摘 要：隨著中國與東盟10國之間的經(jīng)貿(mào)往來日益頻繁，經(jīng)貿(mào)爭端也在此情況下不可避免地增加。但是，世界貿(mào)易組織（WTO）爭端解決機制的停擺，中國—東盟自貿(mào)區(qū)（CAFTA）《爭端解決機制協(xié)議》自身的缺陷，在一定程度上對中國—東盟經(jīng)貿(mào)領(lǐng)域爭端的解決造成了阻礙。近些年，投資領(lǐng)域中國—東盟經(jīng)貿(mào)爭端解決的實踐數(shù)據(jù)顯示，聯(lián)合國國際投資爭端解決中心（ICSID）作為解決投資者與東道國投資爭端的重要機構(gòu)，將在解決中國—東盟經(jīng)貿(mào)爭端方面發(fā)揮著越來越重要的作用。

關(guān)鍵詞：ICSID;中國—東盟;經(jīng)貿(mào)爭端;案件事實;法律分析

本文索引：茍大凱.<標題>[J].商展經(jīng)濟，2022（03）：-059.

中圖分類號：F742 文獻標識碼：A

聯(lián)合國國際投資爭端解決中心（ICSID）是依據(jù)1965年《解決國家與他國國民間投資爭端公約》進行設(shè)立的，主要致力于解決國際投資爭端。該機構(gòu)已裁決了國際投資爭議的大多數(shù)案件，在國際投資爭端解決領(lǐng)域中積累了豐富的經(jīng)驗。絕大多數(shù)的國際投資條約、投資立法寄合同都將投資者與東道國投資爭端提交ICSID仲裁[1]。我國于1993年正式加入ICSID[2]。一般情況下，資本從發(fā)達國家流入發(fā)展中國家，發(fā)展中國家在ICSID充當被告的可能性遠高于發(fā)達國家。但是，隨著中國經(jīng)濟的不斷發(fā)展，吸引外資不斷增長，外國投資者與中國政府之間因投資而產(chǎn)生的爭端勢必增加。迄今為止，在這些爭端中，訴諸ICSID的中國作為被告的案件共計5件，其中東盟國家投資者作為原告的案件共有2件，案件原告分別是馬來西亞的伊佳蘭公司（Ekran Berhad）[3]及新加坡的商人Goh Chin Soon[4]。值得注意的是，不單有中國作為東道國被東盟國家投資者訴諸ICSID，近年來也有東盟國家作為東道國被中國投資者訴諸ICSID的案例出現(xiàn)，即中國投資者訴柬埔寨政府案[5]。本文擬對這些案件事實進行統(tǒng)計梳理，并就爭端產(chǎn)生的原因及所涉及的相關(guān)法律問題進行分析。

1 案件事實

1.1 馬來西亞投資者訴中國政府案（ARB/11/15號案）

本案原告是中馬文化藝術(shù)有限公司（Sino- Malaysia Culture & Art Co. Ltd.，SMCAC），該公司是馬來西亞伊佳蘭公司（Ekran Berhad）于1993年在中國設(shè)立的子公司。SMCAC馬方投資者股權(quán)占比70%，主要經(jīng)營文化藝術(shù)品產(chǎn)業(yè)。根據(jù)SMCAC與海南省政府簽訂的土地租賃協(xié)議，該公司享有一塊土地從1993—2063年的使用權(quán)。2004年，海南省政府無償收回了SMCAC所擁有的土地使用權(quán)，依據(jù)是《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和《海南經(jīng)濟特區(qū)土地管理條例》，SMCAC隨后于2011年5月將中國政府訴諸ICSID。該案在ICSID登記的案號為ARB/11/15。2013年5月16日，爭議雙方根據(jù)ICSID仲裁規(guī)則第43.1條請求終止程序。目前，該案已經(jīng)終止[6]。

1.2 新加坡投資者訴中國政府案（ARB/20/34號案）

從20世紀90年代起，新加坡投資者（Goh Chin Soon）一直在山東青島開發(fā)房地產(chǎn)項目。根據(jù)投資者的指控，山東青島地方政府與國有銀行沆瀣一氣，采用偽造文件、賄賂法官等手段，不僅沒收了其價值15億美元的財產(chǎn)，還對投資者實施了長達數(shù)月的監(jiān)禁。投資者在2004年獲釋后，向當局索賠。雖然雙方就部分投資達成了價值1.2億美元的和解協(xié)議，但該協(xié)議并沒有得到完全履行。2020年9月16日，新加坡投資者以中國政府為被告，將相關(guān)爭議提交ICSID仲裁，2021年6月23日組成仲裁庭。該案在ICSID登記的案號為ARB/20/34。截至2021年8月25日，該案已經(jīng)終止[7]。

1.3 中國投資者訴柬埔寨政府案（ARB/21/42號案）

Emaxx Telecom是一家柬埔寨電信公司，提供4G/LTE服務(wù)，主營業(yè)務(wù)涵蓋高速寬帶互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)、廣播和衛(wèi)星電視等。深圳鍵橋通信技術(shù)股份有限公司，也就是現(xiàn)在的深圳亞聯(lián)發(fā)展科技股份有限公司的全資子公司，鍵橋國際（香港）投資有限公司于2014年向Emaxx Telecom注資1500萬美元，獲得Emaxx Telecom65%的股權(quán)。2020年10月，柬埔寨郵電部（MPTC）撤銷了17家電信運營商的移動服務(wù)運營商執(zhí)照，Emaxx Telecom位列17家企業(yè)的清單之中。2021年3月，柬埔寨郵電部（MPTC）開列由49家企業(yè)組成的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)提供商清單，宣布對這些企業(yè)重新發(fā)放經(jīng)營許可證，Emaxx Telecom沒有被列入該清單之中。2021年9月1日，我國公民葉瓊和楊建萍以Emaxx Telecom董事的身份，將柬埔寨政府訴諸ICSID。該案在ICSID登記的案號為ARB/21/42。2021年9月1日設(shè)立仲裁庭，目前，該案還在進行[8]。

2 法律分析

2.1 《中國—馬來西亞雙邊投資協(xié)定》

第一，《中國—馬來西亞雙邊投資協(xié)定》（以下簡稱《協(xié)定》）關(guān)于國際仲裁管轄權(quán)的規(guī)定問題。該《協(xié)定》將投資者與東道國爭議的解決路徑劃分為三種情況。其一，磋商解決。對此，《協(xié)定》采用“應(yīng)盡可能友好解決”的解決方式，值得注意的是，磋商程序是必經(jīng)程序。其二，東道國國內(nèi)救濟。尋求國內(nèi)救濟的前提條件是磋商失敗。國內(nèi)救濟又分為向東道國行政主管部門或機構(gòu)申訴和向東道國有管轄權(quán)的法院提起訴訟兩種路徑，投資者可選擇其一，亦可同時運用。其三，有關(guān)補償款額的爭議和雙方同意的其他爭議，可以提交至國際仲裁庭。需要指出的是，根據(jù)中馬雙方的《諒解》，在中方成為ICSID成員后，投資者與東道國之間的投資爭議適用ICSID公約的仲裁規(guī)則。

第二，《中國—馬來西亞投資協(xié)定》關(guān)于投資的規(guī)定問題。根據(jù)《協(xié)定》“投資”涵蓋的范圍較為寬泛，包括雙方政府主管部門審批項目中的全部投資和各種資產(chǎn)。詳而言之，“投資”主要是指：（1）動產(chǎn)和不動產(chǎn)及其他物權(quán)，如抵押權(quán)、留置權(quán)或質(zhì)權(quán)。（2）公司的股份、股票和債券或在該公司其他形式的利益。（3）金錢請求權(quán)或具有財政價值的行為請求權(quán)。（4）版權(quán)、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、專有技術(shù)、工藝流程、商名和商譽。

2.2 《中國—新加坡雙邊投資協(xié)定》

第一，關(guān)于ICSID管轄權(quán)的問題。《中國—新加坡雙邊投資協(xié)定》規(guī)定了強制磋商程序，要求投資者與東道國就投資產(chǎn)生的爭端應(yīng)盡量由當事雙方進行友好協(xié)商解決。唯有在6個月的磋商期限屆滿尚未解決爭端的前提下，方可將爭端訴諸國內(nèi)訴訟或國際仲裁。就國內(nèi)訴訟而言，需要注意以下幾點：其一，只有東道國法院享有管轄權(quán)，投資者母國無權(quán)進行管轄與干預(yù)。其二，投資者和東道國政府雙方都享有就投資爭端向適合的法院提起訴訟的權(quán)利，而提起國際仲裁的權(quán)利僅限于投資者自身享有。其三，提交訴訟爭議事項的范圍較之提交國際仲裁爭議事項的范圍變得更加廣泛。至于國際仲裁，不但如上文所言，國際仲裁管轄的范圍較之國內(nèi)訴訟管轄權(quán)范圍要窄很多，而且這兩種管轄程序不能疊加使用。

第二，關(guān)于可仲裁的爭議事項范圍?！吨袊录悠码p邊投資協(xié)定》在定義條款里對“投資”界定較為寬泛，它是指締約一方根據(jù)其法律和法規(guī)允許的各種資產(chǎn)，其中涵蓋了動產(chǎn)、不動產(chǎn)、股票、股份、債券、金錢、知識產(chǎn)權(quán)、特許經(jīng)營權(quán)等。鑒于提交國際仲裁的爭議事項僅限于由征收、國有化或其效果相當于征收、國有化的其他措施發(fā)生的補償款額的爭議，對“征收”的界定顯得尤為重要。根據(jù)《中國—新加坡雙邊投資協(xié)定》可知，東道國對投資采取征收或國有化措施必須滿足相應(yīng)的必要條件。如果締約中有任何一方對締約另一方的國民或公司的投資采取征收、國有化措施或其效果相當于征收、國有化的其他措施，該措施必須具備目的合法性、非歧視性、有效性、非延遲性、補償價值的充分性和可兌換轉(zhuǎn)移性。

2.3 《中國—東盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議》

第一，關(guān)于ICSID的管轄權(quán)問題?！吨袊獤|盟全面經(jīng)濟合作框架協(xié)議投資協(xié)議》（以下簡稱《投資協(xié)議》）第14.3條，要求東道國與投資者應(yīng)當就所涉爭端盡可能地進行磋商解決，可見，《投資協(xié)議》強調(diào)通過磋商和談判解決爭端的重要性，但磋商不是必經(jīng)程序。在規(guī)定時間內(nèi)，如果出現(xiàn)磋商失敗的情況，《投資協(xié)議》就賦予了投資者選擇訴訟或者仲裁兩條爭端解決路徑。前者是指將爭議提交給有管轄權(quán)的爭端締約方法院或者行政法庭，即國內(nèi)司法解決。不過，在國內(nèi)法院作出判決之前，作為原告的投資者可以撤回訴訟并選擇其他的途徑再次訴訟。后者是指東道國和投資者母國均為ICSID締約方或者其中之一為ICSID締約方時，投資者可以將爭議提交至國際仲裁。

第二，關(guān)于可仲裁的爭議事項范圍。根據(jù)該《投資協(xié)議》，投資者可提起仲裁的爭議涉及東道國違反國民待遇、最惠國待遇、投資待遇、征收、損失補償、轉(zhuǎn)移和利潤匯回，通過對某一投資的管理、經(jīng)營、運營、銷售或其他處置等行為給投資者造成損失或損害的投資爭端。就ARB/21/42號案而言，柬埔寨當局撤銷對原告投資的許可之后，在對其他相同投資重新發(fā)放許可證時，拒絕對本案原告的投資發(fā)放許可證，導致雙方發(fā)生爭議，顯然屬于仲裁的范圍之內(nèi)。

3 結(jié)語

就中國與東盟10國的經(jīng)貿(mào)爭端解決而言，在多邊層面上，可以訴諸世界貿(mào)易組織（WTO）爭端解決機制，遺憾的是，WTO爭端解決機制當前已經(jīng)處于停擺狀態(tài)。在地區(qū)層面上，2010年1月1日，中國—東盟自由貿(mào)易區(qū)（CAFTA）已經(jīng)正式進入全面啟動階段，有力地促進了中國與東盟10國的經(jīng)貿(mào)往來，并正式將雙方的經(jīng)貿(mào)活動納入法制軌道?？梢灶A(yù)見，隨著中國與東盟10國經(jīng)貿(mào)往來的日益頻繁，ICSID爭端解決機制將會受到越來越多投資者的青睞。

參考文獻

About ICSID， at https：//icsid.worldbank.org/About/ICSID.

Database of ICSID Member States，at https：//icsid.worldbank.org/about/member-states/database-of-member-states.

Ekran Berhad v. Peoples Republic of China （ICSID Case No. ARB/11/15）， at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/11/15.

Goh Chin Soon v. Peoples Republic of China （ICSID Case No. ARB/20/34）， at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/20/34.

Qiong Ye and Jianping Yang v. Kingdom of Cambodia （ICSID Case No. ARB/21/42），at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/21/42.

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Qiong Ye and Jianping Yang v. Kingdom of Cambodia （ICSID Case No. ARB/21/42），at https：//icsid.worldbank.org/cases/case-database/case-detail？CaseNo=ARB/21/42.