熊林曼

1688年光榮革命以來，英國政治權(quán)力中心逐漸由國王轉(zhuǎn)向議會，議會主權(quán)成為英國憲制的主要特點(diǎn)。與此同時(shí)，以柯克法官(Sir Edward Coke)為代表的普通法學(xué)者懷著對古代憲法的浪漫想象，將普通法定義為“超出記憶之外”(immemorial)的習(xí)慣。(1)關(guān)于普通法與古代憲法的神話的研究，參見[美] J． G． A． 波考克： 《古代憲法與封建法》，翟小波譯，譯林出版社2014年版，第30—55頁；泮偉江： 《“偏執(zhí)”的普通法心智與英格蘭憲政的奧秘》，載《一個普通法的故事——英格蘭政體的奧秘》，廣西師范大學(xué)出版社2015年版，第129—155頁。至此，議會主權(quán)與法治原則的關(guān)系是研究英國憲法無法繞開的問題。戴雪(A． V． Dicey)在《英憲精義》中對二者的關(guān)系有著精辟的闡述：“議會主權(quán)運(yùn)行所至，必歸宿于法律主治，而法律主治不特要求議會出而運(yùn)用主權(quán)，而且要求議會的主權(quán)以法律精神而運(yùn)用。”(2)[英] 戴雪： 《英憲精義》，雷賓南譯，中國法制出版社2017年版，第449—455頁。關(guān)于這一著作的其他譯本，參見[英] A． V． 戴雪： 《英國憲法研究導(dǎo)論》，何永紅譯，商務(wù)印書館2020年版。

然而，20世紀(jì)以來英國的憲制實(shí)踐逐漸偏離戴雪最初的設(shè)想。20世紀(jì)初期的集體主義浪潮和行政權(quán)的擴(kuò)張?zhí)魬?zhàn)了戴雪所理解的法治，“二戰(zhàn)”后歐盟法的憲法化、司法能動的增強(qiáng)、權(quán)力下放政策的推進(jìn)等一系列變化對議會主權(quán)造成沖擊，戴雪所堅(jiān)持的議會主權(quán)與法治原則的融合在現(xiàn)實(shí)面前逐漸失去了解釋力。在此背景之下，英國公法學(xué)界出現(xiàn)了關(guān)于普通法立憲主義(common law constitutionalism)的論辯。(3)國內(nèi)關(guān)于普通法立憲主義的研究文獻(xiàn)比較少，可以參見李紅海： 《當(dāng)代英國憲政思潮中的普通法憲政主義》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2015年第1期，第129—136頁；姚中秋： 《立憲的技藝》，北京大學(xué)出版社2005年版，第29—41頁；何永紅： 《政治憲法論的英國淵源及其誤讀》，載《清華法學(xué)》2014年第3期，第33—50頁。

本文主要分為四個部分： 一，介紹普通法立憲主義興起的背景，著重分析興起前的現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)與智識交鋒；二，考察普通法立憲主義的理論主張；三，梳理對普通法立憲主義的批評意見以及民主化修正路徑；四，從英國的憲制圖景中重新思考議會主權(quán)與法治的關(guān)系。希望借此討論，評述普通法立憲主義的理論意義與疏漏。

一、 舊憲法的斷裂： 議會主權(quán)與法治原則的張力

自20世紀(jì)70年代以來，英國社會由強(qiáng)調(diào)提供平等的公共服務(wù)的貝弗里奇時(shí)代轉(zhuǎn)向推崇自由市場和管理主義的撒切爾時(shí)代。在新的時(shí)代鏡像中，公法學(xué)者開始重新思考議會主權(quán)和法治的關(guān)系，近三十年來圍繞越權(quán)無效原則(ultra vires)的爭論是這一思考在司法領(lǐng)域的集中釋放。(4)關(guān)于越權(quán)無效原則的爭論，可以參見何海波： 《“越權(quán)無效”是行政法的基本原則嗎？——英國學(xué)界一場未息的爭論》，載《中外法學(xué)》2005年第4期，第488—500頁；楊偉東： 《越權(quán)原則在英國的命運(yùn)》，載《政法論壇》2000年第3期，第109—114頁；何海波： 《司法審查的合法性基礎(chǔ)： 英國話題》，中國政法大學(xué)出版社2007年版，第3—55頁。普通法立憲主義更是直接回應(yīng)議會主權(quán)受到挑戰(zhàn)的現(xiàn)實(shí)，主張議會主權(quán)是普通法發(fā)展的產(chǎn)物，“法院可以通過修改或推翻這一原則來限制或消滅議會的權(quán)力”。(5)Jeffrey Goldsworthy， Parliamentary Sovereignty： Contemporary Debates， Cambridge University Press， 2010， p．113-125．另外，根據(jù)羅杰·馬斯特曼(Roger Masterman)和西肖納·惠亞特(Se-shauna Wheatle)對英國權(quán)力分立的理論模式的劃分，普通法立憲主義屬于強(qiáng)規(guī)范模式，主張法院能直接挑戰(zhàn)議會主權(quán)，做出與議會立法不一致的裁決。See Roger Masterman & Se-shauna Wheatle， Unpacking Separation of Powers： Judicial Independence， Sovereignty and Conceptual Flexibility in the UK Constitution， Public Law 469， 469-487 (2017)．

(一) 舊憲法正在死亡

根據(jù)英國學(xué)者韋農(nóng)·波格丹諾(Vernon Bogdano)的觀點(diǎn)，舊英國憲法包括兩個部分： 白芝浩闡釋的分析進(jìn)化過程和戴雪提出的議會主權(quán)原則。白芝浩堅(jiān)持以柏克式的概念去理解英國憲法，憲法是不斷進(jìn)化的鮮活有機(jī)體。戴雪在《英憲精義》中將議會主權(quán)界定為英國憲法的基本原則，捍衛(wèi)議會主權(quán)的至上與絕對。20世紀(jì)60年代之后，隨著權(quán)利話語的蓬勃發(fā)展，“多數(shù)人暴政”問題成為現(xiàn)實(shí)的考量，議會從權(quán)利的守護(hù)者轉(zhuǎn)變成威脅權(quán)利的潛在因素，法院的司法能動性增強(qiáng)，舊英國憲法正在死亡。(6)參見[英] 韋農(nóng)·波格丹諾： 《新英國憲法》，李松峰譯，法律出版社2014年版，第356—388頁。波格丹諾認(rèn)為英國憲法的這種改變是受到了自由立憲主義的影響。具體而言，議會主權(quán)遭到以下三方面的挑戰(zhàn)：

首先，議會主權(quán)原則與歐盟法至上原則之間的沖突加劇。1973年英國加入歐共體，這意味著議會可能要受到更高的法律秩序的約束。在1989年至1998年的法克托泰姆(Factortame)系列案中，英國終審法院(上議院)判決一項(xiàng)1988年《商船法》(Merchant Shipping Act 1988)的部分內(nèi)容因違背歐共體法而不予適用。(7)See R． v． Secretary of State for Transport， ex parte Factortame Ltd． (no．2) [1991] 1 AC 603．2002年約翰·勞斯法官(Sir John Laws)在索伯恩(Thoburn)案中提出，英國1972年的《歐共體法》是憲法性法律(constitutional statute)，不能通過籠統(tǒng)的立法而廢止。(8)See Thoburn v． Sunderland City Council [2002] 3 WLR 247．關(guān)于司法審查與英國憲制基礎(chǔ)的變遷，see Sir John Laws， Judicial Review and the Meaning of Law， in C． F． Forsyth ed．， Judicial Review and the Constitution， Hart Publishing， 2000， p．173-190．

其次，自1997年新工黨上臺以來，政府在蘇格蘭、威爾士、北愛爾蘭和大倫敦地區(qū)推行權(quán)力下放政策，英國國家結(jié)構(gòu)也呈現(xiàn)出偏聯(lián)邦制的色彩。(9)關(guān)于權(quán)力下放帶來的英國憲法的變化，參見[英] 哈利·T． 狄金森： 《現(xiàn)代英國憲法： 改進(jìn)或顛覆？》，胡琦、任東來譯，載《南京大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)·人文科學(xué)·社會科學(xué))》2011年第4期，第19—31頁；屠凱： 《2014年英國憲法學(xué)界的焦點(diǎn)： 蘇格蘭公民投票》，載《中國憲法學(xué)年刊》第十卷，第219—229頁。1998年英國議會通過《蘇格蘭法》《威爾士政府法》和《北愛爾蘭法》，具體規(guī)定地方自治權(quán)力范圍與中央權(quán)力保留領(lǐng)域。根據(jù)斯維爾慣例(Sewel Convention)，未經(jīng)蘇格蘭議會同意，英國議會通常不在權(quán)力下放的領(lǐng)域內(nèi)立法，這一憲法慣例同樣適用于威爾士與北愛爾蘭地區(qū)。雖然權(quán)力下放不等同于聯(lián)邦制，議會在理論上隨時(shí)可以通過立法取消權(quán)力下放，但在實(shí)踐中議會不太可能違背政治慣例。隨著權(quán)力下放的不斷推進(jìn)，民族分離主義也愈演愈烈。在蘇格蘭民族黨的鼓動下，2014年蘇格蘭舉行了獨(dú)立公投，挑戰(zhàn)英國作為中央集權(quán)的單一制國家的憲制安排。

最后，1998年《人權(quán)法》的出臺賦予法官更大的權(quán)力，英國的司法審查逐漸走向“憲法性司法審查”。(10)Joffrey Jowell， Beyond the Rule of Law： Towards Constitutional Judicial Review， Public Law 671， 671-683 (2000)．在《人權(quán)法》制定之前，大法官賽德利(Sedley)就曾斷言議會主權(quán)正被“王在議會”和“王在法院”雙主權(quán)的憲制形式取代。(11)See Jeffrey Goldsworthy， The Sovereignty of Parliament： History and Philosophy， Oxford University Press， 1999， p．2．關(guān)于1998年《人權(quán)法》對議會主權(quán)的影響，see Alison L． Young， Judicial Sovereignty and the Human Rights Act 1998， 61 The Cambridge Law Journal 53， 53-65 (2002)．之后，隨著《人權(quán)法》的出臺，英國建立了弱型違憲審查機(jī)制。雖然議會對法律的有效性享有終局的決定權(quán)，但是法院應(yīng)當(dāng)按照與《歐洲人權(quán)公約》一致的方式解釋議會立法和次級立法。在議會立法或次級立法與公約權(quán)利相抵觸時(shí)，法院有權(quán)發(fā)布“不一致宣告”?！白鳛閼椃ǖ暮戏ㄐ允聦?shí)，議會應(yīng)該是至上的；但是作為憲法的實(shí)踐，議會已經(jīng)通過制定《人權(quán)法》將重大的權(quán)力轉(zhuǎn)移給了司法?！?12)K． D． Ewing， The Human Rights Act and Parliamentary Democracy，62 The Modern Law Review 79， 92 (1999)．轉(zhuǎn)引自李蕊佚： 《議會主權(quán)下的英國弱型違憲審查》，載《法學(xué)家》2013年第2期，第169頁。關(guān)于弱型司法審查的研究，可以參見程雪陽： 《司法審查的第三條道路——弱司法審查的興起、發(fā)展及其中國意義》，載《甘肅行政學(xué)院學(xué)報(bào)》2011年第5期，第99—115頁。

總的來看，議會主權(quán)受到了挑戰(zhàn)。《人權(quán)法》在一定程度上反映出立法、行政與司法三者權(quán)力分工的變化。雖然英國沒有成文憲法，但是《人權(quán)法》中的權(quán)利卻具有成為基本權(quán)利的趨勢。議會立法的默示廢止原則(后法優(yōu)于前法，前屆議會不能約束后屆議會)的適用范圍受到一定的限制，舊憲法在新的憲制實(shí)踐中遭到前所未有的沖擊。

(二) 模糊焦點(diǎn)： 關(guān)于“越權(quán)無效”原則的爭論

1977年英國學(xué)者威廉·韋德(William Wade)在《行政法》(第4版)中首次提出越權(quán)無效原則是司法審查的基本原則，公共機(jī)構(gòu)在權(quán)限范圍內(nèi)做決定，但不能超越權(quán)限。(13)See W． Wade， Administrative Law(4th)， Clarendon Press， 1977， p．40．對越權(quán)無效的遵循意味著議會是英國憲法的軸心，政府和法院服從于議會意圖。

十年后，倫敦大學(xué)奧利弗(Dawn Oliver)教授針對越權(quán)無效原則發(fā)起攻擊。她指出越權(quán)無效不能適用于對非法定權(quán)力、君主特權(quán)等領(lǐng)域的審查，所以司法審查的基礎(chǔ)應(yīng)當(dāng)從越權(quán)無效轉(zhuǎn)向?qū)€體的保護(hù)以及權(quán)力的控制。(14)See Dawn Oliver，Is the “Ultra Vires” Rule the Basis of Judicial Review？ in Forsyth， supra note 〔8〕， at 4．之后，保羅·克雷格(Paul Craig)、約翰·勞斯、杰弗里·喬威爾(Jeffrey Jowell)和T． R． S． 艾倫(T． R． S． Allan)等學(xué)者紛紛加入論戰(zhàn)，批評以議會意圖為基礎(chǔ)的“越權(quán)無效”原則，并提出與之對抗的“普通法模式”?！捌胀ǚＪ健笨梢詣澐譃橐钥死赘駷榇淼臏睾团珊鸵约s翰·勞斯為代表的激進(jìn)派，前者承認(rèn)普通法可以為司法審查提供正當(dāng)性依據(jù)，但是并不否認(rèn)議會主權(quán)的存在；后者則認(rèn)為普通法效力高于議會立法，甚至議會主權(quán)本身就是普通法的創(chuàng)造，法院有權(quán)推翻議會立法。兩派都積極主張司法創(chuàng)造的法律事實(shí)，司法審查的正當(dāng)性可以立基于普通法之上。(15)See Paul Craig， Ultra Vires and the Foundations of Judicial Review， 57 The Cambridge Law Journal 63， 63-90 (1998)．而且，越權(quán)無效原則因其擁有過大的彈性空間，不能解釋司法審查標(biāo)準(zhǔn)的變遷，也不能為現(xiàn)實(shí)的權(quán)利保障提供切實(shí)可行的標(biāo)準(zhǔn)，從而淪為司法創(chuàng)造的“遮羞布”。(16)See Sir John Laws， Law and Democracy， Public Law 72， 79 (1995)．

劍橋大學(xué)的福賽教授(Christopher Forsyth)和艾略特教授(Mark Elliott)從策略性的角度為越權(quán)無效原則做了辯護(hù)。他們認(rèn)識到越權(quán)無效原則的缺陷與不足，試圖通過修正越權(quán)無效以實(shí)現(xiàn)司法創(chuàng)造與議會至上的和解。(17)See Mark Elliott， Legislative Intention Versus Judicial Creativity？ Administrative Law as a Cooperative Endeavour， in Forsyth， supra note 〔8〕， at 341-369； Christopher Forsyth， Heat and Light： A Plea for Reconciliation， in Forsyth， supra note 〔8〕， at 393-409．他們認(rèn)為，一方面，從實(shí)用主義的立場來看，越權(quán)無效原則可以為大部分的司法審查提供支持，特別是當(dāng)涉及對法定權(quán)力的審查時(shí)；另一方面，對越權(quán)無效的否定意味著對議會主權(quán)的挑戰(zhàn)。在新的憲制秩序未到來之前，議會主權(quán)始終是英國憲法的根基，在此基礎(chǔ)之上司法造法才得以興起與發(fā)展。“越權(quán)原則不是什么‘神話’或者‘遮羞布’，而是議會和法院兩個部門之間權(quán)力平衡的標(biāo)志?！?18)Christopher Forsyth， Of Fig Leaves and Fairy Tales： The Ultra Vires Doctrine， the Sovereignty of Parliament and Judicial Review， 55 The Cambridge Law Journal 122， 122-140 (1996)．所以，應(yīng)當(dāng)以解釋性而非對抗性的話語為司法審查提供正當(dāng)性支持。

這是一場關(guān)于司法審查正當(dāng)性的爭論，但是論辯雙方的關(guān)注點(diǎn)并不相同。來自劍橋大學(xué)的艾倫教授認(rèn)為，虛構(gòu)的議會意圖作為一種議會主權(quán)的辯護(hù)策略是成功的，卻回避了法官憲法角色的合法性這一關(guān)鍵問題。(19)See T． R． S． Allan， The Constitutional Foundations of Judicial Review： Conceptual Conundrum or Interpretative Inquiry？ 61 The Cambridge Law Journal 87， 123 (2002)．他指出目前的討論存在兩方面的問題： 一是落入形式主義的概念之中。論辯雙方糾纏于無益的概念、話語之爭，試圖尋求簡單片面的答案。二是誤解了英國的權(quán)力分立。在英國的憲制傳統(tǒng)中絕對的分權(quán)是危險(xiǎn)的，司法審查的正當(dāng)性只有在具體的事實(shí)之中才能加以判別。(20)參見[英] T． R． S． 艾倫： 《法律、自由與正義——英國憲政的法律基礎(chǔ)》，成協(xié)中、江菁譯，法律出版社2006年版，第65—72頁。

所以，關(guān)于越權(quán)無效的論辯逐漸淪為無益的概念之爭，英國公法急需新的理論建構(gòu)來應(yīng)對現(xiàn)實(shí)挑戰(zhàn)。在此背景之下，普通法立憲主義開始出現(xiàn)，通過聯(lián)結(jié)古典普通法理論與新的憲法實(shí)踐，重新審視法院在整個憲制結(jié)構(gòu)中的地位。究竟普通法立憲主義能否回應(yīng)時(shí)代需要，本文會進(jìn)一步梳理普通法立憲主義的理論脈絡(luò)。

二、 普通法立憲主義的主張及其理論資源

普通法立憲主義發(fā)端于20世紀(jì)八九十年代，(21)普通法立憲主義不是英國的“地方性知識”，而是許多普通法國家(包括美國、新西蘭、加拿大等)共享的理論思潮，但在不同的國家有不同的理論背景與訴求，本文主要針對英國的普通法立憲主義進(jìn)行討論。See Douglas E． Edlin， Common Law Theory， Cambridge University Press， 2007．主要代表人物有艾倫、約翰·勞斯、杰弗里·喬威爾、保羅·克雷格、奧利弗等學(xué)者。目前，普通法立憲主義尚未形成連貫一致的理論體系，不同學(xué)者有不同的主張與傾向，但是他們所關(guān)注的主題(司法審查的基礎(chǔ)、分權(quán)、憲法價(jià)值與憲法權(quán)利等)相對一致，觀點(diǎn)彼此相關(guān)。

(一) 普通法立憲主義者的群像與主張

根據(jù)托馬斯·普爾(Thomas Poole)教授的總結(jié)，普通法立憲主義主要包括以下六個主張： 1． 政治共同體是根據(jù)一組基本價(jià)值建立起來的；2． 政治決策是(或應(yīng)當(dāng)是)在發(fā)生爭議時(shí)確定基本價(jià)值的要求的過程；3． 普通法是政治共同體基本價(jià)值的主要載體；4． 相比之下，日常的政治并不一定與基本價(jià)值相聯(lián)系；5． 公法由一組高位階的原則和權(quán)利構(gòu)成；6． 司法審查中的論證和決策是(或應(yīng)當(dāng)是)以價(jià)值為導(dǎo)向的。(22)Thomas Poole， Questioning Common Law Constitutionalism， 25 Legal Study 142， 142-163 (2005)．有學(xué)者批評普爾對普通法立憲主義的梳理忽略了普通法立憲主義者內(nèi)部的觀點(diǎn)與方法的差異。See Justin Leslie， Vindicating Common Law Constitutionalism， 30 Legal Studies 301， 301-323 (2010)．這些主張可以分為兩類論據(jù)： 一類是描述性論據(jù)，另一類是規(guī)范性論據(jù)。

在描述性論據(jù)中，普通法立憲主義者經(jīng)常引用17世紀(jì)“古代憲法”的歷史材料，特別是大法官柯克的判決，打造司法獨(dú)立的英國故事，(23)對于英國古代憲法理論的梳理與檢討，參見于明： 《古代憲制、法律職業(yè)與主權(quán)者革命 重讀“司法獨(dú)立”的英國故事》，載《中外法學(xué)》2013年第1期，第79—94頁；于明： 《“不可追憶時(shí)代”的用途與濫用——英國“古代憲法”理論的再檢討》，載《學(xué)術(shù)月刊》2019年第5期，第88—101頁。以論證普通法長期發(fā)揮著抵制不正義的立法的功能。保羅·克雷格是這類主張強(qiáng)有力的倡導(dǎo)者，他通過描述普通法的悠久歷史說明歷史上法院不是以立法意圖為限進(jìn)行裁判，而是以普通法模式進(jìn)行推理。(24)See Paul Craig， Public Law， Political Theory and Legal Theory， Public Law 211， 211-239 (2000)．作為法官的勞斯同樣注意到柯克判決的重要性，認(rèn)為柯克的陳述很好地說明了法院在溫斯伯里(Wednesbury)案之前就以理性和法律的名義規(guī)范權(quán)力的行使，(25)Associated Provincial Picture Houses Ltd． v． Wednesbury Corporation [1948] 1 KB 223．借此表明進(jìn)化的普通法對道德原則的持久關(guān)照。(26)See Sir John Laws， Wednesbury， in Christopher Forsyth & Ivan Hare eds．， The Golden Metwand and the Crooked Cord： Essays on Public Law in Honour of Sir William Wade QC， Clarendon Press， 1998， p．190．

在規(guī)范性論據(jù)中，普通法立憲主義的出發(fā)點(diǎn)是社會是由一套關(guān)乎人類本質(zhì)需要的基本價(jià)值組成，具體表現(xiàn)為一系列的道德原則，其根基在于康德意義上的自治，即人是目的而不是手段。(27)雖然基本價(jià)值關(guān)乎個人自治，但不同學(xué)者對基本價(jià)值的界定有所不同，如艾倫將自治、尊嚴(yán)、尊重、平等界定為基本價(jià)值；奧利弗認(rèn)為自治、尊嚴(yán)、尊重、身份和安全是人類存在的根本價(jià)值。See T． R． S． Allan， Equality and Moral Independence： Private Morality and Public Law， in Ian Loveland ed．， A Special Relationship？ American Influences on Public Law in the UK， Clarendon Press， 1996， p．47-78； Dawn Oliver， Common Values and the Public-Private Divide， Cambridge University Press， 1999， p．55-70．勞斯認(rèn)為“公法學(xué)者的任務(wù)在于追尋一個好的憲法”，他公開挑戰(zhàn)議會主權(quán)，主張保護(hù)憲法權(quán)利以及普通法的高級法地位。(28)See Sir John Laws， The Constitution： Morals and Rights， Public Law 622， 622-635 (1996)．對于勞斯觀點(diǎn)的梳理與批評，see J． A． G． Griffith， The Brave New World of Sir John Laws， 63 The Modern Law Review 159， 159-176 (2000)．艾倫反對法律原則與政治道德的割裂，堅(jiān)持權(quán)力的分立與制衡必須在政治道德的語境中展開，議會與法院共享主權(quán)，彼此進(jìn)行憲法上的對話。(29)See T． R． S． Allan， Constitutional Dialogue and the Justification of Judicial Review， 23 Oxford Journal of Legal Studies 563， 563-584 (2003)．克雷格和喬威爾雖然堅(jiān)持普通法模式的正當(dāng)性，但是清楚地認(rèn)識到議會擁有最終決定權(quán)。(30)See Paul Craig， Competing Models of Judicial Review， Public Law 428， 428-447 (1999)； Joffrey Jowell， supra note 〔10〕， at 671-683．奧利弗認(rèn)為議會雖然受到政治因素的限制，但仍是法律主權(quán)者。(31)See Dawn Oliver， Constitutional Reform in the UK， Oxford University Press， 2003， p．354．

目前，普通法立憲主義已形成豐富多樣的論述，其中艾倫教授在這一領(lǐng)域的著作相對完整、系統(tǒng)。為便于闡發(fā)，下文將以艾倫的觀點(diǎn)為主線展開論述。總的來說，艾倫的觀點(diǎn)可以總結(jié)為以下三個方面：

其一，法治是英國立憲主義的原則，法院行為的正當(dāng)性來自其對法治的捍衛(wèi)，而非對議會主權(quán)的遵循。應(yīng)當(dāng)拋棄形式主義法治和議會至上論，堅(jiān)持法治的實(shí)質(zhì)性意義，保護(hù)每個人的自治與尊嚴(yán)。

其二，普通法包含了一套連貫的權(quán)利觀念和法律原則，在某種意義上，普通法優(yōu)于議會立法。首先，普通法作為正當(dāng)行為規(guī)則，是對自生自發(fā)的規(guī)范秩序的確認(rèn)，反映出共同體的基本價(jià)值。而且，通過遵循先例，普通法法官既保持了法律原則的融貫與一致，又不斷更新對于權(quán)利與正義的認(rèn)識；其次，司法裁判的個案性很好地協(xié)調(diào)了公平正義與普遍性規(guī)范之間的關(guān)系；最后，普通法法院是公共論辯的最佳平臺。由于對抗式的訴訟結(jié)構(gòu)和當(dāng)事人中心主義的模式，法院比議會更能保護(hù)論辯自由，體現(xiàn)出平等、尊重個體的憲法精神，從而激發(fā)公正裁判與公民責(zé)任。

其三，分權(quán)是英國憲法的支柱，法院可以根據(jù)法治的要求控制議會和政府。法院的角色不限于適用制定法，而且可以訴諸法律原則，甚至是根本的實(shí)體性價(jià)值，以限制不公正的立法或不合法的行政行為。進(jìn)一步而言，對議會立法的限制性解釋與拒絕承認(rèn)法律的效力沒有明顯的界限。

艾倫的理論將基于實(shí)踐理性的普通法思想發(fā)展成關(guān)于憲法正義的學(xué)說。他所主張的普通法立憲主義以豐富的理論資源作為支撐。一方面，他繼承了傳統(tǒng)的普通法學(xué)說，強(qiáng)調(diào)普通法與權(quán)利以及道德原則的天然聯(lián)結(jié)；另一方面，他發(fā)掘了自由主義理論資源，主張普通法法院是共同體價(jià)值決策的平臺，在處理有關(guān)正義的問題上，普通法裁判優(yōu)于立法過程。

(二) 對傳統(tǒng)普通法學(xué)說的吸納： 普通法是對個體權(quán)利的保障

傳統(tǒng)的普通法學(xué)說強(qiáng)調(diào)技藝?yán)硇院蛯€人權(quán)利的保障。這一學(xué)說主張普通法作為原則的集合，本身蘊(yùn)含著憲法道德，提供著一套獨(dú)立的關(guān)于正義和權(quán)利的觀念秩序。在此基礎(chǔ)上，艾倫突破實(shí)證主義所主張的制定法優(yōu)于普通法的觀念，以道德觀念整合法律，重新思考制定法與普通法之間的關(guān)系。

普通法法律人強(qiáng)調(diào)的是經(jīng)驗(yàn)的技藝?yán)硇远浅橄蟮男问嚼硇?，他們在收集和整理的工作中發(fā)現(xiàn)解決爭議的方法，逐漸形成關(guān)于權(quán)利和理性的普遍共識?！胺杀旧硎冀K在追求一種它不斷趨向之完美?！?32)參見[美] 小詹姆斯·R． 斯托納： 《普通法與自由主義理論： 柯克、霍布斯及美國憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第35—41頁。不同于基于政治妥協(xié)而制定的議會立法，普通法作為一種進(jìn)化的理性，不受制于短暫的政府目的，反映出共同體追尋正義、保障權(quán)利的過程。關(guān)于這一點(diǎn)，柯克有著詳細(xì)的闡述：

因?yàn)槔硇阅耸欠傻纳?，因而普通法無非就是理性而已，它可以被理解為通過長時(shí)間的研究、深思和經(jīng)驗(yàn)而實(shí)現(xiàn)的理性之技藝性的完美成就，而不是普通人的天生的理性……通過很多代人的實(shí)踐，英國法才由無數(shù)偉大的、博學(xué)的人予以完善和細(xì)化，借助于漫長的歷史，才成長得對治理本王國而言是如此完美，就像古老的規(guī)則可以公正地證明的；沒有人會比普通法更有智慧，因?yàn)榉赡耸抢硇灾畧A滿狀態(tài)。(33)轉(zhuǎn)引自高鴻鈞、趙曉力主編： 《新編西方法律思想史(古代、中世紀(jì)、近代部分)》，清華大學(xué)出版社2015年版，第251—252頁。原文參見Sir Edward Coke， Institutes of the Laws of England， Vol．1， p．710．

“立法與司法何者至上”“普通法與制定法何者優(yōu)先”，此類問題在柯克的語境中并不存在?？驴烁P(guān)注法律是什么以及如何通過技藝?yán)硇詫⒉煌囊?guī)則糅合成一個整體。“在每一案件中，正是法官受過訓(xùn)練的理性將不同的法源拼合在一起從而發(fā)現(xiàn)整個法律(柯克稱之為法律的完整感)應(yīng)該對于擺在他面前的這個問題怎樣作答?！?34)見前注〔32〕，斯托納書，第90頁。法律整合的問題取代了權(quán)力對抗的問題。法律才是最高級的理性，所有割裂法律完整感的行為都可能被判定為無效。違背權(quán)利和理性的普遍共識正是對法律完整感的破壞。這一點(diǎn)在邦漢姆(Bonham)案的判決中體現(xiàn)得尤為明顯。(35)柯克在邦漢姆案中指出，在許多情況下，普通法可以審查議會的法案，有時(shí)可以裁定這些法案無效。因?yàn)楫?dāng)一項(xiàng)法令有悖于普遍的權(quán)利和理性，或自相矛盾，或不可能實(shí)施的時(shí)候，普通法可以審查它并裁定該法案無效。See Sir Edward Coke， Part Eight of the Reports， in Sheppard Steve ed．， The Selected Writings and Speeches of Sir Edward Coke， Vol． 2， Liberty Fund， 2003， p．275．正是承繼了柯克對于“法律完整感”的強(qiáng)調(diào)，艾倫指出制定法和普通法共同構(gòu)成作為一個整體的“法律之毯”(tapestry of law)。(36)T． R． S． Allan， Constitutional Justice： A Liberal Theory of the Rule of Law， Oxford University Press， 2003， p．14．對二者的法律位階的固化是一種割裂整體的片面做法，權(quán)利觀念和道德原則應(yīng)當(dāng)完整地支配法律的適用與解釋。

艾倫主張普通法與權(quán)利的緊密聯(lián)系以及普通法法院對于法治的重要作用。通過闡述戴雪的法治觀，艾倫巧妙地進(jìn)行了論證?！皞€人權(quán)利作為政治秩序基礎(chǔ)的思想蘊(yùn)涵于戴雪的法治觀念?！?37)見前注〔20〕，艾倫書，第392頁。不同于一種先驗(yàn)式的定義，戴雪將權(quán)利和保障權(quán)利的司法救濟(jì)緊緊聯(lián)系在一起。他認(rèn)為權(quán)利內(nèi)化于英國憲法之中，法官可以根據(jù)普通法精神做出不同于議會立法意旨的解釋。法官的解釋是根據(jù)技藝?yán)硇缘脑賱?chuàng)造，是對個體權(quán)利和法治的捍衛(wèi)。對此，戴雪在《英憲精義》中有著具體的闡述，“政體的生成與人民的生活有密切關(guān)系，英憲非一次立法所制定，是千百年來法院替私人權(quán)利力爭而得到的結(jié)果”。(38)見前注〔2〕，戴雪書，第262頁。于此，艾倫引用了洛克林對戴雪的評價(jià)，認(rèn)為戴雪的思想混合了“古典與現(xiàn)代的話語： 傳統(tǒng)與理性……現(xiàn)代制度形式和古代憲制文化”。(39)T． R． S． Allan， supra note 〔36〕， at 20．原文參見[英] 馬丁·洛克林： 《公法與政治理論》，鄭戈譯，商務(wù)印書館2002年版，第215頁。洛克林認(rèn)為戴雪在支持權(quán)威與法律的時(shí)候混合了“傳統(tǒng)與理性、人為理性與意志、霍布斯與柯克、現(xiàn)代制度形式與古代憲法文化”。

(三) 對自由主義理論資源的發(fā)掘： 普通法裁判優(yōu)于議會立法過程

德沃金(Ronald Dworkin)和富勒(Lon L． Fuller)的理論為艾倫的學(xué)說提供了論證依據(jù)。在某種意義上，德沃金所做的工作與戴雪類似，二者都反對僅僅從程序意義上理解法治，追求一種實(shí)質(zhì)性的正義。(40)關(guān)于戴雪的法治觀與德沃金的整全性理想的比較與分析，see T． R． S． Allan， Dworkin and Dicey： The Rule of Law as Integrity， 8 Oxford Journal of Legal Studies 266， 266-277 (1988)．富勒主張的法律的內(nèi)在道德性則與柯克秉持的法律的完整感存在著某些關(guān)聯(lián)，(41)參見[美] 富勒： 《法律的道德性》，商務(wù)印書館2009年版，鄭戈譯，第118頁。雖然富勒在其著作中直接提到了柯克普通法思想，但是艾倫并未試圖尋求富勒與柯克之間的關(guān)聯(lián)。富勒注意到在邦漢姆案中柯克對程序和制度性慣例的重視，柯克所想到的“普通法上的權(quán)利”可能是“通過法律取得、后來又被法律奪走的那些權(quán)利，也就是通常由溯及既往型法律所呈現(xiàn)出來的那種問題”。超越了形式主義的法治觀，尊重人作為負(fù)責(zé)的理性行動主體。

德沃金堅(jiān)持政治整全性(political integrity)是一種政治美德，主張“國家依據(jù)某一組融貫的原則行動(即使其公民對正確的正義和公平原則實(shí)際上是什么有爭議)”。(42)[美] 羅納德·德沃金： 《法律帝國》，許楊勇譯，上海三聯(lián)書店2016年版，第132頁。原則意味著包容復(fù)雜的事實(shí)與多樣的條件，能夠更好地關(guān)照個人權(quán)利而非公共政策，決定的做出需要充分的論辯與理由的證成。而現(xiàn)代議會逐漸成為政府的工具和選民的代言人，主要承擔(dān)公共政策的制定與立法的職能，無法一致地貫徹原則。

相比之下，司法的正當(dāng)性依賴于裁判的整全性，法院更能堅(jiān)持原則的融貫。裁判的整全性要求法官假定法律是根據(jù)一套一致連貫的正義(尊重道德權(quán)利)和公平(尊重制定法的要求)的原則建構(gòu)的。在裁判中，法官需要進(jìn)行建構(gòu)性的解釋，跳脫出“法官是發(fā)現(xiàn)還是創(chuàng)制法律的老問題”，從而實(shí)現(xiàn)法律文本的意義、法官自身的價(jià)值觀念與共同體的道德共識三者的視域融合。在這種意義上，“法院是法律帝國的首都，法官是法律帝國的王侯”。(43)同上注，第178、320頁。艾倫轉(zhuǎn)述德沃金的話來說明法官的憲法功能：

他(法官)對法律的結(jié)論必須尊重先前司法判決和成文法律的適當(dāng)要求： 那些接受完整性解釋理想的法官，通過竭力在一些關(guān)于人民權(quán)利和義務(wù)的一致原則中，找尋對他們共同體的政治結(jié)構(gòu)和法律原則的最具建設(shè)性的解釋來判決疑難案件。(44)見前注〔20〕，艾倫書，第60頁。

艾倫將整全性理論用于解釋權(quán)力分立，重新思考立法、行政與司法三者之間的關(guān)系。首先，不存在不受限制的議會主權(quán)，這些限制存在于分權(quán)的憲制結(jié)構(gòu)之中。不過，限制范圍無法先驗(yàn)地規(guī)定，需要根據(jù)具體事實(shí)判斷；其次，司法審查的正當(dāng)性不再受制于議會意圖，而是來源于更深層次的政治道德，適應(yīng)于權(quán)利保護(hù)的功能定位。普通法和憲法慣例對議會立法存在制約，對成文法的限制解釋相當(dāng)于在某種情形下拒絕承認(rèn)法律的效力；最后，行政機(jī)關(guān)同時(shí)受制于議會主權(quán)和司法主權(quán)，對行政行為的審查應(yīng)當(dāng)從兩個層次展開： 政府對議會的政治責(zé)任與法院的司法審查。(45)見前注〔20〕，艾倫書，第65—72頁。

富勒將法律界定為“使人類行為服從于規(guī)則之治的事業(yè)”，是“公民與政府之間目的取向互動的產(chǎn)物”，而非“單向度的權(quán)威投射”。(46)見前注〔41〕，富勒書，第124、237頁。富勒提出八項(xiàng)合法性原則，堅(jiān)持法律的內(nèi)在道德與實(shí)體正義之間的聯(lián)系?！案鶕?jù)未公開的或溯及既往的法律來判斷他的行為，或者命令他做不可能的事情，這些都是在向他表明： 你完全無視他進(jìn)行自我決定的能力?！?47)見前注〔41〕，富勒書，第188—189頁。艾倫在書中也引用富勒的這一論述來表明國家與公民之間并非管理主義的關(guān)系，而是政治共同體的道德成員的關(guān)系，體現(xiàn)出互惠、公平和對人性的尊重。見前注〔20〕，艾倫書，第37頁。程序正義保障所有人都可以參與法律規(guī)則的識別與評判，進(jìn)而增進(jìn)公民的法治認(rèn)同。

富勒注意到在普通法法院中當(dāng)事人的參與使得裁判呈現(xiàn)出合作的特征，當(dāng)事人可以以有利于自己的方式提供證據(jù)和選擇論辯理由。(48)See Lon L． Fuller， The Forms and Limits of Adjudication， 92 Harvard Law Review 353， 364 (1978)．艾倫進(jìn)一步指出，普通法對程序的重視保障當(dāng)事人作為自治的道德主體(autonomous moral agent)的尊嚴(yán)，促成關(guān)于正義問題的平等對話，從而賦予裁判結(jié)果以正當(dāng)性，普通法司法也具有了類似于民主的內(nèi)在道德品質(zhì)。(49)See T． R． S． Allan， Common Law Constitutionalism and Freedom of Speech， in J． Beatson & Y． Cripps eds．， Freedom of Expression and Freedom of Information： Essays in Honour of Sir David Williams， Oxford University Press， 2000， p．30．普通法裁判體現(xiàn)出對于共享的人類目的的闡釋，在當(dāng)代的語境下演繹為對憲法正義的探尋。所以，富勒對法律實(shí)證主義的批判是從實(shí)際的統(tǒng)治技術(shù)層面轉(zhuǎn)向立憲主義的層面，從工具主義視角轉(zhuǎn)向公民權(quán)利視角，表達(dá)了一種法治的自由主義或立憲主義理想。(50)T． R． S． Allan， supra note 〔36〕， at 55-61．

在此基礎(chǔ)上，艾倫將討論延伸到共和主義的層面。國家與公民之間的關(guān)系被視為政治共同體的道德成員之間的關(guān)系，普通法裁判維系著成員之間的道德論辯。公民通過對抗式訴訟進(jìn)行自由論辯，超越個人偏見，從大多數(shù)人承認(rèn)的公正立場參與裁判，達(dá)成對他人觀點(diǎn)和理由的真誠理解。(51)T． R． S． Allan， supra note 〔36〕， at 87．所以，“作為解決正義問題的方法來說，普通法在很多方面都優(yōu)于立法過程”。(52)T． R． S． Allan， supra note 〔49〕， at 22．

綜上，普通法立憲主義是對英國憲制結(jié)構(gòu)的重新定位。一方面，普通法立憲主義為法院行為提供獨(dú)立的正當(dāng)性來源。普通法不僅形塑對制定法的理解，甚至影響制定法的效力；另一方面，普通法立憲主義以道德原則統(tǒng)轄?wèi)椫瓢才?，法院成為形塑共同體共識的平臺，從而建構(gòu)以法院為中心的新的憲法秩序。

三、 關(guān)于普通法立憲主義的批評與修正

普通法立憲主義的興起與英國國內(nèi)的政治憲法論和法律憲法論之爭有著密切的聯(lián)系。(53)政治憲法論堅(jiān)持議會主權(quán)與政治責(zé)任制，主張政治優(yōu)先于法律，反對司法至上與權(quán)利崇拜，主要代表人物為格里菲斯(J． A． G． Griffith)、湯姆金斯(Adam Tomkins)和貝拉米(Bellamy)等學(xué)者。政治憲法論對普通法立憲主義發(fā)起過猛烈的抨擊，譬如湯姆金斯曾批評司法立憲主義不民主和沒效率，并提出與之相對的共和主義憲法論。具體可以參見： [英] 亞當(dāng)·湯姆金斯： 《我們的共和憲法》，翟小波、翟濤譯，法律出版社2016年版，第17—43頁；[英] 理查德·貝拉米： 《政治憲政主義： 民主合憲性的一種共和主義辯護(hù)》，田飛龍譯，法律出版社2014年版，第1—66頁；J． A． G． 格里菲思： 《論政治憲法》，田飛龍譯，載《朝陽法律評論》2014年第1期，第275—297頁。關(guān)于政治憲法論與法律憲法論之爭，國內(nèi)已有詳盡的研究，在此不再贅述，可見前注〔3〕，何永紅文，第42—45頁。在文章中，何永紅老師認(rèn)為法律憲法論即普通法立憲論，政治憲法論與法律憲法論是一種“互釋”的關(guān)系，并不相互排斥，而是相互補(bǔ)充，各自側(cè)重點(diǎn)有所不同。關(guān)于政治憲法的研究，可參見王鍇： 《政治憲法的源流——以英國法為中心》，載莫紀(jì)宏、翟國強(qiáng)主編： 《中國憲法三十年》(1982—2012)，社科文獻(xiàn)出版社2012年版，第88—126頁。托馬斯·普爾教授評價(jià)普通法立憲主義為自由規(guī)范主義的變體，他認(rèn)為普通法立憲主義是二元主義的憲制理論，區(qū)分立法過程的日常民主政治與普通法法院的憲法政治。(54)See Thomas Poole， Back to the Future？ Unearthing the Theory of Common Law Constitutionalism，23 Oxford Journal of Legal Studies 435， 438， 450 (2003)．普通法立憲主義突破了議會至上的傳統(tǒng)理解，自然遭到不少質(zhì)疑和批評，批評者大多從司法、歷史以及本質(zhì)三個層面展開批評。(55)為了行文方便，本文對批評意見進(jìn)行了類型化劃分，實(shí)際上不少學(xué)者的論述都同時(shí)涉及不同類型，有些批評意見也無法被這三種類型完全囊括，譬如前文提及的政治憲法學(xué)的觀點(diǎn)因相對體系就沒有進(jìn)行類型化割裂，另外有學(xué)者從機(jī)制層面區(qū)分憲法上的普通法(constitutional common law)和日常的普通法(ordinary common law)，認(rèn)為日常的普通法裁判的優(yōu)點(diǎn)(合理性與效率)不能理所當(dāng)然地推及憲法上的普通法裁判。See Adrian Vermeule， Common Law Constitutionalism and the Limits of Reason， 107 Columbia Law Review 1482 (2007)．

(一) 司法層面的批評

司法層面的批評以托馬斯·普爾教授為代表，他通過梳理普通法立憲主義的理論脈絡(luò)，進(jìn)而提出自己的觀點(diǎn)： 普通法立憲主義過于理想化，不符合司法實(shí)踐的真實(shí)狀況，法院實(shí)際上無法承擔(dān)起共同體的價(jià)值決策功能。

普爾基于以下理由展開論述：

1. 訴訟中的三方結(jié)構(gòu)過于狹隘，不能容納更大范圍的競爭性觀點(diǎn)，也不能滿足公民參與的需求。普通法法院無法成為審慎決定基本價(jià)值的公共論壇，更無法承載共和主義的理想。

2. 司法審查所關(guān)照的問題過于單一，僅限于當(dāng)事人權(quán)利保障，忽略當(dāng)事人的行為場域，不具有多元中心式的關(guān)懷。司法裁決的邏輯性要求一種相對穩(wěn)定的法律范式，從社會環(huán)境中抽象出爭議事實(shí)，并予以概念化的表述，劃分成一系列嚴(yán)格區(qū)別的案件類型。良好的政治論辯是一種系統(tǒng)的論辯，需要考慮到相關(guān)的環(huán)境與影響，這類論辯無法在單一問題框架下施展。

3. 司法審查標(biāo)準(zhǔn)相對固化，訴訟主張必須基于共同接受的論證類型(如合法性原則、程序正義、正當(dāng)期待、不合理性原則等)而展開。為了避免司法裁量權(quán)濫用和司法干預(yù)政治的指摘，法院在新類型的引進(jìn)和舊類型的靈活解釋方面往往反應(yīng)遲鈍。

4. 司法審查具有中間層面的價(jià)值，并非直接指向關(guān)于正義的根本問題。也就是說，司法論辯的過程更多關(guān)注的是權(quán)威性(行政行為的合法性)問題而非道德(正當(dāng)性)問題。一方面，基本價(jià)值是相當(dāng)抽象和概括的，無法為法院裁判提供有益的指導(dǎo)；另一方面，由于司法審查的結(jié)構(gòu)性限制(如論辯類型缺乏靈活性、小范圍的公民參與等)，法院并不能承擔(dān)起共同體政治審議的功能，更無法成為共同體道德秩序的守護(hù)者。(56)Thomas Poole， supra note 〔22〕， at 142-163．

(二) 歷史層面的批評

歷史層面上的批評主要以瑪格麗特·凱利(Margaret R． L． L． Kelly)為代表，凱利認(rèn)為普通法立憲主義將普通法等同于法官造法，(57)奧利弗和杰弗里·高茲沃斯(Jeffrey Goldsworthy)同樣批評普通法立憲主義將法治等同于法官造法，他們是基于捍衛(wèi)議會主權(quán)的立場，主張法治不等同于司法對立法的控制，而是每一個機(jī)構(gòu)共同的責(zé)任。See Dawn Oliver， Parliament and the Courts： A Pragmatic (or Principled) Defence of the Sovereignty of Parliament， in Alexander Horne， Gavin Drewry and Dawn Oliver eds．， Parliament and the Law， Hart Publishing， 2013； Jeffrey Goldsworthy， supra note 〔5〕．對普通法進(jìn)行了自我設(shè)限式的理解，忽視了這一歷史事實(shí)： 所有權(quán)力起源于君主統(tǒng)治的誓言(oath of governance)。(58)Margaret R． L． L． Kelly， Common Law Constitutionalism -A Different View， The Australian Society for Legal Philosophy Conference， on 24 June 2006， p．1-33．普通法可以溯源至盎格魯-薩克遜時(shí)期，具體表現(xiàn)為制定法、判例法、習(xí)慣、慣例以及君主特權(quán)等。正如黑爾法官(Sir Matthew Hale)所言，“普通法是人與人之間關(guān)于正義與權(quán)利的普遍規(guī)則”。(59)Sir Matthew Hale， The History and Analysis of the Common Law of England， edited by Charles M． Gray， Univ． of Chicago Press， 1971， p．39-40．而且，普通法始終在君主的誓言所統(tǒng)攝的維度內(nèi)演進(jìn)。凱利主要從以下兩個方面展開批評：

一方面，普通法立憲主義對普通法的定義過于狹隘，割裂了法律史與立憲史，這種定義是受到了法律史學(xué)者的影響。譬如，法律史學(xué)者梅特蘭(Frederic William Maitland)和波洛克(Sir Frederic Pollock)的研究傾向于關(guān)注普通法的法現(xiàn)象或者普通法的實(shí)踐者，如某些令狀或訴訟的發(fā)展、涉及財(cái)產(chǎn)的私法、法律職業(yè)階層的作用等。在他們看來，普通法不同于制定法，是在諾曼征服之后產(chǎn)生的。梅特蘭認(rèn)為“普通法不是經(jīng)過制定或頒布的法律，因此它區(qū)別于制定法和條例”“普通法是世俗法庭的法律”，(60)[英] F． W． 梅特蘭： 《英格蘭憲政史： 梅特蘭專題講義》，李紅海譯，中國政法大學(xué)出版社2010年版，第16頁。波洛克更是將盎格魯-薩克遜法律標(biāo)簽化為“過時(shí)的規(guī)則”。(61)Sir Frederick Pollock & F． W． Maitland， The History of English Law before the Time of Edward I， Cambridge University Press， 1895， p．38．在此基礎(chǔ)上，普通法立憲主義將法官造法與法治等同，普通法成為法律職業(yè)階層的創(chuàng)造物。凱利批評法律史學(xué)者的職業(yè)視角回避了立憲史的問題，也忽略了法律的來源和法律的社會維度。

另一方面，普通法立憲主義過于關(guān)注法院的作用，邊緣化君主、人民等在立憲主義中的地位。凱利通過梳理自盎格魯-薩克遜時(shí)期以來的君主的加冕誓言(包括阿爾弗雷德大帝、克努特大帝以及現(xiàn)代的伊麗莎白二世等君主的誓言)，發(fā)現(xiàn)歷任君主的誓言保持著根本原則上的一致。即使是征服者威廉一世，其加冕誓言仍然確認(rèn)對王國先前法律的承繼，尤其是對懺悔者愛德華時(shí)期法律的承繼。加冕誓言是君主與人民之間的紐帶，賦予君主權(quán)力也指引權(quán)力的運(yùn)行，立法權(quán)、司法權(quán)等公共權(quán)力都來源于統(tǒng)治的誓言。同時(shí)，君主的誓言意味著對人民的承諾，人民借此參與對君主的挑選與認(rèn)可，法律的連續(xù)和普遍得以保障。

凱利注意到布拉克頓(Bracton)的王權(quán)觀念繼承了盎格魯-薩克遜“王在法下”的政治傳統(tǒng)，即“國王在任何人之上，但在上帝和法律之下，因?yàn)榉墒箛醭善錇閲酢薄?62)George E． Woodbine ed．， Bracton on Laws and Customs of England， Harvard University Press， 1968， Vol．2， p．33．君主根據(jù)正義的法律和習(xí)慣進(jìn)行統(tǒng)治，根據(jù)平等且仁慈的公正進(jìn)行裁判，對所有人平等地適用正義和權(quán)利，承繼良法、祛除惡法。(63)See Margaret R． L． L． Kelly， Common Law Constitutionalism and the Oath of Governance： An Hieroglyphic of the Laws， 28 Mississippi College Law Review 121， 121-180 (2008)．

所以，普通法是由歷代君主確認(rèn)共同適用于所有人民的規(guī)則，法學(xué)家應(yīng)當(dāng)超越司法的視角，考慮到人民、君主等在立憲主義演進(jìn)中的作用，而非夸大司法權(quán)的作用。

(三) 本質(zhì)層面的批評

本質(zhì)層面的批評以安德魯·C． 斯皮羅普洛斯(Andrew C． Spiropoulos)為代表，安德魯將普通法立憲主義界定為一種憲法解釋的路徑，是介于道德哲學(xué)路徑與原旨主義路徑的第三條路。他批評普通法立憲主義是假柏克主義，背離了傳統(tǒng)普通法思想對政治與法律的區(qū)分，最終將普通法混同于道德哲學(xué)。(64)See Andrew C． Spiropoulos， Just Not Who We Are： A Critique of Common Law Constitutionalism， 54 Villanova Law Review 181， 181-245 (2009)．雖然這篇文章主要是針對美國普通法立憲主義的批評，但是批評意見是從傳統(tǒng)普通法理念出發(fā)探討法官的憲法角色，同樣可以適用于對英國的普通法立憲主義的批評。應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的是，憲法本應(yīng)為解決政治爭議提供方法框架，而不是為司法過程政治化打開窗口。

根據(jù)法官是否可以批評過去的法律實(shí)踐，安德魯將普通法立憲主義分為理性傳統(tǒng)主義與普通法傳統(tǒng)主義兩種模式，前者認(rèn)為法官可以批判性地審視先例與法律實(shí)踐以確保法律的正當(dāng)性，(65)關(guān)于理性傳統(tǒng)主義的研究，可以參考Douglas E． Edlin， Judges and Unjust Laws： Common Law Constitutionalism and the Foundations of Judicial Review， University of Michigan Press， 2008。書中提出了不同于憲法審查的普通法審查，認(rèn)為法官可以基于普通法原則推翻之前的判例或拒絕執(zhí)行不正義的法律，普通法構(gòu)成司法權(quán)威的獨(dú)立來源。后者主張除非法律實(shí)踐與長期的社會共識相悖，法官不得違背當(dāng)前實(shí)踐。安德魯從兩方面批評理性傳統(tǒng)主義：

一方面，法官從自由或平等的哲學(xué)視角批判性審視法律實(shí)踐，這不符合傳統(tǒng)普通法思想。傳統(tǒng)普通法思想主張法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用專業(yè)的知識和技巧而不是個人的正義觀念尋求法律之內(nèi)的理性，發(fā)現(xiàn)和適用已經(jīng)存在的法律。理性傳統(tǒng)主義的路徑不僅忽略了司法克制，而且會破壞司法自身的權(quán)威；另一方面，理性傳統(tǒng)主義背離了基于人民同意的統(tǒng)治形式。現(xiàn)代民主政治的預(yù)設(shè)是權(quán)利可以通過政治途徑獲得保護(hù)，對正義的追尋不能脫離政治過程。(66)See Michael W． McConnell， A Moral Realist Defense of Constitutional Democracy， 64 Chicago-Kent Law Review 89， 108 (1988)．公民的參與和同意對個人權(quán)利保護(hù)和共同體發(fā)展非常重要，這是公共精神的彰顯。

另外，安德魯立基于美國憲法的自由主義背景，批評理性傳統(tǒng)主義錯誤地將傳統(tǒng)普通法思想作為美國立憲主義的主要來源。他指出美國革命是一場真正的革命而不是對英國權(quán)利遺產(chǎn)的被動繼承。雖然洛克式的自由主義理論不是美國革命思想的唯一構(gòu)成，但是其是美國建國的底色和基礎(chǔ)，并且通過吸收、同化、改造其他的思想(如清教思想、普通法等)，形成相對融貫的整體。

所以，普通法立憲主義應(yīng)當(dāng)回歸到普通法的合理功用，將普通法視作一種開放式的假設(shè)前提和制度背景，普通法權(quán)利影響對法律文本的解釋。但是，除非法律違反憲法的明文規(guī)定，法院不能宣布法律無效。

(四) 修正： 普通法立憲主義的民主化路徑

針對普通法立憲主義受到的批評與質(zhì)疑，麥吉爾大學(xué)的埃文·?？怂?蒂森特(Evan Fox-Decent)通過發(fā)展關(guān)系性和民主性的概念，把國家機(jī)關(guān)與公民的關(guān)系比作私法上的信托關(guān)系(trust-like)，從而闡明普通法中的道德原則如何轉(zhuǎn)變成法律義務(wù)。(67)也有學(xué)者提出在普通法立憲主義與程序性民主之間尋求中間道路，以期協(xié)調(diào)法治與民主之間的張力。See Tamas Gyorfi， Between Common Law Constitutionalism and Procedural Democracy，33 Oxford Journal of Legal Studies 317 (2013)．

埃文認(rèn)為普通法立憲主義需要發(fā)展一種理論填補(bǔ)價(jià)值與責(zé)任之間的空隙。在這里，埃文引入了羅德里克·麥克唐納(Roderick Macdonald)于1987年提出的關(guān)系性理論。(68)See Roderick A． Macdonald， On the Administration of Statutes，12 Queen’s Law Journal 488， 493 (1987)．關(guān)系性理論的中心思想是： 權(quán)力的行使要遵循康德式的尊嚴(yán)理念的要求，每個受公共權(quán)力支配的人都必須被視為法治的平等的共同受益人。具體而言，可以從以下兩個方面進(jìn)行理解：

一方面，法律義務(wù)的產(chǎn)生是基于普遍的關(guān)系，而非司法造法的產(chǎn)物，不存在司法對立法的侵蝕。信托人的權(quán)利與受托者的義務(wù)存在于具體的關(guān)系之中，以實(shí)際利益和法律利益為基礎(chǔ)，從中可以衍生出免于任意對待的權(quán)利以及非任意行使權(quán)力的法律義務(wù)；另一方面，根據(jù)關(guān)系性理論，應(yīng)當(dāng)區(qū)分行政行為合法性的判斷與權(quán)力分立的原則。與侵權(quán)或合同等私法關(guān)系中權(quán)利與義務(wù)的形成類似，信托關(guān)系中權(quán)利和義務(wù)是獨(dú)立于司法審查而存在。埃文進(jìn)而提出信托關(guān)系內(nèi)嵌的一系列法律原則，包括禁止欺詐和腐敗、程序公正等，構(gòu)成了公共權(quán)力機(jī)構(gòu)與人民之間的關(guān)系的規(guī)范維度。(69)See Evan Fox-Decent， Democratizing Common Law Constitutionalism，55 McGill Law Journal 511， 511-528 (2010)．

關(guān)系性理論修正了普通法立憲主義的理論框架，避免了司法至上、法院獨(dú)大的指摘： 一方面，保留尊重個人自治、排除任意支配的價(jià)值內(nèi)核；另一方面，改變普通法立憲主義的方法路徑，將視角從法院作為公民論辯的平臺的方向轉(zhuǎn)移開來，回避法官憲法角色的正當(dāng)性的問題。

綜上所述，在普通法立憲主義的反對者看來，普通法立憲主義夸大了普通法與普通法院的價(jià)值與功能，甚至將普通法與道德哲學(xué)等同。普通法成為議會立法所要服從的高級法，規(guī)避了司法審查中的反多數(shù)難題。而埃文的民主化修正似乎并不太成功，偏離了普通法立憲主義原初的理論訴求。

四、 動態(tài)的憲法平衡： 重新思考議會主權(quán)與法治的關(guān)系

普通法立憲主義主張法律實(shí)踐與它們的道德和政治的正當(dāng)性無法分離，思考以規(guī)范性的方式建構(gòu)理論，以期更好地通過正義與融貫的原則理解相關(guān)的法律材料。(70)See T． R． S． Allan， The Sovereignty of Law： Freedom， Constitution and Common Law， Oxford University Press， 2013， p．5．對普通法立憲主義的批評指出了其對司法現(xiàn)實(shí)的背離以及理論建構(gòu)的激進(jìn)。究竟普通法立憲主義的解釋與建構(gòu)是否有力，我們需要結(jié)合英國的憲制實(shí)踐進(jìn)行思考。

(一) 法律實(shí)證視角的不足

傳統(tǒng)的議會至上的觀點(diǎn)往往體現(xiàn)出法律實(shí)證主義的理論敘事，議會主權(quán)被看作英國憲法的首要原則，議會立法具有最高的法律位階，行政機(jī)關(guān)和法院負(fù)責(zé)執(zhí)行議會意圖。(71)See Joffrey Jowell， The Rule of Law， in Jeffrey Jowell and Colm O’Cinneide eds．， The Changing Constitution， Oxford University Press， 2019， p．3-7．但是這種單一的視角無法描述近四十年來英國司法實(shí)踐的變遷。普通法立憲主義的出現(xiàn)是對這種“一元民主”范式的顛覆，(72)艾倫批評以約瑟夫·拉茲(Joseph Raz)為代表的法律實(shí)證主義者僅僅關(guān)注法治的工具價(jià)值，忽略實(shí)體價(jià)值的正當(dāng)性，無法為司法實(shí)踐提供真正的指引。見前注〔20〕，艾倫書，第29—37頁?？梢詮囊韵聝蓚€方面觀察司法實(shí)踐與普通法立憲主義之間的關(guān)系：

一方面，通過援引憲法價(jià)值，法院對制定法的解釋實(shí)際上會限縮或擴(kuò)張立法意圖。

其一，法院運(yùn)用合法性原則，對議會立法做出符合憲法權(quán)利的解釋。霍夫曼法官(Lord Hoffmann)在里賈納(Regina)案中對合法性原則做出了最明晰的闡述：“合法性原則意味著議會必須正視其所作所為，并接受(由此引發(fā)的)政治代價(jià)，基本權(quán)利不能被籠統(tǒng)或含糊的措詞所侵害……因此，在沒有與基本權(quán)利相悖的明確的表達(dá)(express language)以及必然的隱含意義(necessary implication)的情況下，法院假定即使最籠統(tǒng)的立法語詞也應(yīng)當(dāng)受到基本權(quán)利的約束?！?73)Regina v． Secretary of State for the Home Department， ex parte Simms [2000] 2 AC 115．

其二，司法實(shí)踐中發(fā)展出憲法性法律與普通法律的區(qū)分，1972年《歐共體法》、1998年《人權(quán)法》等法律不再以默示的方式被廢止。因?yàn)閼椃ㄐ苑删哂胁煌谄胀ǚ傻奈浑A，規(guī)定了更為基本的權(quán)利，從根本上影響了議會與法院之間的關(guān)系。《歐洲人權(quán)公約》的規(guī)定很大程度上是對普通法權(quán)利進(jìn)行規(guī)范上的表述與補(bǔ)足，《人權(quán)法》規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)按照與公約一致的方式解釋法律，司法實(shí)踐中英國法院也經(jīng)常會參照歐洲人權(quán)法院的判決。(74)雖然歐洲人權(quán)法院的判決對英國法院沒有法律上的約束力，只是應(yīng)當(dāng)被納入考量范圍(take into account)，但是英國法院經(jīng)常遵照歐洲人權(quán)法院的判例，逐漸形成亦步亦趨的“鏡像原則”。這一原則也招致不少學(xué)術(shù)上的批評，有些學(xué)者認(rèn)為英國法院應(yīng)當(dāng)發(fā)展出有關(guān)公約權(quán)利的本土解釋路徑，并且與歐洲人權(quán)法院的解釋形成對話。See Lord Irvine of Lairg， A British Interpretation of Convention Rights， Public Law 237 (2012)．1972年《歐共體法》是歐盟法和英國國內(nèi)法之間的管道，歐盟法不需要英國議會的重復(fù)確認(rèn)就可以在國內(nèi)生效，法院可以直接執(zhí)行相關(guān)的歐盟法。雖然2020年1月31日英國正式脫歐，但是歐盟法至上以及直接生效原則在之前脫歐的過渡期仍然繼續(xù)適用，過渡期結(jié)束后根據(jù)脫歐協(xié)議而保留的歐盟法也會繼續(xù)生效。

另一方面，在例外的情況下，法院對議會的制衡表現(xiàn)為法院拒絕執(zhí)行議會立法。根據(jù)艾莉森·L． 楊(Alison L． Young)教授的觀點(diǎn)，憲法制衡主要體現(xiàn)為防御其他機(jī)構(gòu)對自身憲法地位的侵蝕和積極促進(jìn)自身的憲法作用。(75)艾莉森·L． 揚(yáng)教授將議會與法院之間的互動模式分為兩類： 憲法制衡(constitutional counter-balance)與憲法協(xié)作(constitutional collaboration)。See Alison L． Young， Democratic Dialogue and the Constitution， Oxford University Press， 2017．

關(guān)于前者，最典型的例子是法院在安尼斯米尼克(Anisminic)案中對“排除條款”(ouster clause)的限制性解釋，規(guī)避議會立法對法院的司法審查權(quán)的剝奪。在該案中，1950年《外國賠償法》明確規(guī)定“國外賠償委員會對于任何賠償申請所做的決定，法院不得審查”。(76)Anisminic Ltd v． Foreign Compensation Commission [1969] 2 WLR 163．但是，上議院在判決中認(rèn)為，法院不能審查的是賠償委員會在權(quán)限范圍之內(nèi)的決定，而任何包含法律錯誤的決定都不是真正有效的決定，所以法院有權(quán)審查賠償委員會基于對法律的錯誤解釋而做出的越權(quán)決定。雖然上議院堅(jiān)稱自己是解釋法律，但是這種對于合法性原則最嚴(yán)格的運(yùn)用最終導(dǎo)致“排除條款”在該案中失去效力。

關(guān)于后者，比較極端的例子是法官在附隨意見中公開挑戰(zhàn)議會權(quán)威，主張普通法構(gòu)成對議會主權(quán)的根本限制。以杰克遜(Jackson)案為例，斯泰恩法官(Lord Steyn)指出，“在現(xiàn)代英國，戴雪關(guān)于議會至上的經(jīng)典論述是不合時(shí)宜的……議會至上仍然是我國憲法的一般原則。它是普通法的建構(gòu)，法官創(chuàng)造了這一原則……對于司法審查或法院的一般性職責(zé)，上議院的上訴委員會或一個新的最高法院可能不得不考慮這是否是憲法之根本，即使是議會也不能廢除它”。黑爾法官(Baroness Hale)認(rèn)為法治是議會立法的最終控制因素，但是她承認(rèn)對議會的限制是政治和外交上的，而不是憲法上的?；羝辗ü?Lord Hope)同樣肯定法院的能動地位，主張法院執(zhí)行的法治是英國憲法賴以建立的最終控制因素。(77)Jackson and others v． Attorney General [2006] 1 AC 262．后來，霍普法官在保險(xiǎn)公司(AXA General Insurance)案中援引了自己在杰克遜案中的意見，展現(xiàn)出他對普通法立憲主義的持續(xù)關(guān)注。里德法官(Lord Reed)更是直接提及普通法審查，基于普通法中蘊(yùn)含的基本權(quán)利，法院可以對蘇格蘭議會立法進(jìn)行審查。(78)AXA General Insurance v． The Lord Advocate [2012] 1 AC 868．雖然一些法官在附隨意見中表現(xiàn)出對普通法立憲主義較高程度的接受，但是附隨意見并不能形成具有法律拘束力的司法規(guī)則，無法被以后的法院所遵照。

綜上所述，法院的憲法功能不再局限于對議會意圖的恪守，議會立法受到憲法權(quán)利的限制，但是限制的范圍與程度并不明確。普通法立憲主義的出現(xiàn)彌補(bǔ)了傳統(tǒng)實(shí)證觀點(diǎn)的不足，司法實(shí)踐的發(fā)展顯示出對普通法立憲主義一定程度的吸納，主要體現(xiàn)為通過解釋性構(gòu)造的方式捍衛(wèi)法治。但法院很少會選擇與議會主權(quán)直接沖突，更不可能標(biāo)榜自身為共同體的價(jià)值決策平臺。所以，普通法立憲主義對司法實(shí)踐的解釋力仍然比較有限。

(二) 司法裁判的情境化考量

在普通法立憲主義的理論建構(gòu)中，法院成為政治論辯的平臺，法官就像是德沃金筆下的“赫拉克勒斯”(Hercules)，以整全而融貫的方式達(dá)至最佳決定。但是在法律實(shí)踐中，法院的決定不僅僅限于對憲法原則或憲法權(quán)利的關(guān)照，更多是出自個案中情境化(context)的考量，以維持議會主權(quán)與法治之間的平衡。(79)司法裁判的情境化(context)這一表述來源于艾莉森·L． 楊教授對司法實(shí)踐的考察，強(qiáng)調(diào)破除司法至上的迷思。司法化的單一視角忽略了法院決定的情境考量，法院往往會以一種有限的方式做出決定，這是平衡憲法的體現(xiàn)。不過艾莉森·L． 揚(yáng)認(rèn)識到行政權(quán)對立法權(quán)的侵蝕會破壞憲法平衡，強(qiáng)調(diào)政治責(zé)任制的發(fā)展。如果行政機(jī)關(guān)擁有過大權(quán)力，甚至直接主導(dǎo)議會立法，那么在這一例外情況下，法院可以加強(qiáng)法律控制，甚至拒絕執(zhí)行相關(guān)法律。See Alison L． Young， The Relationship between Parliament， the Executive and the Judiciary， in Jowell & O’Cinneide， supra note 〔71〕， at 340-357．

即使在涉及制定法“排除條款”的適用問題上，法院也并非絕對恪守自身的管轄權(quán)，僅僅考慮司法救濟(jì)(access to justice)的權(quán)利。相反，法院往往“通過在具體的法律措辭和法律原則適用的情境之間的微妙平衡，進(jìn)而對立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)提出更強(qiáng)或更弱的控制”。(80)Alison L． Young， supra note 〔79〕， at 344．以國際隱私組織(Privacy International)案為例，(81)R(Privacy International) v． Investigatory Powers Tribunal [2018] 1 WLR 2572．初審法院與上訴法院都做出了與安尼斯米尼克案截然相反的判斷，主張此案中調(diào)查權(quán)力法庭(Investigatory Powers Tribunal)的決定不受司法審查。雖然上訴法院的裁決被最高法院推翻，但是這并不影響分析情境考量對法院裁決的作用。(82)最高法院雖然最終推翻上訴法院意見，但是是以4∶3的表決結(jié)果支持上訴，多數(shù)意見與少數(shù)意見存在較大分歧。多數(shù)意見認(rèn)為調(diào)查權(quán)力法庭的特殊地位并不能作為完全排除司法審查的理由，“排除條款”的明確程度沒有到直接對抗合法性原則的地步。法院應(yīng)當(dāng)考慮立法目的、背景、法律問題的性質(zhì)以及重要性等因素，決定在多大程度上維持“排除條款”。See R (Privacy International) v． Investigatory Powers Tribunal [2019] 2 WLR 1219．

2000年《調(diào)查權(quán)力規(guī)范法》第67條第8款明確規(guī)定“除非國務(wù)大臣通過命令另行規(guī)定外，法庭的裁定、(賠償)裁決、命令和其他決定(包括關(guān)于它們是否具有管轄權(quán)的決定)不得在任何法院提起上訴或受到法院審查”。據(jù)此設(shè)立的調(diào)查權(quán)力法庭專門負(fù)責(zé)審理針對安全局、秘密情報(bào)局和政府通訊總部的行為提起的訴訟。上訴人國際隱私組織針對英國政府通訊總部的黑客攻擊行為向調(diào)查權(quán)力法庭提起訴訟，后又針對調(diào)查權(quán)力法庭的決定向法院提起訴訟。

上訴法院著重考量以下兩個因素： 其一，立法意圖與法律措辭。法律規(guī)定的明確程度影響法院對憲法權(quán)利的保障強(qiáng)度。2000年《調(diào)查權(quán)力規(guī)范法》設(shè)立了一個特別法庭，旨在審查針對情報(bào)機(jī)構(gòu)的訴訟，以確保調(diào)查權(quán)的行使符合人權(quán)的要求。同時(shí)，審查活動的開展不會泄露機(jī)密信息。為此，立法以更加明確、具體的措辭表達(dá)排除司法管轄的意圖，甚至規(guī)定管轄權(quán)的錯誤也被排除出司法審查范圍之外。所有的法律錯誤都可能被歸于管轄權(quán)錯誤。雖然安尼斯米尼克案確定法院對于包含法律錯誤的決定的管轄權(quán)，但是這一判斷在此案中需要進(jìn)行重新審視。訴諸法院救濟(jì)的權(quán)利以更加明確的方式受到了限制。其二，調(diào)查權(quán)力法庭的構(gòu)成與功能。對不同機(jī)關(guān)的機(jī)構(gòu)特征和憲法作用的尊重影響分權(quán)原則的適用強(qiáng)度。調(diào)查權(quán)力法庭是具有與高等法院相同的地位和權(quán)威的機(jī)構(gòu)，由擁有司法專業(yè)知識和獨(dú)立保障的法官和律師組成。因?yàn)橄嚓P(guān)案件多涉及機(jī)密信息，調(diào)查權(quán)力法庭能夠做出不公開審理的決定，從而在不損害國家安全的情況下平衡相互競爭的利益。它有能力做出更好的決定，不需要法院進(jìn)一步審查，也能很好地維護(hù)法治。所以，上訴法院決定尊重議會立法的規(guī)定，在本案中對司法管轄權(quán)的排除并不意味著對權(quán)力分立的絕對侵害。

綜上所述，個案的具體情境影響著法院的裁判。具體而言，法院對憲法權(quán)利、權(quán)力分立、法治等價(jià)值的保障強(qiáng)度需要結(jié)合具體的情境而判斷，綜合考量立法意圖與措辭、機(jī)構(gòu)功能、機(jī)構(gòu)之間的彼此尊重等多種因素。雖然普通法立憲主義同樣注意到憲法原則的實(shí)現(xiàn)需要結(jié)合案件事實(shí)，但是其過于強(qiáng)調(diào)法院裁判的整全性，主張法官的決定是對道德原則或者憲法價(jià)值融貫而一致的貫徹。這無疑高估了法官在司法判決中的建構(gòu)作用，不可避免地帶有司法至上的印記。所以，整全性的理想與情境化的實(shí)踐存在著難以彌合的鴻溝，普通法立憲主義的理論建構(gòu)是有限的。

(三) 不成文憲法中的權(quán)力平衡

英國不成文憲法注重權(quán)力平衡，在機(jī)構(gòu)彼此的尊重之中維護(hù)憲法秩序的良好運(yùn)轉(zhuǎn)。英國憲法中議會與法院之間的平衡至少包括以下三個方面：

其一，議會主權(quán)以自我約束的方式運(yùn)行，避免權(quán)力專斷。在1998年《人權(quán)法》的法律框架下，議會擁有最終決定權(quán)，但是議會往往會積極回應(yīng)法院的“不一致宣告”。根據(jù)英國司法部發(fā)布的數(shù)據(jù)，自1998年《人權(quán)法》于2000年10月2日實(shí)施以來至2021年12月初，英國法院共做出了44例“不一致宣告”，其中有39例已處理完畢，包括在上訴后被推翻的10例、所涉法律被議會基本或次級立法所修改或廢除的15例、通過補(bǔ)救命令被更改的8例、所涉立法在法院宣告時(shí)已被修正的5例、通過其他的措施處理的1例。(83)其余的5例中，有3例政府計(jì)劃采取補(bǔ)救命令進(jìn)行更正，有1例計(jì)劃通過立法更正，還有1例正在考慮以何種方式回應(yīng)宣告。Ministry of Justice， Responding to Human Rights Judgments： 2020 to 2021 (Dec．6， 2021)， https：//www．gov．uk/government/publications/responding-to-human-rights-judgments-2020-to-2021．議會所受到的約束不僅是短暫的政治壓力，更多地來自議會所置身于其中的憲法秩序，包含了對于法治、權(quán)力分立、民主等價(jià)值根深蒂固的承諾。

其二，法院審慎行使權(quán)力，保持司法謙抑。大多數(shù)情況下，法院對于議會立法的限制是通過解釋性構(gòu)造的方式進(jìn)行，對議會主權(quán)的公開質(zhì)疑可能為法院帶來合法性危機(jī)，最終破壞法治。英國法院平均每年做出兩例“不一致宣告”，其中相當(dāng)一部分宣告在上訴審時(shí)被推翻，這表明法院對“不一致宣告”的謹(jǐn)慎態(tài)度，“法官對一致性解釋之邊界的探索可以作為說明英國法院自我克制面向的理想素材”。(84)朱學(xué)磊： 《議會主權(quán)體制下的司法審查權(quán)及其限度——以英聯(lián)邦國家為分析對象》，載《比較法研究》2019年第5期，第194頁。2017年1月，英國最高法院在米勒(Miller)案中的裁判承認(rèn)議會主權(quán)是英國憲法的基本原則，強(qiáng)調(diào)英國憲制的根本變革必須得到議會的同意。沒有議會的立法批準(zhǔn)，政府不能以皇家特權(quán)(royal prerogative)啟動脫歐程序。(85)最高法院堅(jiān)持認(rèn)為除非立法明確規(guī)定法律后果，公投結(jié)果只具有建議性(advisory)。而且，以“斯維爾慣例”為代表的憲法慣例不是法律，只是政治實(shí)踐。所以，脫歐公投結(jié)果和“斯維爾慣例”對于議會都沒有法律上的約束力，不能獲得司法的執(zhí)行。Miller and another v． Secretary of State for Exiting the European Union [2017] 2 WLR 583．

其三，議會與法院彼此尊重，避免憲法危機(jī)。英國的不成文憲法沒有預(yù)先規(guī)定議會與法院的權(quán)力邊界以及違憲責(zé)任。當(dāng)議會立法不存在可能的解釋空間，法院只能選擇與議會直接沖突的方式捍衛(wèi)法治時(shí)，憲法危機(jī)不可避免會發(fā)生。此時(shí)，法院行為的正當(dāng)性只能綜合各方面的反應(yīng)進(jìn)行事后判斷。這種憲法上的不確定性為權(quán)力各方敲響警鐘： 自我設(shè)限，彼此尊重，避免憲法危機(jī)。議會與法院都盡量不去探尋對方權(quán)力的邊界，每一方都會以自我約束的方式行使權(quán)力，因?yàn)橥黄七吔绲男袨闊o異于凝視“憲法的深淵(abyss)”。(86)Mark Elliott， Parliamentary Sovereignty in a Changing Constitutional Landscape， in Jowell & O’Cinneide， supra note 〔71〕， at 53-57．所以，英國的不成文憲法不是憲法失序而是憲制平衡，機(jī)構(gòu)之間保有張力、彼此對話，沒有一方能夠處于壟斷地位。

綜上所述，普通法立憲主義挑戰(zhàn)議會至上的傳統(tǒng)觀點(diǎn)，把法院作為共同體的決策平臺，但是這一理論不契合英國憲法內(nèi)在的平衡機(jī)理。其試圖打破舊憲法、創(chuàng)造新秩序的努力可能會引發(fā)憲法危機(jī)，進(jìn)一步撕裂議會主權(quán)與法治原則的張力。所以，普通法立憲主義難以為當(dāng)代英國的憲制提供有力的解釋與規(guī)范的建構(gòu)。(87)有學(xué)者認(rèn)為普通法立憲主義在現(xiàn)實(shí)中缺乏規(guī)范依據(jù)，進(jìn)而提出重構(gòu)的對話理論為英國弱司法審查提供正當(dāng)性論證。參見朱學(xué)磊： 《弱司法審查體制必要性之證成》，載《環(huán)球法律評論》2020年第1期，第142—161頁。

五、 結(jié) 語

普通法立憲主義的理論建構(gòu)超越了狹隘的法律實(shí)證主義，積極回應(yīng)法律實(shí)踐中出現(xiàn)的問題，試圖實(shí)現(xiàn)政治道德與法律原則的互動?？梢哉f，這是站在憲法學(xué)的知識界碑上的一次勇敢的嘗試。但是，普通法立憲主義的理論突破也是其遭受質(zhì)疑的主要原因。在批評者看來，普通法立憲主義一方面訴諸普通法的進(jìn)化的理性，另一方面又拋棄了普通法克制保守的精神，使得司法造法充滿著任意性。原本是為了直面現(xiàn)實(shí)問題而興起的普通法立憲主義在具體的理論建構(gòu)中反而顯得過于激進(jìn)、背離現(xiàn)實(shí)。不成文憲法的內(nèi)在平衡才是英國憲法的根本所在。

值得注意的是，為人民提供統(tǒng)一性的規(guī)范期待是法律的終極使命。在越來越分化甚至撕裂的現(xiàn)代社會中，無論普通法立憲主義的嘗試是否成功，其試圖超越單一、回應(yīng)多元，通過司法論辯激發(fā)公共精神，以普通法的開放理性實(shí)現(xiàn)社會共識的再生產(chǎn)的理論努力仍然值得學(xué)習(xí)。