劉戀 張小歡

（上海錦天城（重慶）律師事務(wù)所 重慶 400020）

一、引言

2008年網(wǎng)絡(luò)娛樂表演直播互動初步崛起，我國進入直播1.0時代。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日益壯大，網(wǎng)絡(luò)直播的普及，我國于2016年出臺《互聯(lián)網(wǎng)直播服務(wù)管理規(guī)定》等系列監(jiān)管規(guī)則，標(biāo)志著直播行業(yè)開始步入規(guī)范化管理，進入直播2.0時代。2020年1月8日，國內(nèi)知名社交平臺陌陌發(fā)布的《2019主播職業(yè)報告》，報告顯示截至2019年誕生了數(shù)千家直播平臺，誕生了近3.5億直播用戶，同時90、95后逐漸成為職業(yè)直播的主力?！?020年中國網(wǎng)絡(luò)表演（直播）行業(yè)發(fā)展報告》顯示，2020年主播賬號累計超1.3億，網(wǎng)絡(luò)直播用戶規(guī)模大6.17億人，較2019年大幅增長，同時直播收入成為部分主播的主要收入渠道，直播行業(yè)格局基本穩(wěn)定，我國因此步入直播3.0時代。

伴隨著直播行業(yè)迅猛發(fā)展，直播行業(yè)的利益分配必然會導(dǎo)致直播平臺與主播、直播平臺與公會或經(jīng)紀(jì)公司（以下簡稱“經(jīng)紀(jì)公司”）、經(jīng)紀(jì)公司與主播之間的利益沖突。目前市場中，直播平臺運營模式主要包括自營模式和合作模式兩種，所謂自營模式，即直播平臺直接與主播簽約，簽約方式包括建立勞動關(guān)系或合作關(guān)系。所謂合作模式是指直播平臺與第三方建立合作關(guān)系，由第三方為平臺輸出主播。因國家監(jiān)管規(guī)則的不斷更新和深化，直播平臺在契約制定以及履行過程中更傾向選擇與主播建立合作關(guān)系。但因受直播行業(yè)紅利的利益驅(qū)動，直播行業(yè)鏈條中參與主體的資質(zhì)和能力參差不齊，特別是與平臺合作的經(jīng)紀(jì)公司，從而引發(fā)了大量經(jīng)紀(jì)公司與主播之間的爭議，而其中的爭議焦點則在于經(jīng)紀(jì)公司與主播之間屬于勞動關(guān)系還是合作關(guān)系。

二、網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司法律關(guān)系認(rèn)定的司法裁判分歧

（一）司法裁判的分歧

近年來，網(wǎng)絡(luò)主播申請確認(rèn)與經(jīng)紀(jì)公司之間存在勞動關(guān)系，或經(jīng)紀(jì)公司要求網(wǎng)絡(luò)主播承擔(dān)違約責(zé)任的案件不斷增多，在處理該類案件中，勞動爭議仲裁機構(gòu)或法院通常會根據(jù)雙方簽署的協(xié)議以及工作的具體情況判斷雙方構(gòu)成勞動關(guān)系還是合作關(guān)系，但因裁判者對個案把握尺度不同以及受其他因素影響，該類案件存在不同的裁判結(jié)果，以下以兩則案例予以說明。

在“李林霞與重慶漫咖文化傳播有限公司勞動爭議糾紛” 一案①中，李林霞與重慶漫咖文化傳播有限公司（以下簡稱“漫咖公司”）簽署了《藝人獨家合作協(xié)議》，協(xié)議約定由經(jīng)紀(jì)公司為李林霞提供平臺、提供優(yōu)質(zhì)資源，幫助李林霞提升人氣和收益。李林霞在漫咖公司的合作互動平臺上進行才藝演藝從而獲得相關(guān)演藝收入。李林霞成為漫咖公司獨家藝人，漫咖公司為李林霞提供獨家演藝內(nèi)容及相關(guān)事務(wù)，合作期間，李林霞保證全面服從漫咖公司安排、獨家合作。雙方約定了保底收入和提成收入、直播有效天數(shù)和時長，雙方還對權(quán)利義務(wù)、權(quán)利歸屬、保密條款、違約責(zé)任等進行了約定。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，李林霞與漫咖公司之間不存在勞動關(guān)系。法院引用了原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條②之規(guī)定，從人身依附性、經(jīng)濟收入和工作內(nèi)容三方面進行論證，其中，在人身依附性方面，法院認(rèn)為李林霞的直播地點、直播內(nèi)容、直播時長、直播時間段并不固定，李林霞的直播行為也無法看出系履行公司的職務(wù)行為，漫咖公司基于合作關(guān)系而衍生的對主播作出的管理規(guī)定不應(yīng)視為雙方之間具有人身隸屬關(guān)系的規(guī)章制度。在經(jīng)濟收入方面，李林霞的收入由其直播行為吸引的粉絲打賞決定，非由漫咖公司控制，雙方僅是按照收益比例分配。同時，保底收入僅是雙方合作方式的一種保障和激勵措施，并不是其收入的主要來源。在工作內(nèi)容方面，李林霞系在第三方直播平臺注冊并進行直播行為，直播的內(nèi)容不是漫咖公司經(jīng)營范圍?；诖?，法院認(rèn)為李林霞并未舉證證明其與公司具有建立勞動關(guān)系的合意以及雙方之間具有勞動關(guān)系性質(zhì)的經(jīng)濟、人身依附性，遂駁回李林霞的訴訟請求。

在“江蘇唯秀文化傳媒有限公司與陳娟勞動爭議”③中，唯秀公司與陳娟簽訂《藝人培訓(xùn)及演藝經(jīng)紀(jì)合同》附《簽約主播管理制度》一份，合同約定由唯秀公司對陳娟進行培訓(xùn)和打造且由唯秀公司成為陳娟的獨家經(jīng)紀(jì)管理人，陳娟的工作安排均需要唯秀公司確認(rèn)，同時約定直播天數(shù)、直播時長、收益分配以及違約金等條款，還約定請假的程序以及請假、遲到應(yīng)支付違約金。后經(jīng)法院查明，唯秀公司要求主播每天上班采取指紋打卡，上播之前要到管理人處簽名，開播前在電腦上打卡，下播也要打卡以及承諾購買五險一金的事實。

法院認(rèn)為，本案的爭議焦點在于唯秀公司與陳娟究竟是合同關(guān)系還是勞動關(guān)系。首先，雙方簽署的《藝人培訓(xùn)及經(jīng)紀(jì)合同》約定了勞動時間、請假、考勤制度的內(nèi)容，同時，主播管理制度中就考核作出明確規(guī)定，雙方存在管理和從屬關(guān)系。其次，工資的組成包括底薪、全勤獎、獎金、提成等內(nèi)容，表明雙方并非單純就主播收益進行分割，同時側(cè)面反映唯秀公司存在考核行為。再次，從聊天記錄顯示，唯秀公司要求請假應(yīng)當(dāng)履行請假手續(xù)、唯秀公司存在開會、“團建”等強制性活動要求。最后，根據(jù)法定代表人朋友圈顯示，唯秀公司通過“五險一金”的招聘廣告吸引主播，制造了主播與公司之間需要成立勞動關(guān)系而非合作關(guān)系的表象。綜合前述意見，法院認(rèn)為雙方之間具有明顯的人身從屬性，符合勞動關(guān)系特征，雙方之間產(chǎn)生的糾紛屬于勞動爭議范疇。

（二）案例評析

前述兩則案例中主播與公司均簽署《藝人培訓(xùn)合同》，合同中均對主播管理、直播時間、保底收入、收益分配及違約責(zé)任等進行約定，且兩則案例的爭議焦點均為主播與經(jīng)紀(jì)公司之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系，但在存在諸多類似因素的條件下，兩者的裁判結(jié)果仍大相徑庭。

通過分析可知，前述兩則案例的裁判依據(jù)均為原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》的規(guī)定，即從用人單位與勞動者是否形成人身、經(jīng)濟依附性來判斷雙方是否構(gòu)成勞動關(guān)系。案例一中，主播雖提供了雙方簽署的經(jīng)紀(jì)合同，但根據(jù)證據(jù)還原的事實，主播并未受到經(jīng)紀(jì)公司除直播活動以外的管理且雙方收入系按照合同約定分成比例履行，不依賴于經(jīng)紀(jì)公司的營業(yè)收入，故法院認(rèn)為雙方不構(gòu)成勞動關(guān)系。案例二中，主播與經(jīng)紀(jì)公司在簽署經(jīng)紀(jì)合同的情況下，根據(jù)該案證據(jù)顯示，經(jīng)紀(jì)公司對直播進行嚴(yán)格管理，存在直播打卡、參加團建等強制性的考勤管理行為，同時在收入結(jié)算過程中使用了類似績效考核的方式，經(jīng)紀(jì)公司的系列行為反映出其對主播存在用人單位的管理行為，主播對公司具有較強的人身依附和經(jīng)濟依附屬性，故法院認(rèn)定雙方構(gòu)成勞動關(guān)系。

筆者認(rèn)為，證據(jù)組織是造成兩則案例裁判結(jié)果不同的重要原因之一。案例一未被認(rèn)定為勞動關(guān)系的原因在于主播未舉證證明存在管理與被管理的行為，而案例二則勝在主播提供的證據(jù)指向經(jīng)紀(jì)公司的勞動管理行為。但筆者認(rèn)為，兩則案例折射出更深層次的問題是靈活就業(yè)④帶來的新型用工方式對勞動關(guān)系 “從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)。直播行業(yè)具有直播地點、時間、收入等不固定的顯著特點，這些不同于傳統(tǒng)勞動關(guān)系的特征在一定程度上對“從屬性”的認(rèn)定造成困擾。鑒于此，筆者認(rèn)為有必要進一步梳理網(wǎng)絡(luò)主播與傳統(tǒng)勞動者之間的聯(lián)系與區(qū)別、厘清網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間簽署的協(xié)議條款性質(zhì)，從而更加準(zhǔn)確的界定個案中網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間的關(guān)系。

三、司法裁判分歧的原因分析

（一）網(wǎng)絡(luò)直播對傳統(tǒng)勞動關(guān)系中“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)提出挑戰(zhàn)

1.傳統(tǒng)勞動關(guān)系的特征

通說認(rèn)為，“從屬性”是判斷是否構(gòu)成勞動關(guān)系的關(guān)鍵。原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》確立了勞動關(guān)系具有人身從屬性、經(jīng)濟從屬性和組織從屬性三大特點。首先，用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格，該標(biāo)準(zhǔn)為契約簽訂的前提。其次，用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動，該內(nèi)容是人格從屬性和經(jīng)濟從屬性的體現(xiàn)；最后，勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分，該內(nèi)容反映了組織從屬性。

具體而言，所謂人身從屬性，是指用人單位將勞動者納入其生產(chǎn)組織并指示、決定勞動者勞動內(nèi)容，如工作地點、工作時間、工作量與勞動強度、勞動過程等，即等同于將勞動者個人置于用人單位的控制范圍內(nèi)，并支配勞動者的人身、人格[1]。所謂經(jīng)濟從屬性，通常指勞動者在工資上處于相對弱勢，以至于必須依賴雇主提供勞務(wù)獲致工資以求生存，或借以尋求更多的收入，累積更多的財富[2]，在實踐中主要表現(xiàn)為勞動者的工資依賴于用人單位經(jīng)營活動的創(chuàng)收。所謂組織從屬性，是指勞動者從屬于用人單位的組織體系中，其勞動力的提供為企業(yè)運營必不可少。

2.網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)呈現(xiàn)的特征

第一，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，主播的工作方式相對靈活。在工作地點上，鑒于直播活動系通過互聯(lián)網(wǎng)進行，相較于傳統(tǒng)勞動關(guān)系要求的固定工作場所，網(wǎng)絡(luò)直播只要達(dá)到直播間的搭建要求和監(jiān)管要求，主播可以選擇在公司的直播間或其他地方直播，沒有工作場所的限制。在工作時間上，上下播時間比較靈活，主播可以選擇連續(xù)幾個月高強度直播，也可以選擇較長時間停播，同時直播的時間由主播控制。在直播內(nèi)容上，主播的直播方向與直播平臺定位相關(guān)，有的直播平臺以唱歌為主，如酷狗繁星；有的直播平臺以游戲解說為主，如虎牙。主播在平臺定位基礎(chǔ)上可自主決定直播內(nèi)容。

第二，主播收入來源取決于主播直播內(nèi)容所吸引的流量產(chǎn)生的收益，如粉絲的打賞、流量帶來的商業(yè)活動產(chǎn)生的收益等。《2020年中國網(wǎng)絡(luò)表演（直播）行業(yè)發(fā)展報告》顯示，打賞仍是直播平臺和主播的主要收入來源，直播平臺打賞收入占行業(yè)收入的75%左右，占主播收入的35%-45%，而泛娛樂直播平臺的打賞收入占總收入的比重超過90%。主播的收入與主播自身直播的水平、頻率、積極性成正相關(guān)，主播在一定程度上可以控制收入的來源和數(shù)量。

第三，主播活動受到直播監(jiān)管規(guī)則的約束。互聯(lián)網(wǎng)具有強大的傳播性，維護良好的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境系直播活動開展的前提，故主播在平臺上進行直播時會對直播間的設(shè)置、主播形象、主播內(nèi)容等行為進行一定程度的管理。該種管理自然會延展到線上，成為經(jīng)紀(jì)公司對主播的直播管理的內(nèi)容之一，但容易模糊勞動管理與監(jiān)管的界限。

第四，經(jīng)紀(jì)公司更傾向簽約獨家主播，買斷主播的演繹經(jīng)紀(jì)活動，對主播進行包裝打造。獨家經(jīng)紀(jì)管理對主播的演繹行為享有絕對的控制權(quán)，主播的活動受經(jīng)紀(jì)公司管理。

3.網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)對傳統(tǒng)勞動關(guān)系中“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)的挑戰(zhàn)

在界定主播與經(jīng)紀(jì)公司之間是否構(gòu)成勞動關(guān)系的過程中，網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)呈現(xiàn)的特征與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的特征存在較大的差異，該變化在一定程度上造成傳統(tǒng)勞動關(guān)系中“從屬性”的判斷標(biāo)準(zhǔn)在適用上的困擾。

第一，相較于傳統(tǒng)勞動關(guān)系，主播對用人單位的人身依附性減弱。在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)中，從屬性勞動越來越多地與自我控制和自治性工作組織聯(lián)系在一起……依附性勞動者越來越表現(xiàn)出較大的自由和獨立性[3]。主播在一定程度上可以自主安排工作地點和時間，自行決定工作方式和內(nèi)容，經(jīng)紀(jì)公司的指揮、拘束明顯減弱，經(jīng)紀(jì)公司的規(guī)章制度對主播的約束力減弱，雙方之間的人身依附關(guān)系日漸式微。

第二，相較于傳統(tǒng)勞動關(guān)系，主播并不完全依賴于經(jīng)紀(jì)公司的營業(yè)狀況，經(jīng)濟從屬性逐漸模糊。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，用人單位系通過其自身運營的收入向勞動者發(fā)放勞動報酬，勞動者的收入與用人單位的經(jīng)濟狀況相關(guān)，勞動者依賴于用人單位發(fā)放工資。但在網(wǎng)絡(luò)直播行業(yè)，主播的收入與直播行為掛鉤，主播原則上由其自身創(chuàng)造價值，在主播能夠創(chuàng)造價值的前提下，主播對于收入創(chuàng)造享有較大的決定權(quán)，該特征與傳統(tǒng)意義上有關(guān)經(jīng)濟從屬性的要求不同。

（二）網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間簽署的協(xié)議條款性質(zhì)界定模糊

首先，在實踐中，主播與經(jīng)紀(jì)公司通常簽署經(jīng)紀(jì)合同，而經(jīng)紀(jì)合同中通常會設(shè)置排除雙方具有建立勞動關(guān)系合意的條款，雖然法律關(guān)系的判斷應(yīng)立足于雙方實際履行的情況，但該條款仍會對裁判者的心證產(chǎn)生影響，從而影響協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定。

其次，網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司之間簽署的協(xié)議性質(zhì)具有民事關(guān)系和勞動關(guān)系特征混合的外觀。經(jīng)檢索，在網(wǎng)絡(luò)主播與經(jīng)紀(jì)公司簽署的協(xié)議中通常會出現(xiàn)獨家合作/競業(yè)禁止條款、主播管理條款、培訓(xùn)條款、請假要求條款、直播時間要求條款以及保底收入、利潤分成條款、違約責(zé)任條款等，其中競業(yè)禁止條款、主播管理條款、請假要求條款以及保底收入條款具有勞動合同條款的特征，而其他條款則存在其他的民事法律關(guān)系特征。由此導(dǎo)致雙方簽署協(xié)議的性質(zhì)界定模糊，易產(chǎn)生相左的裁判結(jié)果。

最后，相關(guān)協(xié)議中有關(guān)直播管理的相關(guān)約定易成為認(rèn)定雙方是否構(gòu)成管理與被管理的影響因素。有的法院認(rèn)為“所謂管理，實質(zhì)是基于一個演藝行為的管理權(quán)，是由演出經(jīng)濟關(guān)系衍生出來的管理行為，不是勞動關(guān)系的管理行為?！雹萦械膭t認(rèn)為“《簽約主播管理制度》中對主播的管理、培訓(xùn)、直播時間、請假、收益結(jié)算等事項作出了詳細(xì)的規(guī)定，且《簽約主播管理制度》第五條第4項還有根據(jù)考核轉(zhuǎn)為正式主播后的字樣，表明唯秀公司對主播存在考核行為?！雹藁趯χ辈パ由斓墓芾硇袨樾再|(zhì)的不同認(rèn)定，導(dǎo)致案件走向不同的結(jié)果。

（三）證據(jù)組織的完整度影響裁判結(jié)果

在現(xiàn)有司法裁判框架下，當(dāng)事人對自己的主張應(yīng)當(dāng)提供證據(jù)證明。主播或經(jīng)紀(jì)公司主張存在勞動關(guān)系，則應(yīng)當(dāng)舉證證明雙方存在管理與被管理的證據(jù)。但是在司法實踐中，當(dāng)事人的證據(jù)搜集與保全的意識薄弱，在工作過程中未意識到證據(jù)保全的重要性，導(dǎo)致爭議發(fā)生時無證據(jù)支持自己的主張從而敗訴。

四、網(wǎng)絡(luò)直播中主播與經(jīng)紀(jì)公司勞動關(guān)系認(rèn)定的思路

有觀點認(rèn)為，若繼續(xù)以傳統(tǒng)的經(jīng)濟、組織、人格從屬性標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定勞動關(guān)系的依據(jù)，既無法反映網(wǎng)絡(luò)直播平臺的用工實際，也無法滿足網(wǎng)絡(luò)主播的權(quán)利救濟，更難以實現(xiàn)保護新型用工關(guān)系和促進經(jīng)濟新業(yè)態(tài)健康發(fā)展兩者之間的價值平衡，進而提出建議引入德國或英國有關(guān)“類似勞動者”“準(zhǔn)勞動者”的概念，將與用工主體有較強經(jīng)濟附屬性的人員納入勞動法保護的范疇[4]。但筆者認(rèn)為，我國目前并不具備引入前述概念的條件和配置，且短時間內(nèi)也無法實際解決問題。網(wǎng)絡(luò)直播雖給傳統(tǒng)勞動關(guān)系認(rèn)定帶來挑戰(zhàn)，但目前仍屬于可控范圍，現(xiàn)有“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)能夠解決主播與經(jīng)紀(jì)公司關(guān)系認(rèn)定問題。因網(wǎng)絡(luò)直播存在特殊性，具體認(rèn)定中需要結(jié)合行業(yè)特點，根據(jù)具體的用工模式、交易結(jié)構(gòu)厘清雙方構(gòu)成勞動關(guān)系抑或其他民事法律關(guān)系，謹(jǐn)慎使用自由裁量權(quán)。

（一）承認(rèn)并認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)直播的特殊性，掌握網(wǎng)絡(luò)直播與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的異同

實踐中，網(wǎng)絡(luò)直播所引發(fā)的勞動爭議案件為裁判者以及當(dāng)事人均帶來認(rèn)知上的挑戰(zhàn)。由于網(wǎng)絡(luò)直播呈現(xiàn)出的工作時間、工作場所、工作內(nèi)容以及收入方式的靈活性等特征導(dǎo)致裁判者在裁判過程中陷入困惑。因此，在辦理該類案件過程中，當(dāng)事人及代理人首先應(yīng)當(dāng)向裁判機構(gòu)呈現(xiàn)網(wǎng)絡(luò)直播與傳統(tǒng)勞動關(guān)系的聯(lián)系與區(qū)別，在統(tǒng)一認(rèn)識后，結(jié)合勞動關(guān)系“從屬性”的實質(zhì)內(nèi)容，組織和呈現(xiàn)個案的證據(jù)，綜合認(rèn)定主播與經(jīng)紀(jì)公司的關(guān)系。

（二）把握“從屬性”的實質(zhì)，靈活審查主播與經(jīng)紀(jì)公司的關(guān)系

首先，人身從屬性的審查。傳統(tǒng)勞動關(guān)系中，人身的從屬性主要包括兩個方面：第一，勞動者需要從事用人單位安排的工作，勞動自主權(quán)受到限制；第二，勞動者應(yīng)遵守用人單位的規(guī)章制度，服從用人單位的指示和命令，接受用人單位管理。筆者認(rèn)為，人身從屬性的實質(zhì)在于勞動者在提供勞動過程中需要接受用人單位關(guān)于工作的安排以及管理。從工作內(nèi)容上，直播行業(yè)的特殊性導(dǎo)致經(jīng)紀(jì)公司無法以傳統(tǒng)勞動管理模式控制主播的行為，從而不得不將工作內(nèi)容的選擇權(quán)賦予主播，但筆者認(rèn)為該選擇權(quán)的讓渡不意味著經(jīng)紀(jì)公司放棄了對主播的管理。在此過程中，應(yīng)當(dāng)著重審查經(jīng)紀(jì)公司是否對直播進行了整體的控制，比如直播內(nèi)容的審查、直播效果的考核等因素。從工作時間上，標(biāo)準(zhǔn)勞動工作時間并不適用于直播行業(yè)，直播行業(yè)中的更注重有效直播時長，經(jīng)紀(jì)公司對有效直播時長進行整體控制同樣可以達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)工時帶來的經(jīng)濟效益。因此，在審查過程中應(yīng)當(dāng)重點關(guān)注是否對存在上下播時間要求、打卡要求等要素存在。從工作管理上，應(yīng)著重考察經(jīng)紀(jì)公司是否對主播進行除監(jiān)管要求以外的管理行為，比如強制培訓(xùn)、團建、上下班打卡等。

其次，經(jīng)濟從屬性的審查。黃越欽老師認(rèn)為，“所謂經(jīng)濟上的從屬性是指受雇人完全被納入雇主經(jīng)濟組織和生產(chǎn)結(jié)構(gòu)之內(nèi)……重點在于受雇人并不是為了自己的營業(yè)而勞動，而是從屬于他人，為他人之目的而勞動，因此與經(jīng)濟上不獨立性顯然有同一意義，受雇人既不是用自己的生產(chǎn)工具從事勞動，亦不能用指揮性、計劃性或創(chuàng)作性方法對自己所從事工作加以影響?！惫P者認(rèn)為，經(jīng)濟從屬性是判斷勞動關(guān)系的重要因素之一，其本質(zhì)在于用人單位對經(jīng)濟收入具有較強的掌控性，享有收入的分配決定權(quán)，在該類案件中應(yīng)當(dāng)區(qū)別主播通過直播獲取打賞或通過賺取流量后轉(zhuǎn)化的收益系根據(jù)合作方式分成還是以業(yè)績方式作為工資發(fā)放，既需要從收入取得方式進行審查，也要從收入分配方式上進行考察。在審查過程中需要根據(jù)雙方協(xié)議的約定以及履行的情況綜合予以認(rèn)定。

（三）厘清勞動關(guān)系與其他民事法律關(guān)系的界限，根據(jù)履行情況綜合判斷協(xié)議性質(zhì)

正如前文所述，從屬性的判斷是實質(zhì)性和綜合性的判斷，不能僅以協(xié)議的名稱作為判斷雙方關(guān)系的標(biāo)準(zhǔn)。比如在直播行業(yè)中，經(jīng)紀(jì)公司對主播的管理問題容易引起法律關(guān)系認(rèn)定的混淆。若將其界定為遵守用人單位的勞動紀(jì)律、服從用人單位的工作安排，則可以將其納入人身從屬性的具體表現(xiàn)之一。相反，若是將其理解為互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)行為規(guī)范的衍生要求，則該種管理僅是監(jiān)管要求的體現(xiàn)，不能作為認(rèn)定勞動關(guān)系的因素。筆者認(rèn)為，有關(guān)協(xié)議性質(zhì)的認(rèn)定需要根據(jù)協(xié)議的約定以及雙方的實際履行情況，結(jié)合案件證據(jù)判斷是否符合“從屬性”的實質(zhì)，最終確定協(xié)議的性質(zhì)。

五、結(jié)語

互聯(lián)網(wǎng)+時代新型用工的出現(xiàn)無疑給傳統(tǒng)用工帶來了挑戰(zhàn)，面對如網(wǎng)絡(luò)直播等新型用工方式，筆者認(rèn)為現(xiàn)有的法律框架中“從屬性”標(biāo)準(zhǔn)仍然適用?！皬膶傩浴钡倪\用應(yīng)結(jié)合具體個案綜合考量，掌握認(rèn)定從屬性的因素，同時順應(yīng)時代的發(fā)展，在“從屬性”因素的考察上需更加靈活，不強求需要滿足所有構(gòu)成因素，應(yīng)更加注重是否滿足“從屬性”的實質(zhì)，從而解決爭議。

注釋：

①參見(2018)渝0105民初8250號民事判決書。

②原勞動和社會保障部《關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項的通知》第一條：（一）用人單位和勞動者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項勞動規(guī)章制度適用于勞動者，勞動者受用人單位的勞動管理，從事用人單位安排的有報酬的勞動；（三）勞動者提供的勞動是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。

③參見(2019)蘇13民終127號民事裁定書。

④我國勞動和社會保障部 《靈活多樣就業(yè)形式問題研究》 課題組認(rèn)為，靈活就業(yè)是指在勞動時間、勞動報酬、工作場地、保險福利、勞動關(guān)系等幾方面 (至少是一方面)不同于建立在工業(yè)化和現(xiàn)代工廠制度基礎(chǔ)上的、傳統(tǒng)的主流就業(yè)方式的各種就業(yè)形式的總稱。

⑤參見(2017)粵0307民初6503號民事判決書。

⑥參見(2019)蘇13民終127號民事裁定書。