǒng)。雖然《德國民法典》所有人占有人規(guī)則是源于對傳統(tǒng)制度繼受的誤解，但在羅馬法與日耳曼法中的確一直有優(yōu)待占有人的傳統(tǒng)。《德國民法典》所有人占有人規(guī)則在規(guī)則的具體設計雖然有問題，但至少在一定程度上反映了其民族一直以來的歷史傳統(tǒng)。但在我國歷史上，歷代法律只關心對所有權等權利予以規(guī)范而并不關注占有這一事實，更遑論有對占有人的特別保護了。(131)在通行的中國法制史教科書中均未見有對我國古代占有制度的介紹。例如張晉藩主編： 《中國法制史》，中國政法大學出版社2014年版，第141頁以下。因此在規(guī)則設計的價值判斷上我國也不需要刻意地緊跟德國的規(guī)范模式，以至于一定要像其那樣設立一個獨立的傾向于特別保護(善意)占有人的占有回復規(guī)則。(132)類似觀點見前注〔128〕，謝鴻飛文，第115頁；前注〔109〕，蘇永欽文，第141頁以下。在德國，作為特殊規(guī)范而存在的占有規(guī)則的立法目的并不在于單純地保護善意，而是在于保護與占有相關的善意。易言之，保護的是善意當事人因為占有這一權利外觀而產(chǎn)生的信賴利益。(133)Michalski， FS Gitter， 1994， 577， 637．正因為此，占有人關于交易人行為能力、合同有效性等錯誤認識上的善意并不構成所有人占有人規(guī)則意義上的“善意”，也享受不到所有人占有人規(guī)則的特別優(yōu)待。(134)K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 237 f．； Wieling， MDR 1972， 645， 646．與此相對，由于我國并無特別重視占有的傳統(tǒng)，對于善意占有人我國立法著眼于保護其普遍意義上的“善意”即為已足，而無需在孳息上給予其進一步的優(yōu)待。在此需要注意的是，《民法典》第460條前半句并未區(qū)分善意與惡意。這將導致善意和惡意占有人負擔了完全相同的孳息返還責任，此處仍應略作彌補。而這里又顯示出在占有回復關系上直接適用不當?shù)美?guī)則的優(yōu)勢所在?！睹穹ǖ洹返?86條已規(guī)定了善意得利人可主張得利喪失抗辯。善意占有人在孳息返還上也應當享受此種對善意在返還上普遍意義的保護，即其僅于現(xiàn)存利益的范圍內(nèi)負返還義務。(135)參見席志國： 《論德國民法上的所有人占有人關系》，載《比較法研究》2020年第3期，第49頁。此時舍棄特殊的占有回復規(guī)則轉(zhuǎn)采一般的不當?shù)美?guī)則既能解決規(guī)則沖突問題，也能對善意占有人的善意給予恰當且符合我國傳統(tǒng)的保護。

其次，支持修改現(xiàn)行孳息返還規(guī)則允許善意占有人以保有孳息的學者的理由大多在于占有本身的權利推定效力，基于這種權利外觀法律應當給予善意占有人以特別的保護。如果善意的占有人在已收取的孳息上動輒得咎，一直處于擔心是否需要返還的狀態(tài)，無疑不利于市場的穩(wěn)定。其還認為在孳息問題上給予善意占有人特別優(yōu)待能更好地保護交易成果、促進貨物流通。在德國就有學者認為在盜贓遺失物無法善意取得的前提下，這種對善意占有人的優(yōu)待實際上構成了有關孳息的“最小限度的善意取得”(Minimalform des gutgl?ubigen Erwerbs)。(136)這一概念的創(chuàng)始人是科布。Vgl． K?bl， Das EBV im Anspruchssystem des BGB， 1971， S． 227．此后這一概念被許多學者接納。Vgl． Wendehorst， Anspruch und Ausgleich， 1999， S． 332f．； Katzenstein， AcP 204， 1， 7； Magnus， NJW 2017， 1201； Pioch， Nutzungen und die Rückabwicklung gegenseitiger Vertr?ge， 2016， S． 148ff．； Raff， Die gew?hnlichen Erhaltungskosten， 2017， S． 90； Staudinger/Gursky (2013)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 4； Staudinger/Thole (2019)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 7．具體而言，在盜贓遺失物買賣中，買受人(即善意占有人)很可能既要向所有人返還買受物，又無法從出賣人(很有可能是偷盜人)手中要回價款。(137)對于這點有學者反駁認為買受人無法從出賣人手中收回價款的情況是“非常態(tài)的”(pathologisch)，在現(xiàn)實中并不一定會發(fā)生。Vgl． Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 9， 19．但筆者并不贊同這種反駁。因為法學研究在大多數(shù)情況下所針對的就是當事人所欲未能實現(xiàn)的非常態(tài)情況。還有學者認為上述無法收回價款的假設未考慮買受人尚未支付價款的情況。Vgl． R?der， Nutzungsausgleich im Bürgerlichen Recht， 2021， S． 181．這種反駁當然成立。但想要徹底否定“促進貨物流通”說，仍需要更有力的反駁，即在買受人已支付價款這一前提下展開的反駁。為衡平這一明顯不利于買受人的結果，允許其保有無權占有期間的孳息能在一定程度上保護買受人的利益，減少其交易前的顧慮并促進貨物流通。(138)v． Caemmerer， FS Boehmer， 1954， S． 154 f．； Emmerich， Das Verh?ltnis der Nebenfolgen der Vindikation zu anderen Ansprüchen， 1966， S． 124； Dimopoulos-Vosikis， Die bereicherungs- und deliktsrechtlichen Elemente der §§ 987-1003 BGB， 1966， S． 185f．； Ebenroth/Zeppernick JuS 1999， 209， 210； Finkelmeier， Qualifikation der Vindikation und des EBV， 2016， S． 297．以及前述腳注中支持“最小限度的善意取得”概念的著作。因此，其認為在盜贓遺失物買賣這種三人關系中應堅持所有人占有人規(guī)則的排他性并保證善意占有人的孳息保有權，而不應引入不當?shù)美埱髾唷５朔N觀點不無漏洞。首先，善意占有人所收取的用益會隨著無權占有期限的延長而不斷增加，但這種用益收取權所欲保護的利益(即善意占有人可能無法收回價款的風險)卻并非始終不變。從時間的維度上看，前期善意占有人收取的用益較少，無法有效地達到前述學者所構想的保護買受人利益權的目標；而在經(jīng)過一段時間后，善意占有人收取的用益已大大增加，可能遠遠超過了前述學者所欲保護的范圍，有過度保護之虞。(139)R?der， Nutzungsausgleich im Bürgerlichen Recht， 2021， S． 452 ff．用一種動態(tài)增長的利益對沖保護另一種靜止不變的利益，這種保護方式可謂牛頭不對馬嘴。其次，所謂的“最小限度的善意取得”將會帶來更多不公平的結果。其一，這將導致善意占有人的地位優(yōu)于已善意取得的所有人的地位。因為善意取得者可以保有用益，但其必須承受因使用該物而產(chǎn)生的損耗。然而善意占有人根據(jù)所有人占有人規(guī)則卻既能保有用益又不用承受此種不利，還可以要求賣方歸還購買價款。(140)Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 9， 19．其二，這將導致善意占有人的地位優(yōu)于他自己在并未進行交易情況下的地位。因為如果未進行此項盜贓遺失物買賣，占有人一般還是要在他處購買或租賃同種類物或代替物以滿足自己需要。允許善意占有人保有孳息無疑節(jié)省了其相關的開支。但在使用該物過程中對物品損耗所帶來的不利卻需要讓所有人來負擔。(141)Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 9， 18 f．在極端情況下，如果占有人損耗使用該物以致其完全喪失價值，此時其返還給所有人的原物就只剩一個沒有價值的“空殼”(leere Hülle)。(142)Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 12．相對的，占有人卻已將實際有價值的用益完全收歸己有?！白钚∠薅鹊纳埔馊〉谩崩碚撍鶎е碌倪@一結果相當于把善意占有人本應承受的財產(chǎn)上的風險強加到了更無辜的所有人身上，明顯有失公平。而在現(xiàn)代社會中，大量動產(chǎn)(其典型就是電子產(chǎn)品、汽車、衣物等)的實際使用期限日益縮短，物品的損耗貶值不斷加速更是會加劇這一不公平。(143)羅德(R?der)認為：“用益只是一種特殊的、在長時間的維度看來通過損耗(Verwertung)原物的方式而產(chǎn)生的利益?！盧?der， Nutzungsausgleich im Bürgerlichen Recht， 2021， S． 439．相同觀點參見Jerger/Bühler， NJW 2017， 2789， 2793．最后，對盜贓遺失物買賣中的原物和孳息采用完全背道而馳的歸屬規(guī)則也有失公允。立法者在盜贓遺失物買賣中明確禁止善意取得，(144)雖然我國《民法典》只在原則上禁止了遺失物的善意取得(第312條)，但通說認為盜贓物也應類推適用此項規(guī)定。參見王利明： 《物權法研究(上)》，中國人民大學出版社2016年版，第441頁以下；前注〔7〕，崔建遠： 《物權法》，第99頁以下。表明了其認為在此時善意取得所代表的促進貨物流通這一目標應讓位于保護所有權安全這一目標。而在現(xiàn)代社會收取用益與物本身貶值密不可分的背景下，用益收取在很多情境下就意味著原物的損耗。因此兩者的歸屬規(guī)則不能互相背離。否則就很可能導致立法者所欲達到的保護所有權安全的目的部分或完全落空。(145)Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 15．綜上所述，允許善意占有人保有孳息既無法達到有效的保護目的，也會導致許多不公平的結果，還無法實現(xiàn)立法者在盜贓遺失物買賣中保護所有權安全的立法目的，并不值得推廣。因此仍應繼續(xù)堅持我國《民法典》中有關善意占有人需向所有人返還孳息的規(guī)定。(146)在德國法的背景下，有學者構想出三角返還(Abwicklung ，，über Eck“)這一折中之策來應對“最小限度的善意取得”說所提出的問題。具體而言，出賣人先向善意占有人根據(jù)合同解除或不當?shù)美囊?guī)定請求返還用益(此時善意占有人可憑借留置權與同時履行抗辯主張價款的返還)，再由所有人向出賣人請求有關這部分用益的不當?shù)美颠€。Vgl． Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 11．但其也承認這只是《德國民法典》第993條明確規(guī)定背景下的一個無奈之舉，更妥帖的方案當然還是允許所有人能向善意占有人直接請求用益的返還。Vgl． Gsell/Fervers， ZfPW 2021， 1， 23．

(二) 費用返還上不當?shù)美颠€規(guī)則更能兼顧公平

而在費用返還問題上，以區(qū)分善意惡意、必要費用與有益費用為特征的占有回復規(guī)則也不如不當?shù)美颠€規(guī)則那樣能靈活地衡平雙方當事人的利益。占有回復中費用返還規(guī)則的制度設計有其歷史淵源。由于羅馬法還沒有發(fā)展出一般的不當?shù)美颠€規(guī)則，就需要做必要費用、有益費用和奢侈費用的區(qū)分并在此分類基礎上設計不同的返還規(guī)則。但目前看來“通過這種簡單區(qū)分來解決這個問題就過于粗獷了”。(147)Verse， Verwendungen im EBV， 1999， S． 135 f．而經(jīng)過晚近不斷發(fā)展的不當?shù)美碚撘咽蛊鋸氐兹〈鳛樘貏e規(guī)范的占有回復規(guī)則成為可能。

其典型例證就是費用返還上可能出現(xiàn)的強迫得利問題。當初比較法上之所以采用獨立的費用返還規(guī)則就是為了避免直接適用不當?shù)美?guī)則而可能導致的對所有人強迫得利。(148)Protokolle III， S． 3989=Mugdan III， S． 681．但正如前述“格林德爾大樓案”所展現(xiàn)的那樣，單純區(qū)分善意惡意、必要費用與有益費用的費用返還規(guī)則還是無法避免所有人需要向善意占有人返還巨額的有益費用的支出。這實際上還是變相地使所有人遭受了強迫得利。雖然德國通說援引《德國民法典》第1001條肯定了所有人對費用認可與否的決定權，充分尊重了所有人在這一問題上的個人意思，但卻將善意占有人置于一個完全被動的境地?！叭谢蛉珶o”的費用分擔機制很可能讓善意占有人獨自承擔巨額支出，似乎也有失公平。在該案中德國聯(lián)邦最高法院只承認善意占有人基于誠實信用原則的補償請求權，其中很大一部分原因就是希望緩和所有人占有人規(guī)則中費用返還規(guī)定所造成的“全有或全無”的結果并在個案上達致一個較為公平的結果。(149)正如其在判決中所說的那樣：“此項基于《德國民法典》第242條的補償請求權的數(shù)額顯而易見地無法達到……被告所主張的賠償金額。”BGHZ 41， 157， 165．因此德國通說雖然在對費用概念的論證上更有道理，但在最終導出的結果上卻顯得不如聯(lián)邦最高法院的判決那樣合理。而為了彌補德國通說的這一缺陷，有學者也堅持此項所有人決定權還應受到誠實信用原則的限制，即不得濫用此項決定權來逃避占有人的費用返還請求權。(150)Waltjen AcP 175， 109， 141 f．但簡單地將判斷標準訴諸誠實信用原則無疑容易造成法官的肆意裁判，有向概括條款逃逸之嫌。

與此相反，我國現(xiàn)行占有回復規(guī)則只認同善意占有人有關必要費用的返還請求權，的確能有效地避免所有人遭受強迫得利問題，但也會造成建設用地使用權人坐享巨額增值的這一更為不公平的結果，有因噎廢食之嫌。事實上，要想解決在費用返還上所有人可能的強迫得利問題還是要回到不當?shù)美贫戎腥ふ掖鸢?。相較于單純區(qū)分善意惡意、必要費用與有益費用的規(guī)范模式，在不當?shù)美ㄉ习l(fā)展出的主觀貶值理論(subjective devaluation)能夠就這個問題提供一個更有說服力的解決方案。該理論認為，是否得利需以得利人主觀真意為判斷標準。(151)Birks， An Introduction to the Law of Restitution， 1989， p． 109-111．根據(jù)該說在費用返還問題上所有人只對其主觀認可的費用支出的成果負不當?shù)美颠€責任，對其不認可的部分可予拒絕。賦予所有人對得利的拒絕權充分尊重了所有人對所有物的處置自由，可以從根本上排除強迫得利的可能。但為了防止其濫用該項拒絕權而傷害支出費用的占有人利益，其拒絕權的行使仍有兩項客觀限制： 一是自愿接受(free acceptance)下的限制，即得利人在已經(jīng)知道利益不是無償給予且有機會拒絕的情況下，如果他對利益未予拒絕則視為其自愿接受了此種得利而需要承擔不當?shù)美颠€責任；(152)Birks， supra note 〔151〕， at 104； Virgo， The Principles of the Law of Restitution， 2016， p． 85-90．二是所謂無可置疑的得利(incontrovertible benefit)下的限制，即如果得利的存在以一般理性人的角度是無可置疑的，那么得利人也不能拒絕此種得利而需要承擔不當?shù)美颠€責任。(153)Peel (Regional Municipality) v． Canada (1992) 98 DLR (4th) 140， 159； Birks， supra note 〔151〕， at 116-128； Virgo， supra note 〔152〕， at 78-85．這包含兩種情況，其一是必要支出的節(jié)省，其二是所有人轉(zhuǎn)賣該物而將費用支出的成果變現(xiàn)。占有人能在所有人要求其返還占有時立即主張前者的返還，而關于后者，占有人可在所有人的轉(zhuǎn)賣實現(xiàn)后再次主張不當?shù)美颠€。(154)Greenwood v． Bennett (1973) 1 QB 195．以這一理論為判斷標準處理前述案例，如果所有人(或建設用地使用權人)本就想出售這塊土地或已經(jīng)出售，則其因為已將建筑房屋這一費用支出的成果變現(xiàn)而需要返還有關費用的不當?shù)美?。如果所有?或建設用地使用權人)并未想出售這塊土地，則需要進一步檢視出售這塊土地是否與其意愿相悖。如果是，善意的占有人仍可請求其出售或與其置換等價的土地以返還相應的不當?shù)美Ｈ绻?，善意的占有人就無法獲得全部的不當?shù)美颠€，其僅能請求所有人(或建設用地使用權人)通過積極收取孳息(例如房屋的租金)的方式獲得部分返還。(155)Verse， Verwendungen im EBV， 1999， S． 134 f．這正與我國有學者堅持的應部分肯定惡意占有人對有益費用的返還請求權的觀點不謀而合。其認為應部分肯定惡意占有人對有益費用的返還請求權。在避免強迫得利的前提下，應賦予本權人選擇權。如果本權人選擇接受費用支出所帶來的利益，應當支持惡意占有人對有益費用的返還請求權。(156)見前注〔31〕，單平基文，第89頁以下。其提出的惡意占有有益費用求償權是否成立應以尊重本權人意志為根本的觀點頗具參考價值。但其觀點仍是以費用返還規(guī)則獨立于不當?shù)美颠€規(guī)則為前提展開的，并認為“絕對無條件地適用不當?shù)美贫葋斫鉀Q無權占有費用求償權問題，有可能產(chǎn)生不適當?shù)慕Y果”。見前注〔8〕，單平基文，第70頁。相較而言，主觀貶值理論提供的判斷標準較之費用概念類型化(157)例如有學者認為應將我國法上的費用概念類型化為必要費用、有益費用、奢侈費用與其他費用。參見辜江南： 《我國無權占有人費用償還制度的立法完善》，載《河北法學》2019年第9期，第109頁以下。顯得更精細，一方面更為充分地尊重了所有人對所有物的處置自由，另一方面以一般理性人的衡量標準肯定占有人的不當?shù)美颠€請求權也在一定程度上兼顧了占有人的利益。

(三) 禁止穿透原則的不當?shù)美颠€規(guī)則更能衡平利益

此外，可能會有學者擔心如果徹底舍棄占有回復規(guī)則，不當?shù)美?guī)則無法周到地保護占有人。由于傳統(tǒng)的不當?shù)美▽Υ┩冈瓌t的禁止，利益喪失人的不當?shù)美颠€請求權只能針對直接造成另一方財產(chǎn)損失的特定相對人(即受益人)。(158)雖然我國法上未明言禁止穿透原則，但我國司法判決一般采納直接因果關系說而將不當?shù)美颠€請求權限定在只能針對直接造成另一方財產(chǎn)損失的特定相對人。參見李宇： 《民法總則要義： 規(guī)范釋論與判解集注》，法律出版社2017年版，第380頁以下。此外，《民法典》第988條規(guī)定不當?shù)美獾牡谌藘H在其無償接受受益人所得利益而導致受益人返還義務被排除時才負有返還義務。這一特例也從反面證明了我國不當?shù)美ǔ酥彼餍筒划數(shù)美奶乩鈴V泛地禁止穿透原則。與之類似，《德國民法典》也以第822條規(guī)定此種特例而在其他情況下禁止穿透原則。易言之，在其他的三人關系中(特別是在“連鎖給付”案上兩個負擔行為均為無效時)，不當?shù)美颠€請求權只能針對給付的相對人而不能針對在此之外的第三人。這種對轉(zhuǎn)化物之訴(Versionsklage)及其代表的不當?shù)美ㄉ洗┩冈瓌t的禁止是《德國民法典》立法者的明確態(tài)度。Vgl． Motive II， S． 871 ff．=Mugdan II， S． 487 f．而這也是目前德國判例與學說上的通說。Vgl． BGH， NJW 1969， 605； NJW 1999， 1026； v． Caemmerer， FS Rabel， 1954， S． 369 ff．； Canaris， FS Larenz， 1973， S． 804 ff．我國文獻對轉(zhuǎn)化物之訴的介紹還可參見傅廣宇： 《轉(zhuǎn)化物之訴與不當?shù)美_馬法淵源及其變遷》，載《清華法學》2015年第1期，第161頁以下。與此相對，占有回復規(guī)則下的返還請求權則具有穿透效力，能直接將占有人與所有人聯(lián)系起來。因此就可能有學者擔心取消獨立的占有回復規(guī)則將會使得占有人(或所有人)無法繞過第三人而不能直接向?qū)Ψ秸埱蟾綆哉埱髾嗟姆颠€。但是，占有人向所有人請求返還的權利并不是理所當然的。特別是在占有人從第三人手中以給付方式取得占有的情形中，不當?shù)美?guī)則更能體現(xiàn)其優(yōu)越之處。例如竊賊甲偷了乙的東西將其轉(zhuǎn)賣于善意的丙。甲與丙之間的買賣合同也因為這兩人之間的原因(例如致使合同無效的甲與丙之間隱蔽的不合意)無效。如果允許乙能直接根據(jù)《民法典》第460條前半句規(guī)定向丙請求孳息的返還，就會導致丙處于一個相對劣勢的地位： 因為丙與乙之間沒有給付關系，丙就不能向乙主張返還時抵銷其向甲先前的付款。丙既不能依照給付型不當?shù)美囊?guī)定向乙主張返還時抵消其向甲先前的付款，也不能向甲主張《民法典》第985條后半句以及第986條有關不當?shù)美熑闻懦目罐q。這就導致此時已完全支付價款的善意占有人丙處在一個很不利的地位。與此相比，不當?shù)美碚撎峁┑姆桨妇惋@得更有說服力。由于不當?shù)美?guī)則對穿透原則的禁止，僅有甲能向丙主張不當?shù)美埱髾?，而對于這項不當?shù)美埱髾?，丙也能憑借自己先前對甲的對待給付主張同時履行抗辯或主張抵銷。(159)Soergel/Stadler (2006)， BGB Vor． §§ 987 ff． Rn． 28．而由于甲明知該物非本人所有卻仍為自己利益將其轉(zhuǎn)賣而構成不法管理，乙就此可以根據(jù)《民法典》第980條向甲主張孳息的返還。(160)雖然我國《民法典》未規(guī)定不法管理人的返還責任，但有學者認為其應適用第980條的規(guī)定，并認為可通過將該條中的“享有”解釋為“主張享有”而肯認本人的管理利益移交請求權。參見金可可： 《〈民法典〉無因管理規(guī)定的解釋論方案》，載《法學》2020年第8期，第51頁以下。在不當?shù)美颠€規(guī)則下，有了甲作為乙與丙之間的“緩沖”(Umweg)，(161)Medicus/Petersen， Bürgerliches Recht， 2015， Rn． 600； Koppensteiner/Kramer， Ungerechtfertigte Bereicherung， 1988， S． 201．善意占有人丙就無需直面乙的孳息返還請求權。而丙面對甲的孳息返還請求權時，他也能因為先前的對待給付而獲得了相應的抗辯權。由此可知，一味地允許繞過第三人的占有回復請求權很可能產(chǎn)生問題。相比之下，禁止穿透原則的不當?shù)美颠€規(guī)則就是一種更好的選擇。

結 論

我國法上占有回復與不當?shù)美嬖谝欢ǖ囊?guī)則沖突。理清兩者的適用關系是構建占有回復關系上統(tǒng)一返還規(guī)則的前提。排他地適用作為特別規(guī)范的占有回復規(guī)則并不能從根本上解決問題，反而會產(chǎn)生許多不公平的結果。更為可行的做法是在占有回復關系的返還問題上向不當?shù)美颠€規(guī)則靠攏。而作為特殊規(guī)范獨立于不當?shù)美颠€規(guī)則的占有回復規(guī)則在一定程度上是源于在繼受傳統(tǒng)制度過程中的誤解，并不值得我國效仿。因此在立法論上，我國不應該修改孳息返還規(guī)則以允許善意占有人保有孳息。同樣，我國的占有回復費用返還規(guī)則的設計也不應繼續(xù)在簡單區(qū)分善意惡意、必要費用與有益費用的舊范式下展開。相反，可以直接讓一般的不當?shù)美颠€規(guī)則取代作為特別規(guī)范的占有回復規(guī)則。如直接修法不能實現(xiàn)，由于我國現(xiàn)行的相關規(guī)范有其可取之處，至少也應當保持條文現(xiàn)狀來為進一步的法解釋工作留下足夠空間。而在解釋論上，可通過允許請求權競合的方式肯定當事人的不當?shù)美埱髾啵赃_到不當?shù)美?guī)則在占有回復關系上直接適用的客觀效果。