楊善長

（南京審計(jì)大學(xué)法學(xué)院，江蘇 南京 211815）

一、問題的提出

我國《民法典》第168條規(guī)定了兩種特殊的代理行為，即代理人代理他人與自己實(shí)施法律行為（簡稱“自己代理”）和代理人代理他人與自己同時(shí)代理的第三人實(shí)施法律行為（簡稱“雙方代理”）。理論界一般將這兩種行為定性為代理權(quán)濫用行為。但是，值得注意的是，《民法典》一方面明確規(guī)定代理人“不得實(shí)施”自己代理和雙方代理，卻又未完全否定這兩種行為的法律效力。根據(jù)《民法典》第168條，倘若經(jīng)被代理人事先同意或者得到被代理人事后追認(rèn)，這兩種行為仍發(fā)生代理的法律效果，因而被歸入效力待定行為之列。盡管《民法典》對自我交易型代理行為的法律效力作出了明確規(guī)定，但該行為是否應(yīng)當(dāng)被定性為代理權(quán)濫用行為，以及該行為的效力模式有無改進(jìn)空間，在理論上都有進(jìn)一步探討的必要。因“自己締約型”和“雙方代理型”濫用行為本質(zhì)上并無區(qū)別，為了行文方便本文將它們統(tǒng)稱為“自我交易型代理行為”。

二、自我交易型代理行為是否屬于代理權(quán)濫用？

法律對自我交易型代理行為予以規(guī)制的初衷在于保護(hù)被代理人的利益。一個(gè)正常的交易行為應(yīng)當(dāng)是由雙方當(dāng)事人基于各自的利益追求平等協(xié)商而達(dá)成的，只有建立在此基礎(chǔ)上的交易結(jié)果，才足以讓人信服其是公平合理的。但是，在自己代理的情形下，代理人既為維護(hù)被代理人利益之使命，又要力圖讓自己的利益最大化；在雙方代理中，代理人要同時(shí)兼顧被代理的雙方當(dāng)事人的利益，難以對雙方利益權(quán)衡得不偏不倚，難免厚此薄彼或者厚彼薄此。［1］328-329正因?yàn)槿绱耍ㄎ覈睹穹ǖ洹吩趦?nèi)的各國立法大多沒有直接賦予自我交易型代理行為代理權(quán)行使的法律效果。我國學(xué)界更是普遍將自我交易型代理行為界定為典型的代理權(quán)濫用行為。毫無疑問的是，自我交易型代理行為是否具備代理權(quán)濫用的構(gòu)成要件？代理權(quán)濫用中，代理人違反的是勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，且導(dǎo)致被代理人利益受到損害。由此可見，代理權(quán)濫用需具備兩個(gè)構(gòu)成要件：一是代理人主觀上存在過錯(cuò)，二是客觀上代理行為給被代理人造成損害。

再來看自我交易型代理行為。首先，在被代理人沒有對相對人的范圍作出特別限定的情形下，代理人選擇將自己或者自己同時(shí)代理的第三人作為相對人，既不違背法定義務(wù)，也未違反內(nèi)部基礎(chǔ)關(guān)系中的約定義務(wù)。換言之，此時(shí)代理人并無過錯(cuò)可言。其次，自我交易型代理行為并不一定損害被代理人利益。就連主張禁止自我交易型代理行為的學(xué)者們也無一例外地承認(rèn)：自己締約和雙方代理只是存在使被代理人利益受損之可能。事實(shí)上，在很多代理人自我交易的場合下，代理人完全可以做到不偏不倚、公平公正地權(quán)衡交易雙方的利弊，最終的交易結(jié)果非但沒有損害被代理人利益，甚至讓被代理人比正常交易情形獲得更多的利益。據(jù)此，本文認(rèn)為，不宜“一刀切”地將自我交易型代理行為界定為代理權(quán)濫用，只有那些代理人違反忠實(shí)義務(wù)并且損害被代理人利益的自我交易型代理行為才屬于代理權(quán)濫用。為了便于概念區(qū)分，本文將構(gòu)成代理權(quán)濫用的自我交易型代理行為稱為“自我交易型”濫用。

三、自我交易型代理行為法律效力的比較法考察

（一）代理行為無效

采取代理行為無效立法模式的主要是法國?！斗▏穹ǖ洹窙]有專門規(guī)定代理制度，與代理有關(guān)的規(guī)則主要規(guī)定在第三卷第六編《買賣》和第十三編《委托》中。《法國民法典》第1596條規(guī)定：“下列之人，不得自己或者通過中介人，成為下列財(cái)產(chǎn)的競賣得標(biāo)人，否則，得標(biāo)無效：（1）監(jiān)護(hù)人，對受其監(jiān)護(hù)之人的財(cái)產(chǎn)；（2）受委托人，對其受委托出賣的財(cái)產(chǎn)；……”［2］371根據(jù)該條，法定代理人（監(jiān)護(hù)人）自我交易和委托代理人（受委托人）自我交易均為無效。除了法國民法，采取無效模式的立法例還有《希臘民法典》第235條、《荷蘭民法典》第3-68條。［3］值得提及的是，我國1981年出臺的《經(jīng)濟(jì)合同法》對無權(quán)代理、自己代理、雙方代理行為均作無效評價(jià)。1986年出臺的《民法通則》以及1999年出臺的《合同法》只是將無權(quán)代理的效力由無效改為效力待定，而對自我交易型代理行為的法律效力則未有涉及。隨著《合同法》的實(shí)施，原《經(jīng)濟(jì)合同法》已被廢止，導(dǎo)致此后20余年的時(shí)間里這一問題在理論上一直存在爭議，在司法實(shí)務(wù)中也因?yàn)闆]有確定的裁判規(guī)則而出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果，直到2020年《民法典》的出臺才結(jié)束了這一尷尬局面。

（二）代理行為效力待定

采取該模式的立法例以德國民法為代表。根據(jù)《德國民法典》第181條，未經(jīng)被代理人許可，代理人不得以被代理人名義與自己實(shí)施法律行為，也不得以被代理人名義與自己同時(shí)代理人的第三人實(shí)施法律行為，但專為清償債務(wù)而為的法律行為不在此限。該條沒有絕對否定自我交易型代理行為的法律效力，而是將決定法律行為效力的主動(dòng)權(quán)賦予被代理人。另外，該條還將債務(wù)清償行為排除在外，因?yàn)榍鍍攤鶆?wù)行為的目的是消滅先前已經(jīng)成立的債權(quán)債務(wù)，該行為的實(shí)施無須當(dāng)事人權(quán)衡雙方利益，從而也就省卻了一般交易行為中討價(jià)還價(jià)的過程，不會損害被代理人利益。例如，B從其經(jīng)理人A處購買商品，A通過將B所欠金額從B的錢箱取出而履行了B的價(jià)款支付義務(wù)。此處，A以B的名義與自己實(shí)施了金錢轉(zhuǎn)讓的法律行為就是《德國民法典》第181條所準(zhǔn)許的。［4］362若對《德國民法典》第181條進(jìn)行文義解釋，被代理人認(rèn)可自我交易型代理行為效力的方式為“事先許可”。因此，早期德國法院在司法判例中將第181條理解為一種更加接近于無效模式的禁止性規(guī)定，只要被代理人沒有事先在基礎(chǔ)法律關(guān)系中對代理人進(jìn)行許可且不屬于清償債務(wù)行為，代理人的自我交易行為均因?yàn)檫`反該條的禁止性規(guī)定而被認(rèn)定為無效，即便是對被代理人無害甚至有利，亦是同樣的結(jié)果。［5］103但后期德國的司法判例改變了先前的態(tài)度，而是根據(jù)目的解釋將第181條的立法目的理解為防止因代理人與被代理人之間的利益沖突讓被代理人蒙受損失，對于不存在利益沖突的自我交易行為，自無禁止之必要。基于這一認(rèn)識，德國法院普遍認(rèn)可了“自己交易型代理行為效力待定”的裁判規(guī)則，亦即除了專為清償債務(wù)而實(shí)施的法律行為之外，其他自我交易型代理行為是否有效取決于是否得到被代理人事先許可以及是否事后得到被代理人追認(rèn)。［6］67

（三）代理行為可撤銷

采取該模式的典型立法例包括意大利民法和葡萄牙民法。根據(jù)《意大利民法典》第1394條，代理人締結(jié)的和被代理人利益相沖突的合同（包括自己代理和雙方代理），如果相對人知道或者應(yīng)當(dāng)知道利益沖突的存在，被代理人可以請求撤銷合同。而第1395條則將代理人實(shí)施自我交易行為（包括自己代理和雙方代理）視為利益沖突的兩種典型情形。［7］340關(guān)于享有撤銷權(quán)的主體，意大利舊《民法典》認(rèn)為，除了被代理人，還包括其繼承人和其他有利益的人，而新《民法典》則將撤銷權(quán)之訴的主體資格限定為被代理人。［8］可撤銷模式也是將決定代理行為效力的主動(dòng)權(quán)賦予被代理人，不同之處在于：在效力待定模式中，在被代理人作出是否追認(rèn)或同意的意思表示之前，代理行為的效力處于尚未生效以及不確定能否生效的懸而未決狀態(tài)；在可撤銷情形下，代理行為已經(jīng)發(fā)生效力，只有被代理人行使撤銷權(quán)后，代理行為才溯及其成立時(shí)起無效。

四、各種立法例之評析及應(yīng)然模式選擇

（一）無效模式之缺陷

無效模式的缺陷顯而易見。無效是法律對法律行為效力的極端負(fù)面評價(jià)，是絕對無效、當(dāng)然無效。而對于那些不能滿足民法調(diào)整對象中的私人與私人之間的利益平衡和利益保護(hù)方面，不涉及國家或社會公共利益保護(hù)的，法律就沒必要也不應(yīng)當(dāng)對其進(jìn)行無效評價(jià)。因此類行為都會對私人的利益產(chǎn)生負(fù)面影響，民法無須積極干預(yù)，而應(yīng)當(dāng)遵循謙抑性理念，將法律行為是否有效的決定權(quán)交給當(dāng)事人自己。無效模式對公益和私益不加區(qū)分，不當(dāng)介入本屬當(dāng)事人意思自治的領(lǐng)地，對于個(gè)體“無涉他者”的自主選擇進(jìn)行限制［9］，“以剛性的‘禁止’或‘無效’制度代替賦權(quán)規(guī)制模式”［10］，是一種典型的法律父愛主義思想。如前文所述，在自我交易型代理中，盡管代理人的行為方式有別于正常代理行為，但未必會損害被代理人利益。退一步說，即便代理人違背忠實(shí)義務(wù)損害了被代理人利益，也與國家利益、社會公共利益無瓜葛，是否接受對自己不利的交易結(jié)果純屬被代理人的自治領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)由被代理人決定自我交易型代理行為的效力。

（二）效力待定模式之不足

效力待定模式相較于無效模式，其合理性毋庸置疑。因?yàn)槠湟环矫婵朔藷o效模式的剛性，客觀上有利于促進(jìn)交易；另一方面也能實(shí)現(xiàn)防止因利益沖突導(dǎo)致代理行為損害被代理人的立法目的。盡管如此，效力待定模式仍難以成為最優(yōu)選擇，理由如下：其一，效力待定模式對當(dāng)事人利益的保護(hù)未必周全。正如無效模式的缺陷一樣，效力待定模式不區(qū)分代理人自我交易行為是否損害被代理人利益，對行為效力進(jìn)行“一刀切”式規(guī)范是不妥的。對于那些代理人未違反忠實(shí)義務(wù)，對被代理人無害的自我交易行為，法律不僅不應(yīng)作無效評價(jià)，也不宜賦予被代理人追認(rèn)權(quán)，而應(yīng)該直接認(rèn)可其效力。對于這樣的代理行為，若仍采取效力待定模式，就會不當(dāng)增加當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)，因?yàn)椴徽撌潜淮砣诵惺棺氛J(rèn)權(quán)還是作為相對人的代理人行使催告權(quán)都是需要成本支出的。其二，效力待定模式易模糊濫用代理權(quán)與越權(quán)代理的界限。如前文所述，代理權(quán)濫用不等于越權(quán)代理，二者在構(gòu)成要件上存在明顯區(qū)別，越權(quán)代理行為效力待定已成為學(xué)說和各國立法所公認(rèn)，如果代理權(quán)濫用行為也采取效力待定模式，就會導(dǎo)致二者的區(qū)分失去意義，立法上就沒有必要在越權(quán)代理之外另行對代理權(quán)濫用行為予以獨(dú)立規(guī)制，完全可將代理權(quán)濫用作為越權(quán)代理的一種情形。

（三）應(yīng)然制度安排：“有效+可撤銷”模式

如前文所述，自我交易型代理不等于自我交易型濫用。因此，在對自我交易型代理進(jìn)行效力評價(jià)時(shí)，應(yīng)區(qū)分不同情形對待。

1.有效

對于代理人沒有違反忠實(shí)義務(wù)、未損害被代理人利益的自我交易行為，應(yīng)承認(rèn)其發(fā)生代理的法律效果。鑒于是否損害被代理人利益很難有明確統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，可以通過列舉的方式確定。本文認(rèn)為，此類行為一般包括三種：

第一種是以有市場定價(jià)的商品作為標(biāo)的物的代理行為。值得注意的是，我國《民法典》第956條已經(jīng)貫徹了這一理念。該條規(guī)定：“行紀(jì)人賣出或者買入具有市場定價(jià)的商品，除委托人有相反的意思表示外，行紀(jì)人自己可以作為買受人或者出賣人。行紀(jì)人有前款規(guī)定情形的，仍然可以請求委托人支付報(bào)酬?！痹摋l僅適用于行紀(jì)合同，盡管行紀(jì)行為在具體結(jié)構(gòu)上和代理行為存在不同，二者最終的法律效果都是由委托人（或被代理人）承受，在這一點(diǎn)上并無本質(zhì)區(qū)別。因此，可根據(jù)類推解釋，將該條的適用范圍擴(kuò)大至代理行為中。

第二種是純粹履行債務(wù)的行為。不論是采取效力待定模式的德日民法，還是采取可撤銷模式的意大利民法，都將專屬履行債務(wù)的行為排除在效力規(guī)制之外。但是，此處的債務(wù)應(yīng)當(dāng)是合法有效且已到期的債務(wù)，如果是履行被代理人享有抗辯權(quán)（包括時(shí)效抗辯權(quán)、雙務(wù)合同履行中的抗辯權(quán)、先訴抗辯權(quán)）的債務(wù)以及履行期限尚未屆滿的債務(wù)，仍構(gòu)成代理權(quán)濫用。此外，代物清償亦應(yīng)被排除在外。

第三種是被代理人純獲利益的行為。代理人實(shí)施使被代理人純獲利益的自我交易行為，由于不存在利益沖突，法律自無特別規(guī)制的必要。這種情形主要見之于法定代理中，比如法定代理人對被代理人實(shí)施贈與。

2.可撤銷

對于構(gòu)成代理權(quán)濫用的自我交易行為，法律不能直接承認(rèn)其代理法律效果，應(yīng)予以特別規(guī)制。通觀各國立法，可撤銷模式盡管并不占主流，但與無效模式和效力待定模式相比，其不失為一種較為合理的制度安排。詳述理由如下：

第一，可撤銷模式更加契合私法自治的民法理念。德國學(xué)者海因·科茨指出：“私法最重要的特點(diǎn)莫過于個(gè)人自治或其自我發(fā)展的權(quán)利。”［11］90法律行為是私法主體實(shí)現(xiàn)自治的工具，意思表示又是法律行為的核心構(gòu)成要素，因此，原則上只要當(dāng)事人的意思表示沒有瑕疵、內(nèi)容合法，法律行為就能按照意思表示發(fā)生效力。法律行為可撤銷與效力待定最大的區(qū)別在于：在可撤銷情形下，法律行為已經(jīng)生效，只有在當(dāng)事人依法行使撤銷權(quán)后，法律行為才自始無效；而在效力待定情形下，法律行為在成立后，其效力狀態(tài)處于“懸而未決”之狀態(tài)。根據(jù)私法自治精神，只要當(dāng)事人沒有通過附加特別條款（附條件或附期限）對法律行為的生效和失效時(shí)間予以特別限制，其所期望的私法效果應(yīng)當(dāng)自法律行為成立時(shí)即發(fā)生。就實(shí)現(xiàn)當(dāng)事人的利益訴求而言，可撤銷模式比效力待定模式更勝一籌。

第二，可撤銷模式更加符合自我交易型代理權(quán)濫用的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。自我交易型代理權(quán)濫用與無權(quán)代理最大的區(qū)別在于代理人沒有超越代理權(quán)限，只是在實(shí)施代理行為時(shí)違反了法定的忠實(shí)義務(wù)，這與代理人“沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后”的無權(quán)代理行為在代理人的代理人與被代理人之間的關(guān)系、被代理人對代理行為結(jié)果的預(yù)期、代理人的主觀心態(tài)等方面存在明顯區(qū)別。在無權(quán)代理尤其是“沒有代理權(quán)”實(shí)施的代理行為中，被代理人與代理人之間幾乎是陌生人關(guān)系，被代理人對代理人以自己名義實(shí)施代理行為以及由此引發(fā)的結(jié)果無法預(yù)期，代理人實(shí)施無權(quán)代理行為時(shí)的主觀心態(tài)絕大多數(shù)情況下都是故意且以攫取非法利益為目的。如果讓被代理人直接承受該行為的后果，對其而言無異于“飛來橫禍”，賦予其追認(rèn)權(quán)以決定是否產(chǎn)生代理的法律效果比賦予其撤銷權(quán)消滅已經(jīng)生效的代理行為的效力，更加有利于保護(hù)無辜的被代理人。

在自我交易型代理權(quán)濫用之場合，則大相徑庭。首先，基于意定代理形成的法律關(guān)系雖然是由代理人的意思表示決定的，但本質(zhì)上仍屬被代理人自我決定的范疇。［12］在代理人實(shí)施自我交易時(shí)，被代理人與代理人之間已經(jīng)形成委托關(guān)系且代理人未超出代理權(quán)限，盡管代理行為的意思表示由代理人獨(dú)立完成，但被代理人對意思表示的性質(zhì)（比如是買賣還是租賃）和基本內(nèi)容（比如以何種價(jià)格區(qū)間買賣或租賃某物）了如指掌，即便代理人濫用了代理權(quán)，其行為結(jié)果也是在被代理人可以預(yù)期的范圍內(nèi)的。其次，在被代理人沒有對交易相對人的范圍進(jìn)行特別限定的情形下，代理人實(shí)施自我交易時(shí)并不存在“先干再說”的心態(tài)，換言之，就算交易行為的結(jié)果對被代理人不利，只要未超出代理權(quán)范圍，代理人也會自信被代理人會接受交易結(jié)果。正因?yàn)槎叩纳鲜鰠^(qū)別，有學(xué)者主張，代理權(quán)濫用中的意思表示結(jié)構(gòu)類似于受欺詐而為的意思表示，具體而言：在代理人通過“自己代理”損害被代理人利益的情形下，相當(dāng)于作為法律行為另一方當(dāng)事人的代理人利用其角色沖突所形成的便利條件對被代理人的自我決定實(shí)施侵害。［13］因此，可撤銷模式比效力待定模式更加契合自我交易型代理行為的內(nèi)部結(jié)構(gòu)。

五、結(jié)論

一直以來，自我交易型代理行為在理論和立法上都被認(rèn)為是典型的代理權(quán)濫用，各國民法都對其效力予以特別規(guī)制，我國《民法典》也確立了自己代理、雙方代理的效力待定規(guī)則。本文通過研究得出關(guān)于自我交易型代理行為的如下結(jié)論：第一，代理權(quán)濫用是代理人違反法定的勤勉義務(wù)和忠實(shí)義務(wù)，損害被代理人利益的行為。自我交易型代理行為并不一定構(gòu)成代理權(quán)濫用。第二，自我交易型代理行為的效力認(rèn)定，應(yīng)遵循“兩條線”規(guī)則：對于那些不構(gòu)成代理權(quán)濫用的自我交易行為，法律沒有予以特別規(guī)制的必要，原則上應(yīng)承認(rèn)其代理行為的法律效果（此類行為主要包括三類：以有市場定價(jià)的商品作為標(biāo)的物的代理行為、純粹履行債務(wù)行為、被代理人純獲利益的行為）；對于構(gòu)成代理權(quán)濫用的自我交易行為，可撤銷模式比效力待定模式更為合理。